החלטה בתיק בשא 1573/08

ביום 17.9.07 פרסמה המשיבה מכרז להתקנת מתקני רחוב ומתן זכות פרסום, אולם בסמוך לאחר מכן החליטה לבטל את המכרז האמור ולפרסם מכרז מתוקן מס' 5/2007 להתקנה, תחזוקה ותפעול של מתקני ריהוט רחוב ומתן זכות פרסום על מתקנים אלו בעיר תל אביב יפו (להלן: "המכרז").

בתובענתה בתיק ה"פ 126/08 תוקפת המבקשת את תנאי המכרז בנקודות הבאות:

א.      בתנאי המכרז המתוקן נדרשו המשתתפים לכלול בהצעותיהם הצעות להתקנת ולהחזקת מתקנים עליהם ניתן לפרסם מודעות וכן מתקנים עליהם לא ניתן לפרסם מודעות.

המבקשת טוענת כי כריכת שני סוגי המתקנים במכרז אחד מצמצמת שלא לצורך את מספר המציעים, ועל כן לטענתה יש למחוק מתנאי המכרז המתוקן את הדרישה להגיש הצעות לגבי מתקנים עליהם לא ניתן לפרסם מודעות.

ב.       בסעיף 16.3.3 הותר למשתתפים להגיש מסמך בכתב המפרט כל נושא אותו מבקש המשתתף להדגיש בקשר עם התחייבויותיו, ומסמך זה יהפוך לחלק מהתחייבויות החוזיות של המשתתף. המבקשת טוענת כי במתן אפשרות להגשת מסמך הבהרות נפגעת יכולת ועדת המכרזים לבחור בין ההצעות על בסיס שוויוני.

ג.       בין אמות המידה לקביעת ההצעה הזוכה נקבעה אמת מידה של התרשמות כללית, שמשקלה 10%. המבקשת טוענת כי אמת מידה זו פסולה באשר היא פותחת פתח לשרירות ולפגיעה בטוהר המידות.

בבקשה שלפני עותרת המבקשת לסעד זמני כדלהלן:

א.      להורות למשיבה שלא לאפשר להגיש הצעות למכרז.

ב.      לאסור על המשיבה לנקוט כל מהלך שיש בו משום קידום הליכי המכרז.

ג.        לאסור על המשיבה לנקוט כל פעולה בקשר עם המכרז שיהיה בה כדי ליצור "מעשה עשוי".

דיון

א.      ככלל, תקיפת תנאי מכרז חייבת להעשות סמוך ככל האפשר לפרסום תנאי המכרז, ועל המבקש לנקוט בכל הצעדים שבידיו כדי להביא לכך שההכרעה תיפול לפני המועד שנקבע להגשת הצעות. בכלל צעדים אלו בקשת סעד ארעי, ובמקרה הצורך, בקשת רשות ערעור על החלטה הדוחה את בקשתו לצו ארעי. המבקשת לא נהגה כך.  בקשתה לצו ארעי לא התקבלה והמבקשת לא השיגה על כך בערכאת הערעור וסמכה על כך שההחלטה בבקשה תינתן לפני המועד שנקבע להגשת ההצעות, ולצערי כוונתי ליתן החלטה לאחר עיון בטיעוני הצדדים לפני מועד זה לא הסתייעה בידי.

ביום 28.1.08 חלף המועד להגשת הצעות למכרז ותיבת המכרזים נפתחה ונמצאה בה הצעה שהוגשה כדין על פי התנאים שפורסמו. לפיכך אין עוד מקום לדון  בהשגות על תנאי המכרז, ובוודאי שאין לעשות כן ללא שבעלי ההצעה שהוגשה צורפו כצד להליכים.

ב.       חרף האמור בסעיף א שלעיל אתייחס לטענות המבקשת לגופן.

