פלוני ואח' נ' שירותי בריאות כללית ואח'

1.נער עישן סיגריות אלקטרוניות. עקב כך התפתחה בגופו מחלת ריאות חמורה, המכונה "מחלת המאיידים" (EVALI). מצבו של הנער התדרדר והוא חובר למכשיר אקמו. לאחר ימים מספר הלך הנער לעולמו בשל תלישת הצינורית (קנולה) של מכשיר האקמו, שהייתה מוחדרת לכלי דם בצווארו. בתביעה שלפניי נטען כי התרשלות בטיפול ובהשגחה על הנער היא שגרמה לתוצאה הטרגית. הדיון בהליך התמקד בדוקטרינה של אובדן סיכויי החלמה, קרי בשאלה מה היו סיכוייו של הנער להחלים ממחלת ה-EVALI, אלמלא האירוע של תלישת הקנולה.

רקע

2.מ.ק. ז"ל (להלן: המנוח) נולד בשנת 2007. התובעים 3-2 הם הוריו. המנוח למד בבית ספר תיכון חקלאי. בשלב מסוים הוא החל לעשן סיגריות אלקטרוניות וגראס. בשלהי חודש מרץ 2023 החל המנוח לסבול משיעולים והקאות. ביום 2.4.2023, בעקבות מדידת סטורציה של 70%, המנוח פונה לבית החולים "קפלן", שם הוחלט לאשפזו. לנוכח התמונה הקלינית וההדמייתית, ולאור האנמנזה שנמסרה בדבר עישון סיגריות אלקטרוניות, אובחן כי המנוח סובל ממחלת ריאות המכונה EVALI (E-cigarette or Vaping Use-Associated Lung Injury).

3.מצבו של המנוח הלך והסלים. ביום 7.4.2023 הוחלט להעבירו להמשך טיפול בבית החולים "שניידר", שם הוא הורדם והונשם. ביום 9.4.2023 חובר המנוח למכשיר אקמו (VV ECMO – חמצון חוץ-גופי דרך הוורידים). למחרת, ביום 10.4.2023, הוחלט להעיר את המנוח כך שיטופל באקמו במצב של עֵרוּת (Awake ECMO). בימים הבאים המנוח נותר מחובר למכשיר האקמו, תוך המשך בדיקות וטיפולים. ביום 14.4.2023 – בזמן החלפת משמרת ובהיעדר קשר-עין של הצוות עם המנוח – נשמע קול זרימה מחדרו. הצוות הרפואי בא ומצא כי הקנולה שהייתה מחוברת לצווארו של המנוח נתלשה. למרבה הצער, בכך נחרץ גורלו וכל המאמצים של הצוות הרפואי להצילו עלו בתוהו. המנוח נפטר והוא בן 16 שנים בלבד.

4.במסגרת ניהול ההליך הודיעו הנתבעים כי הם אינם עומדים על הצורך להוכיח את יסוד ההתרשלות במקרה זה. לפיכך, התמקד הדיון בנושא הקשר הסיבתי והנזק. בליבת המחלוקת ניצבת שאלת סיכוייו של המנוח להחלים ממחלת הריאות, אלמלא האירוע של תלישת הקנולה. לטענת התובעים, הסיכויים לשרוד את מחלת ה- EVALIהיו גבוהים – הרבה מעל 51% – ולכן יש לפסוק פיצוי מלא במקרה זה. לעומת זאת, הנתבעים גורסים כי סיכויי ההישרדות של המנוח היו זניחים, ובכל מקרה לא עלו על 33%. לכן, לדעת הנתבעים, יש לדחות את התביעה או לפסוק פיצוי חלקי. שאלה נוספת השנויה במחלוקת נוגעת למצבו הרפואי הצפוי של התובע אילו אכן היה שורד את מחלת הריאות.

5.לאחר שבחנתי את חומר הראיות והעדויות, ולאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי יש להעמיד את סיכויי ההחלמה שאבדו על 40%, ולפסוק לתובעים פיצוי בהתאם. להלן נימוקיי.

סיבתיות עמומה ודוקטרינת אובדן סיכויי החלמה

6.אחד האתגרים המרכזיים של דיני הנזיקין בעידן המודרני הוא בעיית אי-הוודאות (ראו Ariel Porat & Alex Stein, Tort Liability Under Uncertainty (2001)). תשומת לב מיוחדת מופנית לנושא של אי-וודאות לגבי יסוד הקשר הסיבתי – סוגיית הסיבתיות העמומה. סוגיה זו מתעוררת במקרים שבהם קיים קושי לקבוע ממצאים לגבי הקשר הסיבתי העובדתי בין התרשלותו של הנתבע לבין נזקו של התובע – קושי שאינו נובע מכך שהצדדים לא שקדו על איסוף ראיות והצגתן, אלא נעוץ במגבלות הידע האנושי ובאיפול האופף את השאלה מה היה קורה בתרחיש היפותטי. כפי שכתב בית המשפט העליון, במצבים אלה העמימות גלומה ב"עצם טיבה של הסיטואציה אליה נקלע הניזוק" (ע"א 8279/02 גולן נ' עיזבון אלברט, פס' 13 לפסק דינו של הנשיא (אז השופט) א' גרוניס (14.12.2006)).

7.רבות נכתב על סוגיית הסיבתיות העמומה (לעיתים קרובות בהקשר של תביעות רשלנות רפואית; לדוגמה אחת מני רבות ראו אלכס שטיין "כיצד נפתור את בעיית הסיבתיות העמומה במשפטי רשלנות רפואית? הכרעה לפי 'מאזן ההסתברויות', אחריות בשל 'פגיעה בסיכויי החלמה' ודוקטרינת הנזק הראייתי – בשולי ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר – בית חולים 'מאיר'" עיוני משפט כג 755 (2000)). ולא בכדי. מדובר במקרים שבהם הוכחה התרשלותו של הנתבע (כלומר, קיים אָשָׁם מצדו), והוכח גם שהתובע סובל מנזק שעשוי להיות קשור סיבתית להתרשלות (כלומר, קיים קשר סיבתי פוטנציאלי). במצב דברים זה, התוצאה הנובעת מיישום כללי ההוכחה הרגילים – לאמור, דחיית התביעה משום שנבצר מהתובע להוכיח קשר סיבתי ספציפי בין ההתרשלות לנזק – עשויה להיראות מוקשית. קיים חשש כי תכליות דיני הנזיקין, ובפרט צדק מתקן והרתעה יעילה, לא תוגשמנה כראוי. על רקע זה, פותחו בספרות המשפטית ובפסיקת בית המשפט העליון דוקטרינות שונות שעשויות, בנסיבות מסוימות, להסיט את מחיר העמימות, באופן מלא או חלקי, מהתובע-החף לנתבע-המתרשל.

