ה"פ 2365-12-16 פסגות פ.ס. חברת בניה קבלנית (1997) בע"מ נ' אתרים בחוף תא חברה לפתוח אתרי תיירות בתא יפו בעמ ואח'

רקע

1. ביום 30.8.16 פרסמה המשיבה 1, חברה עירונית בבעלות מלאה של עיריית תל אביב יפו (להלן: "אתרים"), מכרז פומבי שמספרו 5/2016 (להלן: "המכרז"). מדובר במכרז מסגרת לבצוע עבודות שיפוץ, חיזוק ושיקום מבנים, במסגרתו נדרשו המציעים להציע הנחה כללית על מחירי מחירון שפורסם במכרז. למכרז הוגשו ביום 22.9.16 שלוש הצעות: הצעת המבקשת (להלן: "פסגות"), הצעת המשיבה 2 (להלן: "י.ע.ז") והצעה נוספת.

    

2. אחד מתנאי הסף להשתתפות במכרז (סעיף 5.4) דרש הגשת ערבות בנקאית "בנוסח המצורף למכרז זה" על סך 300,000 ₪. למסמכי המכרז צורף נוסח ערבות. בהתאם לנוסח זה אמורה הערבות הבנקאית להיות צמודה למדד המחירים לצרכן. בנוסח הערבות נרשמו ופורטו תנאי ההצמדה ובהם הגדרת המדד היסודי: "'המדד היסודי' לעניין ערבות זו, יהא מדד חודש יולי 2016 שהתפרסם ב – 15 לחודש שלאחריו (או בסמוך למועד זה) בשיעור נק'". הערבות שהגישה פסגות לא תאמה נוסח זה. המילים "יולי 2016" נמחקו ממנה וגם לא נרשמו נקודות המדד, כנדרש.

3. ביום 8.11.16 דנה ועדת המכרזים של אתרים במכרז. היועץ המשפטי של הוועדה ציין: "בבדיקת הערבות הבנקאית של חברת פסגות עולה שלא צויין בערבות מה הוא המדד שאליו מוצמד סכום הערבות. הערבות שהוגשה לא תואמת לדוגמת הערבות שצורפה למסמכי המכרז, שהייתה צמודה למדד חודש יולי 2017 (צ"ל 2016, א.ל.). פסיקת בתי המשפט בנוגע לפגם בערבות הבנקאית היא נחרצת וחד משמעית והיא קובעת שכל פגם בערבות הבנקאית, פרט למקרים חריגים שבחריגים תחשב כפגם מהותי בהצעה אשר מחייב את ועדת המכרזים לפסול את ההצעה על הסף. בתי המשפט גם התייחסו באופן ספציפי ומפורש למצב שבו הפגם הוא במדד שצוין לערבות, וגם במקרה כזה הכלל הוא שיש לפסול את ההצעה על הסף". בהמשך לדברים אלו החליטה הוועדה: "לאור המלצתו של היועץ המשפטי, ועדת המכרזים מחליטה לפסול את הצעת פסגות פ.ס. חברת בניה קבלנית (1997) בע"מ על הסף משום פגם בערבות הבנקאית". עוד צוין בפרוטוקול הדיון, בהתייחס להצעות הכספיות, כי הצעתה של פסגות כללה 18% הנחה, הצעת י.ע.ז 12.8% הנחה והצעת המציעה השלישית 10.3% הנחה. החלטת הוועדה הייתה: "להכריז על הצעת י.ע.ז חברה לבניה ופיתוח בע"מ כהצעה הזוכה שכן היא הציעה את ההנחה הגבוהה ביותר מבין ההצעות הכשרות שהוצעו במכרז".

4. הודעה על החלטת ועדת המכרזים נמסרה לפסגות ביום 13.11.16 והערבות הבנקאית הוחזרה לה. במקביל, נחתם הסכם לבצוע העבודות נושא המכרז עם י.ע.ז. פסגות פנתה לאתרים בתאריכים 14.11.16 ו – 16.11.16 בבקשה לעיין במסמכים הרלוונטיים להחלטת הוועדה, בציינה כי "הנימוק לפסילה חורג מן הדין בנסיבות העניין" ונענתה ביום 16.11.16. למחרת, 17.11.16, הועבר לאתרים מכתב מהבנק אשר הוציא הערבות עבור פסגות. במכתב זה נרשם כי "עקב טעות טכנית, לא נרשם בנוסח המדד אליו מוצמד סכום הערבות הבנקאית. אנו מאשרים כי המדד אליו מוצמד סכום הערבות הבנקאית הוא חודש יולי 2016 שהתפרסם ב - 15 לחודש שלאחריו (או בסמוך למועד זה) בשיעור של 99.5 נק'". פסגות פנתה לאתרים וטענה כי נוכח מכתב זה וכיון שהמדד רק ירד ולא עלה מאז פתיחת מעטפות המכרז ועד קבלת החלטת ועדת המכרזים, אין לפסול את ההצעה.

5. ביום 22.11.16 דנה ועדת המכרזים בפניית פסגות. היועץ המשפטי של הוועדה חיווה דעתו וציין, בין היתר, כי "הפגם שנפל בערבות פסגות הוא במדד, שהוא עניין מהותי, כאשר ללא ציון המדד, לא ניתן לדעת מה הוא בעצם סכום הערבות. כך למשל – אם אתרים הייתה מעוניינת לחלט את הערבות, הבנק היה יכול לסרב לחלט אותה, או לכל הפחות להערים קשיים בחילוטה, משום החוסר בערבות. יתרה מכך, גם אם הטעות אכן הייתה של הבנק, מקור הטעות אינו רלוונטי. הבדיקה היא האם הערבות הייתה תקינה בעת הגשת ההצעה". בסיכום דבריו ציין: "אני סבור שאין הצדקה לשנות מהחלטת ועדת המכרזים המקורית, לפסול את הערבות ואת ההצעה במכרז". ועדת המכרזים החליטה: "לאור חוות דעתו של היועץ המשפטי, החלטת ועדת המכרזים על פסילת הצעתה של פסגות על הסף נשארת בעינה". הודעה על החלטת הוועדה נמסרה לאתרים ביום 23.11.16. באותו היום ניתן צו התחלת עבודה לי.ע.ז, המורה לה להתחיל בבצוע העבודות ביום 1.12.16.