ה"פ 4846-11-14 שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ

בקשה למינוי בורר

1.המבקשת עותרת למינוי בורר שיכריע בסכסוך שנתגלע בינה לבין המשיבה בקשר לפרויקט בניה נושא מכרז 63/10, בו זכתה, שעיקרו ביצוע עבודות הסדרת התנועה במחלף יגור. המבקשת קיבלה הודעה על זכייתה במכרז ביום 14.11.10 וביום 6.12.10 קיבלה הודעה על "חתימת ההסכם". המבקשת טוענת כי אף שהשלימה את עבודתה בפרויקט, ואף שהמחלף נפתח לתנועה ביום 5.3.13, לא שילמה לה המשיבה את מלוא התמורה המגעת לה, וזאת בשל מחלוקת שהתגלעה ביניהן.

2.בפי המבקשת טענה כי בהתאם לאמור ב"הבהרה מספר 4" (להלן- הבהרה 4) מיום 24.10.10 ששלחה לה המשיבה, נקשרה בין הצדדים תנית בוררות תקפה. בהבהרה 4 האמורה צויין כי לנוסח ההסכם הכרוך במכרז יתווסף סעיף 89 שבו נאמר, בין השאר, כי מדובר בהסכם בוררות כמשמעותו בחוק, אף נקבעו הוראות בדבר כשירות הבורר והדרך למנותו. המבקשת טוענת כי פעלה על פי המנגנון האמור והגישה למשיבה עוד ביום 16.6.14 רשימה של ארבעה בוררים אפשריים, אולם המשיבה נמנעה מקידום מעשי כלשהו של הליך בוררות ולא פעלה כנדרש ממנה.

3.מנגד טוענת המשיבה כי כלל לא נקשר בין הצדדים הסכם בוררות תקף, שכן התניה עליה נסמכת המבקשת אינה מהווה חלק מההסכם שביניהן. היא מוסיפה וטוענת כי בכל מקרה תכלית התניה האמורה אינה הכרעה בסכסוך נושא הבקשה שכן זו נועדה רק למינויו של "בורר מלווה" (סעיפים 10, 28, 36-38, לתשובת המשיבה להמרצת הפתיחה) לפרויקט. עוד היא טוענת כי לא מולאו התנאים המקדמיים על פי ההסכם למינויו של הבורר הן לתפקיד הליווי והן להכרעה בסכסוך המסוים. כיוון שכך, סבורה המשיבה, כי אף אם בשלב כלשהו היה לתנית הבוררות תוקף, הרי נכון למועד זה יש לראות בה כתניה שפקעה. כן נטען כי המניע לבקשה למינוי הבורר איננו תם לב, שכן כוונתה האמתית של המבקשת הינה להביא לעולם תביעה בסכום מופרז של כ-141,000,000 ₪, וכך לדלג על משוכת תשלום אגרת המשפט הכרוכה בתביעה בסדר גודל שכזה.

להלן אתייחס למחלוקות שבין הצדדים.

האם נכרת בשלב כלשהו הסכם בוררות תקף בין הצדדים?

4.בעלות הדין לא חולקות על כך שכעולה מהמכתב המקדים של הבהרה 4, תנאי מוקדם להפיכתו של סעיף 89, על מנגנון הבוררות שבו, לחלק מההסכם שביניהם, הוא "השגת מימון מגורם חיצוני לצורך הפרויקט נשוא המכרז הנדון". המחלוקת נסבה על השאלה אם המבקשת נכנסת תחת כנפי התנאי האמור.

המבקשת טוענת כי כחצי שנה לאחר חתימת ההסכם היא פנתה לבנק הבינלאומי (להלן- הבנק) בבקשה לקבל מימון לצורך ביצוע הפרויקט, וכי המשיבה הסכימה לכך. במסגרת זו, וכנגד האשראי שניתן לה ע"י הבנק, הומחו ושועבדו זכויותיה של המבקשת בפרויקט לטובת הבנק, והמשיבה התחייבה בכתב להזרים את כספי התמורה המיועדים למבקשת בקשר לפרויקט לחשבון שיוחד למימונו. עקב כך הועמד לזכות המבקשת מימון בסך 25,000,000 ₪. בכך, לטענתה, הפך ההסדר שבהבהרה 4, על כל הוראותיו, ובכללן תנית הבוררות, לחלק בלתי נפרד מההסכם.