8.כיום, ניתן למנות שלוש דוקטרינות מרכזיות שהוכרו במשפט הנזיקין הישראלי, אשר עשויות להקל על התובע במצבים מסוימים של סיבתיות עמומה. כל דוקטרינה מייצגת שיטה אחרת להתמודדות עם בעיית אי-הוודאות לגבי הקשר הסיבתי. הדוקטרינה הראשונה היא אובדן סיכויי החלמה. דוקטרינה זו, למצער כפי שהותוותה לראשונה בפסק הדין בע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח, פ"ד מב(3) 312 (1988) (להלן: עניין פאתח), מייצגת פתרון המושתת על קביעת ראש נזק חדש, קרי: אובדן הסיכוי להחלים. ראש הנזק החדש בא במקום ראש הנזק הפיזי (אי-החלמה), שלגביו קיים קושי להוכיח קשר סיבתי (לדוגמה אחרת לפתרון בעיה של סיבתיות עמומה באמצעות קביעת ראש נזק חדש, ראו ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים כרמל, חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999)). הדוקטרינה השנייה היא נזק ראייתי מובנה. דוקטרינה זו, שיסודה בפסק הדין בע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, פ"ד נח(5) 54 (2004) (להלן: עניין מאיר), מבטאת פתרון המושתת על העברת נטל השכנוע לנתבע (לניתוח דוקטרינה זו, סקירת מעמדה בפסיקה והצעת מודל חלופי, ראו לאחרונה גיא שני "נזק ראייתי מובנה – עבר ועתיד: ממודל של העברת נטל למודל סיבתיות רחב" ספר ריבלין 909 (2025)). הדוקטרינה השלישית היא חריג ההטיה הנשנית. דוקטרינה זו, שעוצבה בפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין בדנ"א 4693/05 בי"ח כרמל – חיפה נ' מלול, פ"ד סד(1) 533 (2010) (להלן: עניין מלול), מגלמת פתרון המבוסס על סטייה מהכלל של "הכל או כלום" לפי מאזן ההסתברויות, לטובת הטלת אחריות יחסית על הנתבע, בהתאם לרמת ההוכחה של רכיב הקשר הסיבתי. חריג ההטיה הנשנית מתייחד למקרים שבהם הניזוק בהליך הקונקרטי משתייך לקבוצה של ניזוקים שנחשפו לסיכון משותף, וקיימת הטיה שיטתית בהפעלה של כלל מאזן ההסתברויות (לדיון נרחב בשלוש הדוקטרינות האמורות, ראו גיא שני "אובדן סיכויי החלמה, נזק ראייתי והטיה נשנית: נקודות המפגש ואתרי ההתנצחות שבין המודלים לפתרון בעיית הסיבתיות העמומה" ספר שלמה לוין 395 (2013)).

9.בהליך שלפניי הדיון מתמקד בנתיב של אובדן סיכויי החלמה. בפסק הדין המכונן בעניין פאתח נקבע כי במקום שבו הוכחה התרשלותו של הרופא, ונמצא כי בשל התרשלות זו נגרעו סיכויי ההחלמה של התובע, עשוי בית המשפט לפסוק לתובע פיצוי בשל אובדן סיכויי החלמה, אשר "יכול להיחשב, הוא עצמו, כנזק בר-פיצוי" (עניין פאתח הנ"ל, בעמ' 320). בפסק דין מאוחר יותר הוסבר כי "הרעיון העומד מאחורי הדוקטרינה הוא קביעת ראש-נזק של 'אבדן סיכויי החלמה', כאשר על התובע להראות כי נתקיימו יסודות העוולה ביחס לראש-נזק זה. הדוקטרינה אינה סוטה מן הכלל הרגיל של 'הכל או כלום'. שהרי, מחייבת היא את התובע להוכיח, במאזן ההסתברויות, כי הנתבע גרם ברשלנות לנזק מן הסוג האמור, ומשנקבע שכך הוא, החבות נסבה על הנזק כולו... המדובר כאן בנזק של פגיעה בעצם סיכויי ההחלמה, להבדיל מן התוצאה העשויה להתגשם בסופו של יום" (ע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ' כהן, פס' 10 לפסק הדין (17.4.2005)).

10.עם זאת, יש לציין כי הפסיקה לא דבקה באופן מלא ברעיון שלפיו אובדן סיכויי החלמה הוא ראש נזק עצמאי. כך למשל, נקבע כי לא ייפסקו פיצויים במקום שבו סיכוייו של התובע להחלים נפגעו, אך הוא בכל זאת החלים, כלומר לא נגרם נזק פיזי בפועל (ראו למשל עניין מלול הנ"ל, פס' 96 לפסק דינה של הנשיאה (אז השופטת) מ' נאור). כמו כן, ברבות השנים בית המשפט העליון הבהיר כי בבואו לחשב את הפיצוי על-פי דוקטרינת אובדן סיכויי החלמה, בית המשפט אינו בוחן את הגריעה מסיכויי ההחלמה ex ante, כי אם את ההסתברות ex post לכך שאי-החלמתו של התובע נבעה מהתרשלותו של הגורם הרפואי (ראו ע"א 4975/05 לוי נ' מור (20.3.2008) (להלן: עניין לוי); ע"א 10399/08 פרוטס נ' צ'ירגייב (4.4.2011) (להלן: עניין צ'ירגייב)). על רקע זה, אין תֵמה על כך שהפסיקה קבעה בסופו של דבר כי דוקטרינת אובדן סיכויי החלמה אינה מבוססת על הכרה בראש נזק חדש, אלא למעשה מדובר ב"מנגנון של הטלת אחריות יחסית 'בתחפושת'" (עניין צ'ירגייב הנ"ל, פס' 5 לפסק דינו של השופט א' ריבלין).

