החלטה בתיק בשא 15790/07

1.         בפניי בקשה שהוגשה על ידי מר עבדאללה ג'בארין (להלן: "המבקש") לביטול פסק דין שניתן כנגדו ביום 14/5/07 על ידי כב' השופטת ר. למלשטרייך-לטר והמורה על פינוי וסילוק ידו של המבקש מהמקרקעין הידועים כחלק ממגרש 1 בחלקה 29 בגוש 20432 והנמצאים בשכונת עקדה באום אל פחם (להלן: "המקרקעין") וכן להריסת מבנה הממוקם על המקרקעין הנ"ל.

2.         המבקש מנמק בקשתו בשלושה נימוקים עיקריים: האחד כי התביעה ובפרט הדרישה להריסת חלק מהמקרקעין אינה בסמכותו של בימ"ש השלום ומכאן שפסק הדין בטל מעיקרו. כן טוען המבקש כי בתקופה הרלבנטית ריצה עונש מאסר ועל כן לא יכול היה להגיש תצהירי עדות ראשית ו/או להתייצב לדיון. המבקש מוסיף וטוען בסעיף 24 לבקשה כי הינו מחזיק בפועל בשטח של 640 מ"ר ויתרת השטח מוחזקת על ידי צדדים שלישיים שעשויים להיפגע מפסק הדין. מאידך טוען המבקש בסעיף 26 לבקשה כי אין למבקש התנגדות כי מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל בשם הקרן הקיימת לישראל ורשות הפיתוח (להלן: "המשיבה") תקבל חזקה ביתרת שטח החלקה בסך של 960 מ"ר אשר לא היו ואינם נמצאים בחזקתו של המבקש.

3.         המשיבה מתנגדת לבקשה. לטעמה לא ניתן להצדיק את מחדליו של המבקש, מה גם שחלף המועד להגשת הבקשה לביטול פסק הדין. עוד טוענת המשיבה כי המבקש לא פירט כל נימוקי הגנה מפני התביעה ואף לא הגיש עד היום את תצהירי העדות הראשית. עוד טוענת המשיבה כי פסק הדין ניתן בסמכות, ובכל מקרה, יש לראות את המבקש כמי שויתר על טענת הסמכות העניינית משלא טען את הטענה בכתב ההגנה.

4.         במסגרת בקשה לביטול פסק דין שניתן בהעדר על פי שיקול דעתו של ביהמ"ש עומדים בפני ביהמ"ש שני מבחנים: סיבת מחדלו של המבקש וסיכויי הצלחתה של התביעה ו/או ההגנה, כאשר התשובה לשאלה השניה היא החשובה יותר. מקום שהמבקש מצביע על סיכויי הצלחה ייטה ביהמ"ש להעתר לבקשה לביטול פסק הדין ויסתפק בהטלת הוצאות על המבקש אם יש באלה כדי לשמש פיצוי הולם לנזק שנגרם לצד השני. כאשר התנהגות מבקש ביטול פסק הדין אינה רשלנית בלבד, אלא עולה כדי התעלמות מדעת מההליך המשפטי והוא מגלה יחס של זלזול כלפי חובתו כבעל דין, לא תמיד ניתן יהיה לכפר בהוצאות על המחדלים שנפלו בניהול ההליך מצידו של מבקש הביטול.

5.         מעיון בתיק עולה כי המבקש היה מיוצג על ידי ב"כ עו"ד אבו מוך אשר גם הגיש בשמו כתב הגנה. בהחלטת כב' השופטת ר. למלשטרייך-לטר מיום 18/9/06 נקבע כי על הצדדים להגיש ראיות ראשיות בתצהירים ועל המבקש, איפוא, להגיש תצהיריו תוך 45 יום לאחר הגשת תצהירי המשיבה. המשיבה הגישה תצהירי עדותה ביום 9/11/06 ואולם תצהירי המבקש לא הוגשו תוך המועד שנקצב. בתאריך 15/3/07 הגיש ב"כ המבקש בקשה לדחיית ישיבת קדם המשפט שנקבעה ליום 25/3/07 תוך ציון העובדה כי המבקש נמצא בכלא. ביהמ"ש בהחלטתו מיום 22/3/07 נעתר לבקשת המבקש, דחה את ישיבת קדם המשפט ליום 14/5/07 וציין מפורשות כי "שהייתו של נתבע בכלא אינה משחררת מהגשת תצהיר וב"כ הנתבע יפעל להגשת התצהיר עד ליום 1/5/07". חרף האמור לא הגיש המבקש תצהיריו תוך המועד שנקצב ו/או בכלל ולישיבת ביהמ"ש שנדחתה לבקשתו ליום 14/5/07 לא התייצב המבקש ו/או ב"כ המבקש כלל.

סבורני שהתנהלות מעין זו מצידו של ב"כ המבקש עולה כדי זלזול בביהמ"ש והצד שכנגד ובבקשת המבקש אשר הוגשה על ידי עו"ד אבו מוך לא הומצא נימוק כלשהו המצדיק את אי הגשת תצהירי העדות הראשית ואת אי התייצבותו של ב"כ המבקש לדיון שנדחה לבקשתו למועד שנקבע.

יתר על כן, בבקשה ובתצהיר שניתן בתמיכה לבקשת המבקש לא פורטו סיכויי הגנה כלשהם מעבר לטענת הסמכות העניינית ואף בכתב ההגנה הועלו טענות סתמיות שאינן מקימות הגנה. המבקש אינו חולק בבקשה כי המשיבה הינה הבעלים של המקרקעין נשוא התביעה אשר בהם הינו עושה שימוש. כן לא צירף המבקש ולו ראיה אחת לבקשתו המצביעה על זכות כלשהי שיש למבקש במקרקעין והמצדיקה את חזקתו במקרקעין נשוא התביעה.