הדרישה לכלול בהצעה הצעת מחיר למתקנים עליהם לא ניתן לפרסם מוסברת בתשובת המשיבה, בכך שעיריית תל אביב (להלן: "העירייה") והמשיבה הגיעו למסקנה שמתקנים המותקנים בשטח הציבורי הפתוח שבתחומי העיר תל אביב - יפו (להלן: "המרחב הציבורי") יעוצבו באופן אחיד. להגשמת המטרה האמורה סברה המשיבה שיש לפעול לבחירת ספק אחד שיספק את כלל המתקנים שיותקנו במרחב הציבורי.

בבבואה לקבוע תנאים במכרז מצווה הרשות הציבורית לברור לה את אותם תנאים המבטיחים את השגת מטרת המכרז ולהימנע מקביעת תנאים המגבילים ללא צורך השתתפות מציעים אפשריים. בחירת מציע/ספק אחד לאספקת המתקנים במרחב הציבורי עשוי להבטיח באופן סביר שעיצוב המתקנים במרחב הציבורי יהיה אחיד ולעומת זאת פיצול אספקת המתקנים בין מספר ספקים עלול לגרום לכך שלא ניתן יהיה להתקין במרחב הציבורי מתקנים בעלי עיצוב אחיד. בכך עלולה המטרה שהציבו לעצמן העירייה והמשיבה להיפגע. בנסיבות אלה, נראה לכאורה שההחלטה לכלול במכרז אחד הזמנה להציע הצעות להתקנת מתקני פרסום ומתקנים משלימים, אינה לוקה בחוסר סבירות ואין עילה להתערב בה. 

ג.       המבקשת טענה כי לא ניתנה לה שהות מספקת לתכנן ולעצב מתקנים משלימים. בהתחשב בכך שהמכרז פורסם ביום 15.11.07 והמועד להגשת ההצעות למכרז נקבע 28.1.08, נראה שניתנה למעוניינים אפשרות לרכוש ו/או לתכנן ולעצב מתקנים משלימים בטרם יגישו את הצעתם למכרז. ככל שתקופה זו לא הייתה מספקת, כפי שטוענת המבקשת (סעיפים 57 - 59 לבקשה), רשאי היה כל המעוניין לבקש לשנות מהדרישות ו/או המפרטים ו/או המועדים שנקבעו בקשר עם המתקנים המשלימים.

נוכח האמור עד כאן, אפילו הייתי מוצא שהמבקשת לא הייתה מסוגלת לרכוש ו/או לייצר מתקנים משלימים עד המועד שנקבע להגשת ההצעות במכרז, לא היה בכך כדי להצדיק התערבות בהחלטת המשיבה לכלול במכרז הזמנה להציע הצעות להתקין ולתחזק גם מתקנים משלימים. אדרבא, התערבות כזו הייתה נוגדת את עיקרון השוויון אותו יש להחיל על כלל המציעים האפשריים בהתחשב במטרות המכרז.

ד.       סעיף 16.3.3 לתנאי המכרז, קובע: "... המשתתף במכרז המתוקן יהיה רשאי להגיש מסמך בכתב המפרט כל נושא שאותו מבקש המשתתף במכרז המתוקן להדגיש, בקשר עם קיום התחייבויותיו על פי המכרז המתוקן, ומסמך זה יהפוך לחלק מן ההתחייבויות החוזיות של המשתתף במכרז המתוקן כלפי הרשות ויצורף כנספח יד' לחוזה וזאת, מבלי לגרוע או לפגוע בכל התחייבות של המשתתף במכרז המתוקן על פי מסמכי המכרז המתוקן.".

מנוסח הסעיף עולה כי אין במכתב הבהרות אותו רשאי מציע לצרף להצעתו כדי לגרוע מהתחייבויותיו, אלא אך להדגיש ולפרט נושאים הכלולים בהצעתו. מכאן, שאין בסיס ממשי לטענת המבקשת לפיה מכתב ההבהרות שולל את אפשרות בחינת ההצעות על בסיס משותף.