11.נקודת ציון חשובה נוספת בהתפתחותה של דוקטרינת אובדן סיכויי החלמה, ובתיחום גבולותיה, מצויה בפסק דינו של הנשיא (אז השופט) י' עמית בע"א 3900/14 ל.ד. נ' המרכז הרפואי הלל יפה (2.12.2015) (להלן: עניין ל.ד). שם נקבע, כי פגיעה בסיכויי ההחלמה של התובע בהסתברות של מעל 50% תוביל לפסיקת פיצוי מלא לתובע, ואילו פגיעה בסיכויי החלמה זניחים לא תְּזַכֶּה את התובע בפיצוי כלשהו (יוּער, כי לגבי המצב של אובדן סיכויי החלמה בשיעור זניח, שני השופטים האחרים בהרכב לא הביעו עמדה). משמעות הדבר היא, שבית המשפט יפסוק לתובע פיצוי חלקי מכוח הדוקטרינה רק במקרים שבהם הפגיעה בסיכויי ההחלמה אינה עולה על 50% (ואינה זניחה). במקרים שבהם התובע איבד בשל ההתרשלות סיכויים גבוהים להחלמה (מעל 50%), דוקטרינת אובדן סיכויי החלמה תיסוג לאחור, והתוצאה תּׅקָּבַע על-פי הכלל הרגיל, הַמְּזַכֶּה את התובע במלוא הפיצוי מקום בו הוכח במאזן ההסתברויות כי התרשלותו של הנתבע גרמה לנזק.

12.על רקע זה, עלינו להיכנס כעת לעובי הקורה ולבחון לאיזו קבוצה משתייך המקרה דנן – האם לקבוצת המקרים שבה סיכויי ההחלמה זניחים (התוצאה – אין פיצוי)? האם לקבוצה שבה סיכויי ההחלמה אינם זניחים, אך אינם גבוהים מ-50% (התוצאה – פיצוי חלקי)? או שמא לקבוצה שבה סיכויי ההחלמה גבוהים מ-50% (התוצאה – פיצוי מלא)?

סיכויי ההחלמה של המנוח: בין ראיות סטטיסטיות לראיות ספציפיות מעדנות

13.הצדדים, והמומחים מטעמם, עשו מאמץ להניח לפני לבית המשפט נתונים ומחקרים שיסייעו להעריך את שיעור סיכויי ההחלמה שאבדו למנוח. עם זאת, לאחר שבחנתי את החומר שלפניי ואת טיעוני הצדדים, מסקנתי היא כי אין בנמצא מידע מבוסס לגבי שיעורי ההחלמה הספציפיים באוכלוסיית החולים ב-EVALI שחוברו לאקמו. לכן, ההכרעה בשאלה שבמחלוקת אינה פשוטה ונשענת על תשתית שאינה אופטימלית. טרם שאגש לניתוח תשתית זו, אבקש לעמוד על ההבחנה – החשובה לענייננו ולמקרים רבים של סיבתיות עמומה – בין ראיות ספציפיות לראיות סטטיסטיות גרידא.

14.ככלל, על-מנת להוכיח את אחריותו הנזיקית של הנתבע, נדרשות ראיות ספציפיות שבכוחן לשכנע את בית המשפט, במאזן ההסתברויות, כי יסודות העוולה מתקיימים. בכגון דא לא די בראיות סטטיסטיות גרידא, כלומר ראיות שמצביעות על השכיחות של אירועים בתוך קבוצת מקרים מסוימת, אך אינן מלמדות מה אירע במקרה קונקרטי (ראו Sargent v. Massachusetts Accident Co., 29 N.E.2d 825 (1940); עוד ראו Charles Nesson, The Evidence or the Event? On Judicial Proof and the Acceptability of Verdicts, 98 Harv. L. Rev. 1357 (1985)). הדרישה להוכחה ספציפית חלה במיוחד כשהשאלה הנדונה נוגעת ליסוד ההתרשלות או לזיהויו של הנתבע, זאת נוכח התפיסה כי האחריות בנזיקין מושתתת על אָשָׁם אישי, ולא על השתייכות לקבוצה מסוימת (לדיון בעיקרון האחריות האינדיבידואלית ראו למשל ע"א 496/72 ארוג'י נ' פינק ובניו בע"מ, פ"ד כז(2) 547, 551 (1973); Richard W. Wright, Causation, Responsibility, Risk, Probability, Naked Statistics, and Proof: Pruning the Bramble Bush by Clarifying the Concepts, 73 Iowa L. Rev. 1001 (1988)). אכן, עיקרון חשוב הוא שאדם נשפט על-פי מעשיו-שלו; הטלת אחריות על אדם בהתבסס על נתונים סטטיסטיים, שהם חיצוניים לו ולאירוע המסוים, עשויה להיחשב מהלך שרירותי ו"הימור" בלתי-מוצדק. עם זאת, ישנם הקשרים שבהם ניתן להסתמך בהליך משפטי על ראיות סטטיסטיות גרידא. דוגמה לכך היא כלל "הדבר מעיד על עצמו", הסולל דרך להטלת אחריות על הנתבע בהתבסס על "התרשלות סטטיסטית" (ראו ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539 (2001)). דוגמה אחרת היא הסתייעות בראיות סטטיסטיות לצורך שומת הנזק (ראו למשל ע"א 10064/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' אבו חנא, פ"ד ס(3) 13 (2005)).