6.         לא ראיתי גם לקבל את טענת המבקש לעניין הסמכות העניינית משביהמ"ש הורה, בין היתר, על הריסת בית המגורים שנבנה על המקרקעין. להלן אפרט.

7.         הטענה לחוסר סמכות עניינית לא הועלתה על ידי המבקש בכתב ההגנה ולא נטענה במהלך ניהולו של התיק, הגם שמדובר בטענה משפטית שב"כ המבקש יכול היה להעלותה ובלא קשר לעובדה שהמבקש היה נתון במאסר. הטענה הועלתה על ידי המבקש כאמור לראשונה במסגרת הבקשה לביטול פסק הדין.

            הגישה ההולכת ותופסת כיום מקום בפסיקה היא שאין להתיר העלאת טענה בדבר חוסר סמכות עניינית בשלב של ערעור (ראה ע"א 1662/99 חזקיהו חיים נ' אליהו חיים ואח', פ"ד נו(6) 295 וכן ע"א 3405/06 יוסף צרפתי ואח' נ' יעקב אלבו ואח', פרסום נבו: "הגישה המקלה בפסיקה לעניין הסמכות המקומית, הרחיבה תחולתה גם מקום בו הטענה לחוסר סמכות עניינית מועלית בשלב מאוחר של הדיון". במקרה שלפנינו לא הועלתה כאמור הטענה במסגרת כתב ההגנה ואף לא במהלך ניהול המשפט עת שהמבקש היה מיוצג על ידי ב"כ, אלא הועלתה לראשונה במסגרת בקשה לביטול פסק הדין ולאחר שביהמ"ש נעתר לבקשת המבקש לדחות מועד דיון ואף האריך למבקש את המועד להגשת תצהיריו.

            סבורני כי במצב דברים זה, ומשטענת הסמכות העניינית לא נטענה מאז הגשת התביעה ביום 12/12/05 ושעה שאף מהגשת כתב ההגנה שהוגש על ידי המבקש חלפו למעלה מ-14 חודשים עד למתן פסק הדין, מנוע המבקש מלטעון לחוסר סמכות עניינית והעלאת הטענה בשלב זה גובלת, איפוא, בחוסר תום לב דיוני (ראה בש"א (מחוזי חיפה) 9859/03 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' קקון (לא פורסם) וכן רע"א 11183/02 אבנר כלפה נ' רזיה זהבי ואח', פ"ד נח(3) 49, שם נאמר כי המבקש נצר את טענת חוסר הסמכות העניינית בליבו עד הגשת הסיכומים וכי "מהלך כזה בנסיבות כאלה נראה כפעולה שלא בתום לב".

            אוסיף ואציין כי ביהמ"ש העליון ברע"א 3640/03 יקירה דקל נ' שוקי דקל ואח', ניתן ביום 16/12/07 (טרם פורסם), סבר שחרף העובדה כי פסק הבורר ואישורו על ידי ביהמ"ש המחוזי נעשו בחוסר סמכות עניינית, הרי העלאת הטענות בדבר חוסר הסמכות העניינית לאחר אישורו של פסק הבורר נגועה בפסול דיוני הנובע מכוח דוקטרינת ההשתק השיפוטי ועולה כדי חוסר תום לב, ובלשונה של כב' השופטת פרוקציה:

"אחד ההקשרים בהם עשוי להתקיים השתק שיפוטי הוא מקום שחלה השתהות בהעלאת טענת חוסר סמכות עניינית של הערכאה הדנה בעניין. השתהות בעל דין בהעלאת טענה כנגד סמכותו העניינית או המקומית של ביהמ"ש הדן בעניין עלולה לחסום את דרכו להעלאותה בשלב מאוחר יותר מחמת מניעות דיונית".

            ובהמשך:

"השתהות בעל דין בהעלאת טענת העדר סמכות עניינית של ערכאה הדנה עלולה להגיע כדי חוסר תום לב דיוני, שהרי חובת תום הלב חלה גם על הליכים בהם נוקטים בעלי דין בביהמ"ש".

            לאור כל האמור די, איפוא, בשלב שבו נטענה לראשונה טענת העדר הסמכות העניינית כדי להביא לדחייתה.

8.         דין טענת חוסר הסמכות העניינית להידחות גם לגופא. חלוקת הסמכויות בנושאי מקרקעין בין בתי המשפט נקבעה בסעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 (להלן: "חוק בתי המשפט") ועיקרו שבימ"ש השלום מוסמך לדון בתביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין ולא בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין. מנגד קובע סעיף 76 לחוק בתי המשפט כדלקמן:

"הובא עניין כדין לפני ביהמ"ש והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור העניין, רשאי ביהמ"ש להכריע בה לצורך אותו עניין אף אם העניין שבשאלה הוא בסמכותו היחודית של בימ"ש אחר או של בית דין אחר".

9.         אכן, שימוש במקרקעין פורש כשימוש תוך שמירה על גוף הנכס (ראה ע"א 37/59 אפרים שמש נ' מפעל מים כפר סבא, אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד יג(1) 834; ע"א 524/63 הרברט גולדמן נ' יצחק אלגרבי ואח', פ"ד יח(3) 74; ע"א 294/65 ככר הרצל בע"מ נ' ראובן גולדברג ואח', פ"ד יט(4) 107; רע"א 4669/96 חברת מלונות דן בע"מ נ' שותפות מלון ספורט אילת ואח', תק-על 96(2), 47; רע"א 4991/03 פתייה ג'מיל נ' ידידיה לוי, פ"ד נז(5), 556 ורע"א 3189/06 אפרים וולפינגר נ' בן ציון ראובני ואח', תק-על 2006(3), 2757.