5.המשיבה טוענת מנגד כי אין מדובר כלל ב"מממן חיצוני" כמשמעותו בהבהרה 4. לגישתה, כוונת ההבהרה האמורה הייתה לאפשר יצירת מערכת יחסים משולשת בין המבקשת, המשיבה והמממן. זאת, כיוון שגורמים מממנים נוטים לדרוש תניות בוררות שתקלנה על ההכרעה בסכסוכים, ובלא תניה כזו היה קיים חשש שיירתעו מעצם ההתקשרות. המנגנונים למימוש אותה מערכת יחסים משולשת פורטו בהבהרה 4, ולפיהם נוצרת יריבות ישירה בין המשיבה לבין המממן, עת הזכויות הרחבות שהוענקו לו יכלו להגיע עד כדי הזכות להחלפת הקבלן מגיש ההצעה, אם תודיע המשיבה על ביטול ההסכם עמו. נטען כי מערכת יחסים מעין זו לא נוצרה כלל בין המשיבה לבין הבנק, ומעצם העובדה שלא ננקטו בפועל הליכים למינוי "בורר מלווה" ניתן ללמוד כי הצדדים לא ראו לנגד עיניהם בזמן אמת אפשרות לפיה התניה חלה על יחסיהם. המשיבה מוסיפה וטוענת כי היקף המימון שקיבלה המבקשת נמוך משמעותית מעלות ביצוע הפרויקט ומהווה רק כ-15% ממנה, והדבר מצביע על כך שאין המדובר אלא בהתקשרות מסוג "אשראי ספקים", להבדיל מ"מימון חיצוני", אשר ההבחנה ביניהם נעשתה במפורש בהבהרה 4.

6לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובמסמכים שצורפו לכתבי בית הדין שהוגשו על ידם הגעתי לכלל מסקנה כי יש לבכר את עמדת המבקשת על פני עמדת המשיבה, ולקבוע כי אכן קיימת בין הצדדים תנית בוררות מחייבת. הטעם לכך נעוץ בכותרת המסמך בו ניתנה הסכמתה של המשיבה להמחאתם ולשעבודם של זכויות המבקשת והכספים המגיעים לה לטובת הבנק, אשר הוגדרה כ-"הודעה ומתן הוראה על פי סעיפים 28 ו-86.3 להסכם בינינו מיום 6.12.2010 לתכנון ולביצוע פרויקט מחלף יגור – צומת דרכים 70/75/752" (נספח 3 ל"תשובה לתשובה למינוי בורר" מצד המבקשת). סעיפים אלו שאובים מהבהרה 4 ומתייחסים למי שהוא "מממן חיצוני". סעיף 28 שכותרתו "מימון" קובע, בין השאר כי "בתוך התקופה המפורטת בפרק א' (תנאים מיוחדים) להסכם זה, יצהיר הקבלן מיהם הגורמים המעמידים מימון חיצוני (לא כולל אשראי ספקים) לפרויקט (ככל שקיימים) (להלן: 'המממנים') ויודיע למזמין את זהות נציג המממנים... לא התקשר הקבלן עם מממנים כאמור, לא יהיה תוקף להוראות הסכם זה המתייחסות למממנים ולנציג המממנים", ואילו סעיף 86.3 להסכם קובע, בין השאר, "המחאה לטובת המממנים. על אף האמור לעיל, לצורך מימון הפרויקט רשאי הקבלן, לאחר קבלת אישור המזמין, להמחות את זכויותיו לפי הסכם זה, הכול כפי שיידרש בהתאם לתנאי הסכמי המימון (להלן: 'המחאה')"