15.ראיות סטטיסטיות גרידא עשויות לשמש גם בהוכחת יסוד הקשר הסיבתי, בפרט במצבים של סיבתיות עמומה. כך למשל, בעניין פאתח הנ"ל צוין כי בהפעלת הדוקטרינה של אובדן סיכויי החלמה, נתונים סטטיסטיים משמשים "כראיה לכאורה וכמורה דרך", וכי בהיעדר ראיות ספציפיות, ניתן לפסוק לפי ראיות סטטיסטיות (שם, בעמ' 319). גם בפסק הדין בעניין מלול הנ"ל הובהר כי בהחלת דוקטרינות של אחריות יחסית, שבהן שיעור הפיצוי נקבע לפי ההסתברות, ניתן לעשות שימוש בראיות סטטיסטיות (שם, פס' 41 ו-54 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין; פס' 134-126 לפסק דינה של הנשיאה (אז השופטת) מ' נאור; פס' 10 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל; ראו גם David Rosenberg, The Causal Connection in Mass Exposure Cases: A 'Public Law' Vision of the Tort System, 97 Harv. L. Rev. 849 (1984); David A. Fischer, Proportional Liability: Statistical Evidence and the Probability Paradox, 46 Vand. L. Rev. 1201 (1993)). הנכונות להסתמך על ראיות סטטיסטיות ב"עולם הסיבתיות העמומה" מושתתת על טעמים כבדי משקל. שימוש מושכל בראיות סטטיסטיות, בהיעדר ראיות ספציפיות חותכות, עשוי לעלות בקנה אחד הן עם תכלית הצדק הן עם מטרת היעילות, במובן של צמצום עלויות הטעות והגדלת מספרם של פסקי הדין הנכונים (ראו David Kaye, The Limits of the Preponderance of the Evidence Standard: Justifiably Naked Statistical Evidence and Multiple Causation, 1982 Am. B. Found. Resch. J. 487 (1982); V.C. Ball, The Moment of Truth: Probability Theory and Standards of Proof, 14 Vand. L. Rev. 807, 813 (1961)).

16.לצד ההכרה באפשרות להסתמך על ראיות סטטיסטיות במקרים של סיבתיות עמומה, חשוב להדגיש כי לעיתים קרובות יש ביכולתם של הצדדים לאסוף ולהציג גם ראיות הנוגעות למקרה הקונקרטי. כמובן, אם יש בכוחן של הראיות הספציפיות – המתייחסות לתובע המסוים או לאירוע המסוים – לשכנע באופן פוזיטיבי מה ארע, ממילא מתייתר הצורך בראיות סטטיסטיות. אולם לא תמיד זה המצב. לעיתים קיימות ראיות ספציפיות שאינם פותרות את החידה אך יכולות "לכוונן" את הסטטיסטיקה ולהעצים את הרלוונטיות שלה למקרה הנדון. ראיות מסוג זה ניתן לכנות "ראיות ספציפיות מעדנות" (ראו גיא שני "כלל 'הדבר מעיד על עצמו' בדיני הנזיקין – בחינה מחודשת" משפטים לה 81 (2005)). לשיטתי, לא זו בלבד שראיות מסוג זה הן רלוונטיות להכרעה השיפוטית, אלא שתרומתן לחקר האמת היא רבה, וראוי לעצב את כללי ההוכחה באופן כזה שיתמרץ את בעלי הדין להציג ראיות כאלה במשפט.

17.גם בענייננו הוצגו ראיות סטטיסטיות על-אודות סיכויי ההחלמה מתסמונת ה-EVALI. פרופ' פרוכטר, המומחה מטעם התובעים בתחום מחלות ריאה ורפואה פנימית, ביקש לבסס את עמדתו בדבר סיכוייו הגבוהים של המנוח להחלים (אלמלא ההתרשלות) על מחקרם של Werner ואח', "Hospitalizations and Deaths Associated with EVALI", אשר פורסם בשנת 2020 בכתב העת החשוב New England Journal of Medicine (להלן: Werner ואח'). ממחקר זה – שאין חולק על רצינותו – עולה כי באופן כללי, הסיכויים להחלים מ- EVALIגבוהים בשיעור ניכר מן הסיכויים למות מן המחלה. הנתון המרכזי המוצג במאמר, שהתובעים חפצים להיבנות ממנו, הוא שמתוך 2618 מקרי תחלואה שדווחו ל-CDC האמריקני, 60 חולים נפטרו (2.29%).

18.אלא מאי? כפי שמסביר פרופ' עמירב, המומחה מטעם הנתבעים בתחום הריאות, הנתון הסטטיסטי האמור כולל את כל המקרים המדווחים, בכל דרגות החומרה של המחלה. פרופ' פרוכטר עצמו הסביר בעדותו כי למחלת ה- EVALIיש "ספקטרום מאוד מאוד גדול של דרגות מחלה... יש חולים קלים, יש חולים בינוניים, יש חולים קשים, יש חולים קשים מאוד" (עמוד 20 לפרוטוקול). בענייננו, ידוע כי המנוח לקה ב-EVALI בתצורתה הקשה ביותר, עם תמונה קלינית והדמייתית הכוללת תסמונת מצוקה נשימתית חריפה (ARDS), "ריאות לבנות" (הצטברות נוזלים בבועיות האוויר של הריאה), והיפוקסיה משמעותית (חוסר חמצן בתאי הגוף). טיפול שמרני והנשמה פולשנית לא נתנו מענה למצבו החמור של המנוח, והפגיעה הקשה בתפקוד הריאות יצרה סיכון ממשי לחייו והובילה לפעולה קיצונית של חיבור למכשיר אקמו. רק מעט מן החולים ב-EVALI מגיעים למצב כה קשה המצריך שימוש באקמו ("מקרה נדיר", בלשונו של פרופ' עמירב – עמוד 3 לחוות דעתו). אין מחלוקת כי ללא החיבור למכשיר זה, שנועד להחליף את פעולת הריאות, ישנה סבירות גבוהה מאוד שהמנוח לא היה נותר בחיים (ראו גם דבריו של פרופ' פרוכטר בעמודים 39-38 לפרוטוקול).

19.יודגש: פרופ' פרוכטר אישר בעדותו כי שיעור התמותה מ-EVALI קשור לחומרת המחלה, כי רוב החולים ב- EVALIאינם נזקקים לאקמו, וכי המקרה של המנוח היה "קשה מאוד" (עמודים 16, 20, 30-29, 33 לפרוטוקול). לאור האמור, אין מנוס מן המסקנה כי הנתונים הסטטיסטיים הכלליים, הנוגעים לאחוזי ההישרדות של חולי EVALI, אינם מנבאים את סיכוייו של המנוח, שריאותיו קרסו, להחלים. משל למה הדבר דומה? למצב שבו מוצגים נתונים סטטיסטיים הנוגעים לאחוזי החלמה של כלל החולים בקורונה, בשעה שבית המשפט נדרש להעריך את סיכויי ההחלמה של חולה במצב המתקדם ביותר של המחלה, שנזקק למכשיר אקמו. בהקשר זה חשוב להדגיש כי על-מנת שבית המשפט יוכל לגזור מראיות סטטיסטיות מסקנה הסתברותית מתאימה למקרה המסוים שלפניו, עליו להשתכנע כי הראיות הן לא רק מהימנות, אלא גם רלוונטיות במידה מספקת. פערים גדולים מדיי בהגדרת הקבוצה, במידת ההפשטה או ברמת הרזולוציה – עלולים לגרוע מן היכולת להתבסס על הראיות הסטטיסטיות לצורך ההליך המשפטי. במקרה דנן, כאמור, אין מחלוקת כי הנתון הסטטיסטי של 2.29% החלמה מתייחס לקבוצה גדולה והטרוגנית, שרוב החולים הכלולים בה היו במצב קל במידה ניכרת מן המצב הקיצוני שאליו הגיע המנוח.

20.אשר על כן, מקובלת עליי טענתם של הנתבעים כי "המנוח לא היה 'חולה EVALI ממוצע' אלא חולה השייך במובהק לאותו פרופיל קליני שבו מרוכזים מקרי התמותה" (סעיף 51 לסיכומים). ממילא, אין לאמץ את טענת התובעים, שלפיה הוכח כי "הסיכון לתמותה ש[המנוח] ז"ל ניצב בפניו מה-EVALI עמד על 2.29%" (סעיף 10 לסיכומים). למעשה, מעדותו של פרופ' פרוכטר עולה כי גם הוא אינו מתיימר לטעון כך (ראו עמודים 24-23 לפרוטוקול).

21.התובעים טוענים כי הנתון שלפיו המנוח היה צעיר ובריא "מאזן את הסיכויים אל מול ה-EVALI בו לקה" (סעיף 11 לסיכומים). אין בידי לקבל טענה זו. משמעות הטענה היא שחיבור לאקמו של חולים צעירים ללא מחלות רקע, אשר ריאותיהם חדלו לתפקד בשל מחלת ה-EVALI, הוא כמעט בגדר "בטוחה להצלחה" (כ-97% סיכוי להחלים). לא מצאתי בסיס למסקנה רפואית מרחיקת לכת שכזו, אף לא בעדותו של פרופ' פרוכטר. ודוק: מקובל עליי כי מדדים של גיל ורקע רפואי הם חשובים בקביעת הפרוגנוזה (ראו גם עדותו של פרופ' עמירב בעמודים 71 ו-84 לפרוטוקול) – ארחיב בעניין זה בהמשך – אך מכאן ועד למסקנה שהתובעים טוענים לה, הדרך רחוקה.

22.גם הטענה הנוספת שמעלים התובעים, שלפיה "... לא מעלים על אקמו, שהוא מכשיר יקר, שואב משאבים ואף מסוכן – את מי שאין לו פרוגנוזה טובה" – אין בה כדי לבסס ממצא שלפיו סיכויי ההחלמה של המנוח היו גבוהים כפי הנטען. אכן, המטרה של המכשיר היא להחליף את פעולת הריאות ולאפשר להן הזדמנות להחלים (יודגש: המכשיר אינו מטפל במחלה הבסיסית). מדובר ב"חבל הצלה" לחולים המצויים במצב קיצוני המהווה סכנת חיים. ברי כי ההחלטה לחבר חולה לאקמו מושתתת על הנחה רפואית כי קיים פוטנציאל לחזרה לתפקוד ריאתי (להבדיל ממצב שבו קיימת מחלת ריאות שאינה הפיכה; ראו גם נוהל אקמו – נספח 12 בתיק המוצגים של התובעים). עם זאת, לא מצאתי בסיס מספק לקבוע כי עצם ההחלטה לנקוט פעולה (מורכבת ומסוכנת) של חיבור לאקמו – כמוצא אחרון – מלמדת, מניה וביה, כי הסיכוי להחלים הוא גבוה (ואוסיף: יש להניח, ומכל מקום יש לקוות, כי אם אדם מגיע למצב אקוטי שבו חיבור לאקמו מקנה לו סיכוי יחיד לשרוד, אזי בית החולים שמטפל בו יפעיל אמצעי זה – ככל שהדבר אפשרי – גם אם הסיכוי אינו גבוה).

23.אל-מול טענת התובעים כי סיכויי ההחלמה של המנוח היו גבוהים ואף למעלה מ-90% – טענה שכאמור אין בידי לקבל – ניצבת טענת הנתבעים, שלפיה סיכויי ההחלמה היו זניחים. בהקשר זה מפנים הנתבעים לנתון נוסף שהופיע במחקר של Werner ואח', וביתר דיוק, בנספח (Appendix) שצורף למחקר. לפי נתון זה, דווח על עשרה חולים שטופלו במכשיר אקמו, וכולם – הלכו לעולמם. התובעים מצדם טוענים כי מדובר בנתון חסר-נפקות, שכן לחוקרים לא היה מידע רפואי לגבי כל החולים, ולכן קיימת אפשרות שהיו מטופלי אקמו נוספים, אשר שרדו (התובעים מסתמכים בהקשר זה על הודעת דוא"ל ששיגרה ד"ר Werner לפרופ' עמירב, בעקבות פנייתו, שבה ציינה כי המחקר התבסס על 2,618 מקרים שדווחו ל-CDC, וכי: "Not all cases included data from medical record abstractions, which would detail the use of ECMO. ECMO use was reported in 10 instances, all of which were fatal cases"). לטענת התובעים, במצב דברים זה לא ניתן לערוך ניתוח השוואתי ולחשב את שיעור הנפטרים מתוך כלל החולים שחוברו למכשיר אקמו.

24.לדידי, אין לגזור מן המחקר מסקנה מדעית-סטטיסטית מהימנה ובדוקה לגבי סיכויי השרידות של חולים ב-EVALI שחוברו לאקמו. המאמר עצמו אינו מתיימר להציג מסקנה כזו, ונראה כי לא בכדי הנושא מופיע, כפי שמופיע, בנספח. למעשה, גם הנתבעים – בהסתמך על המומחה מטעמם – מבחינים בהקשר זה בין "משמעות סטטיסטית" לבין "משמעות קלינית" (סעיף 36 לסיכומים, וראו גם סעיף 64 לסיכומים: "גם אם אין דרך לבסס סטטיסטיקה על המאמר..."). הבחנה זו – הגיונה בצדה. גם בהיעדר אפשרות להפיק מבסיס הנתונים ממצא סטטיסטי אמין, אין להתעלם מכך שהחוקרים איתרו עשרה מקרים של חולים שטופלו באקמו, וכולם נפטרו. למצער, יש להתייחס לנתון זה בדומה לשני תיאורי המקרים שהציג פרופ' פרוכטר בחוות דעתו, של חולים שטופלו באקמו ושרדו את המחלה (זאת בהתבסס על שני פרסומים – מקורות 4 ו-5 בחוות הדעת). במאמר מוסגר אציין כי לצורך בחינת שאלת הקשר הסיבתי בהליך משפטי ניתן, בנסיבות מתאימות, להתחשב בתיאורי מקרים, אם כי יש לזכור שהערך המדעי הגלום בהם הוא מוגבל (ראו והשוו ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב, פ"ד נח(5) 215 (2004)).

25.פרופ' עמירב, המומחה מטעם הנתבעים, מפנה בחוות דעתו למחקר נוסף (של Guglin ואח'), שאינו עוסק בתחלואת EVALI דווקא, כי אם בשיעור ההישרדות של חולים שטופלו במכשיר אקמו ונצפה אצלם ממצא רנטגני של "ריאות לבנות" (המעיד כאמור על הצטברות נוזלים בבועיות האוויר של הריאה, וכתוצאה מכך חוסר יכולת לשחלף גזים). על-פי המחקר, שיעור ההישרדות של חולים ללא "ריאות לבנות" הוא 66.7%, לעומת 26.5% אצל חולים שאובחנו עם "ריאות לבנות". בין הצדדים התגלעה מחלוקת לגבי הרלוונטיות של מחקר זה לענייננו, בהינתן שדובר בו על VA ECMO (הקשור לכשל לבבי) ולא על VV ECMO (הקשור לכשל ריאתי). כשלעצמי, שוכנעתי כי אין להסתמך על מחקר זה בדרך של "גזירה שווה" לענייננו – פשוט מן הטעם שענייננו אינו "שווה" לקבוצה שאליה מתייחס המחקר. עם זאת, מקובל עליי כי ממצא של "ריאות לבנות" – כפי שהיה במקרה דנן – הוא נתון שלילי בהערכת סיכויי ההחלמה.

26.כפי שציינתי לעיל, בבואנו להעריך את אובדן סיכויי ההחלמה, יש להתייחס לא רק למחקרים כלליים ולראיות סטטיסטיות, אלא יש להידרש גם לנתונים ספציפיים, ככל שישנם. בענייננו, שני הצדדים מצביעים על ממצאי הבדיקות שנערכו למנוח לאחר החיבור לאקמו, כאינדיקציה – לכאן או לכאן – לסיכוייו לשרוד את המחלה. כך, המומחה מטעם התובעים מַפְנֶה לתיעוד רפואי, המצביע לשיטתו על מגמה של שיפור קליני (ראו בעיקר רישומים מהתאריכים 12.4.2023 ו-13.4.2023, לגבי שיפור בכניסת אויר). לדבריו: "הנתונים הנשימתיים הלכו והשתפרו ונראה היה שהוא במסלול הנכון לכיוון של הבראה" (עמוד 40 לחוות הדעת של פרופ' פרוכטר). עמדתו של המומחה מטעם הנתבעים שונה, ובכלל זה הוא מצביע על מגמה של החמרה בתמונה ההדמייתית (קרי בצילומי הריאות שנעשו מדי יום), לרבות בבוקר של יום הפטירה ("החמרה בהצללות הריאתיות כעת שתי ריאות לבנות").

27.כשלעצמי, סבורני כי לא ניתן לגזור מהתיעוד הרפואי מסקנה חד-משמעית. המנוח היה מחובר לאקמו במשך כחמש יממות. בתיעוד הרפואי צוינו סימנים מסוימים שעשויים להצביע על החמרה, לצד סימנים מסוימים שעשויים ללמד על תחילתו של שיפור. אלה וגם אלה אינם מייצרים וודאות לכאן או לכאן, ולא בכדי כל אחד מהמומחים מצא ברשומה אחיזה לגישתו. ברור בעיני כי המנוח לא יצא מכלל סכנה; במועד הפטירה הוא היה עדיין במצב קשה, מבחינת צילומי הריאות נראה כי מצבו אף החמיר, והאפשרות של הפסקת החיבור למכשיר האקמו לא הייתה על הפרק (ראו גם דבריו של פרופ' פרוכטר בעמודים 46-45 לפרוטוקול). לצד זאת, כפי שציינתי לעיל, אין להתעלם מסימנים קליניים חיוביים – גם אם קלים וראשוניים, הנוסכים תקווה – כגון שיפור בכניסת אויר, בהשמעת קול ובהתנשמות (ראו לעניין זה גם רישום מיום 14.4.2023). יתר על כן, מקובלת עליי עמדתו של פרופ' פרוכטר, כי בהערכת הפרוגנוזה יש חשיבות רבה לנתוניו האישיים של המנוח:

אי אפשר לקחת לעשות 'צ'רי פיקינג' לקחת את [המנוח] ולשים אותו על אקמו ולהגיד זה ותו לא, אין שום דבר אחר שמאפיין אותו. לא, יש לו עוד כמה מאפיינים, גיל, העדר של מחלות רקע, העדר של תחלואה ריאתית קודמת, העדר פגיעה במערכות אחרות בזמן שהוא היה על אקמו כמו אי-ספיקת כליות, פגיעה נוירולוגית, פגיעה לבבית. זאת אומרת מה שאני רוצה להגיד זה שאדוני כנראה נוח לקחת רק את המקרה של האקמו, אבל אני אומר שיש עוד הרבה מאוד נתונים אחרים שצריכים לשקלל או להכניס אותם (עמוד 22 לפרוטוקול).

28.ואמנם, לאחר עיון בחווֹת הדעת ושמיעת המומחים, שוכנעתי כי גיל צעיר, היעדר מחלות רקע משמעותיות והיעדר פגיעה במערכות אחרות של הגוף – כולם משפרים את התחזית. גם המחקר של Werner ואח' מצביע על זיקה סטטיסטית בין גיל מבוגר ובעיות רפואיות קודמות או נוספות לבין קבוצת הנפטרים מ-EVALI. עם זאת, יש לשוב ולהטעים כי המנוח, חרף גילו הצעיר והיעדר תחלואה קודמת, לא צלח את המחלה בנקל, אלא באופן חריג הדרדר עד לכדי מצב של קריסת ריאות והיזקקות לאקמו.

29.טרם שאבוא אל השורה התחתונה – שיעור הגריעה מסיכויי ההחלמה – אבקש להתייחס למספר נקודות נוספות שעלו בטיעוני הצדדים. ראשית, יש לציין כי החיבור למכשיר האקמו כרוך כשלעצמו בסיכונים שאין להתעלם מהם. שנית, במאמר שעסק בהישרדות ארוכת טווח לאחר אקמו (Rossong ואח', עמוד 349 לראיות הנתבעים), נמצא כי 36% מהחולים שחוברו ל-VV-ECMO נשארו בחיים לאחר חמש שנים, אולם בקרב החולים ששרדו את 30 הימים הראשונים, אחוז הנותרים בחיים לאחר חמש שנים צמח ל-71%. חשוב לציין כי מאמר זה לא עסק בחולי EVALI דווקא, כי נתוניו של המנוח לא בהכרח דומים לנתוני קבוצת המחקר (למשל גיל החציון), וכי בענייננו המנוח נפטר עקב ניתוק הקנולה לאחר חמישה ימים, כך שלא ניתן לדעת את תמונת המצב לאחר 30 ימים. שלישית, הנתבעים טוענים כי גם אם המנוח היה ניצל ממחלת ה-EVALI, החלמתו לא הייתה מלאה והוא היה נותר עם השפעות שליליות לטווח ארוך. על יסוד עדויות המומחים בעניין זה, דומני כי סביר להניח שהמנוח אכן היה נותר עם לקות בריאותית מסוימת. עם זאת, בנסיבות העניין לא ראיתי לקבוע שמדובר היה בלקות חמורה. אמנם, פרופ' עמירב הפנה למאמרים בעניין בעיות רפואיות אפשריות, ובגדרי תחום מומחיותו אף קבע בחוות הדעת כי אלמלא פטירתו, המנוח היה סובל מ-50% נכות ריאתית. עם זאת, בחקירה הנגדית התחוור כי כוונתו של המומחה, בקבעו 50% נכות, היא לתקופה הסמוכה לטיפול. המומחה אישר כי מצבו של המנוח יכול היה להשתפר (עמודים 112-111 לפרוטוקול). פרופ' פרוכטר, מצדו, העיד כי סביר שהמנוח היה נותר עם "לקות כלשהי", אך לאור גילו הצעיר, ובהנחה שהיה מקבל טיפול שיקומי טוב ונמנע מעישון, לקות זו לא הייתה פוגעת באופן משמעותי באיכות חייו. פרופ' פרוכטר הוסיף וציין: "האם הוא יכול להיות בשיטת 13 אני חושב שלא, התשובה היא לא, אבל אני חושב שהוא היה בהחלט מסוגל לחיות חיים" (עמוד 58 לפרוטוקול, וראו גם בעמוד 59 לפרוטוקול).

30.לאחר שנתתי את דעתי לעדויות המומחים ולטיעוני הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי אין בסיס מספק לקבוע שהמנוח היה נשאר עם נכות חמורה, בעלת השלכות תפקודיות משמעותיות, לטווח ארוך. בהקשר זה אני סבור גם כי אין להניח – לחובת התובעים – שהמנוח היה חוזר לעשן לאחר האירוע הטראומטי (זאת במיוחד בשים לב לגילו הצעיר). עם זאת, יש להניח, כפי שעולה כאמור גם מעדותו של פרופ' פרוכטר, כי היו נותרים סימנים מהמחלה הקשה ומהטיפול הקיצוני. המסקנה האמורה מתחזקת לאור העובדה שפרופ' עמירב העריך, בסופו של יום, קיצור של עשר שנים בתוחלת החיים, ופרופ' פרוכטר לא ביקש לחלוק על כך (ראו גם עמוד 59 לפרוטוקול, וכן סעיף 31 לסיכומים מטעם התובעים). בהתחשב בכל האמור, ולנוכח אי-הודאות בעניין זה והתרשמותי כי לא הונח בסיס מספק לקביעת ממצאים בדבר מגבלות תפקודיות ניכרות, מצאתי כי יש מקום לשקלל את נושא הנזק השיורי – ובעיקר את קיצור תוחלת החיים של עשר שנים – במסגרת קביעת הפיצוי בגין ראש הנזק הלא ממוני.

31.הגיעה העת להתכנס. כפי שראינו, מחלת ה-EVALI התבטאה אצל המנוח בצורה הקשה ביותר, הכוללת תסמונת מצוקה נשימתית חריפה, "ריאות לבנות" והיפוקסיה משמעותית. בשל הדרדרות מצבו חרף טיפול שמרני, המנוח חובר למכשיר אקמו. ללא המכשיר – חייו היו בסכנה ממשית. על-פי המידע שקיבלו Werner ואח' לצורך מחקרם המקיף אודות שיעורי ההחלמה מ-EVALI, נעשה שימוש באקמו בעשרה מקרים, ובכולם – החולים נפטרו. בהתחשב בכל אלה, ובשיקולים נוספים שפרסתי לעיל, אין בידי לקבוע כי סיכויי ההחלמה של המנוח, אלמלא ההתרשלות, היו גבוהים מ-50% (קביעה שמשמעותה פסיקת פיצוי מלא). מנגד, מחלת הריאות של המנוח לא הייתה מסוג המחלות הכרוניות שאינן בנות-ריפוי (ובאופן כללי אחוזי ההחלמה ממחלה זו הם גבוהים), והוא חובר לאקמו מתוך הנחה רפואית שפעולה זו מעניקה סיכוי להחלמה (ראו גם תשובת יועץ בתחום הריאות, מיום 10.4.2023, בעמודים 166-165 לתיק המוצגים של הנתבעים). פרופ' פרוכטר הציג תיאורי מקרים, בודדים אמנם, שבהם מטופלים שסבלו ממחלת EVALI חמורה אכן שרדו בזכות חיבור לאקמו. המנוח היה מחובר למכשיר במשך כחמישה ימים, ואף שמצבו עדיין היה קשה (מבחינה הדמייתית אף החמיר), אין להקל ראש בהתרשמות הרופאים מסימנים, ולוּ קלים, של שיפור קליני. נקודה חשובה נוספת היא שהמנוח היה צעיר, ללא מחלות רקע וללא פגיעה רב-מערכתית. לאור כל אלה, אין לקבוע כי סיכויי ההחלמה של המנוח היו זניחים (קביעה שמשמעותה עשויה להיות דחיית התביעה).

32.הנה כי כן, המסקנה הסבירה ביותר היא שאובדן סיכויי ההחלמה הוא בטווח המקנה זכאות לפיצוי חלקי, בהתאם להסתברות לקיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם (אי ההחלמה). אודה על האמת, כי קביעת ההסתברות "הנכונה" בתוך הטווח האמור – קשה. אכן, בשונה ממקרים שבהם קיימות ראיות המאפשרות להעריך במידה רבה של דיוק את שיעור אובדן סיכויי ההחלמה, בענייננו אין בנמצא מחקר גדול ומבוסס לגבי נתוני ההישרדות בקבוצה הספציפית של חולי EVALI שחוברו לאקמו, וכפי שראינו, הראיות (הסטטיסטיות והספציפיות) שהוצגו בהליך אינן מוביליות למסקנה ברורה. במצב דברים זה, יש להכריע בשאלה שלפניי בדרך של "אומדנא מושכלת". לאחר שנתתי את דעתי למכלול השיקולים לכאן ולכאן, כפי שפורטו לעיל, מצאתי להעמיד את אובדן סיכויי ההחלמה במקרה דנן על שיעור של 40% (החישוב לפי הנוסחה המתמטית שהותוותה בעניין צ'ירגייב הנ"ל הוא: , כאשר הסיכון שקדם להתרשלות הוא 60%, והסיכון בעקבות ההתרשלות הוא 100%). אעיר, כי הנתבעים הציעו בסיכומיהם "שלוש מסקנות חלופיות" בכל הנוגע לאובדן סיכויי החלמה; החלופה השלישית – הנסמכת לדעת הנתבעים על "הנחות מיטיבות מאוד" – היא 33% (חלופה זו מתבססת על המחקר של Guglin ועל תיאורי המקרים שהוצגו). כפי שהסברתי לעיל, המסקנה שאליה הגעתי ממקמת את המקרה ברף גבוה יותר בתוך "מתחם ההסתברות הסבירה", זאת במיוחד לאור שילוב הנתונים הנוספים, הנוגעים לגילו הצעיר של המנוח ולנתוניו האישיים, שמצאתי ליתן להם משקל לא מבוטל באומדן הסיכוי לצאת מן המיצר.

חזקת הנזק הראייתי המובנה

33.כפי שראינו, לצד פתרונות המובילים לפיצוי חלקי במצבים של סיבתיות עמומה (אובדן סיכויי החלמה, חריג ההטיה הנשנית), קיים גם כלל של העברת נטל, שהחלתו עשויה להביא לתוצאה של פסיקת פיצוי מלא. מדובר בחזקת הנזק הראייתי המובנה. המושג "נזק ראייתי מובנה" מתייחס למצב שבו הנזק הראייתי מוטמע בתוך ההתרשלות שלפי הנטען גרמה לנזק הישיר (זאת להבדיל מהמושג "נזק ראייתי נפרד", החל בנסיבות שבהן המעשה שחולל את הנזק הראייתי – למשל, רישום רפואי לקוי – נבדל מהמעשה אשר לפי הנטען גרם לנזק הישיר – למשל, טיפול רפואי לקוי). במקרים של נזק ראייתי מובנה, "ההתנהגות העוולתית היא אחת, אך תוצאותיה הן נזק ראייתי, מחד גיסא, ונזק ישיר (או סיכון לנזק ישיר), מאידך גיסא" (פורת ושטיין, במאמרם הנ"ל, בעמ' 195). טלו מקרה שבו רופא התרשל בכך שלא ביצע בדיקה רפואית נדרשת. הניחו כי בדיקה זו עשויה הייתה למנוע את נזקו של התובע, אך קיימת גם אפשרות שהבדיקה לא הייתה מועילה. אי-הודאות בעניין זה היא הסיבתיות העמומה. החלת החזקה בנסיבות אלה – כפי שנעשה למשל בעניין מאיר הנ"ל – מניחה לפתחו של הנתבע את מחיר אי-הוודאות, והתוצאה היא פסיקת פיצוי מלא לתובע.

מכיוון שהתובעים ציינו בסיכומיהם את חזקת הנזק הראייתי המובנה, גם אם בשולי הדברים, אבקש להתייחס לכך בקצרה ולהבהיר כי אין תחולה לחזקה זו במקרה שלפניי.

34.ראשית, יש לזכור כי כללי העברת הנטל משפיעים על גורל המשפט במצבים שבהם כפות המאזניים מעויינות. כך הוא הדבר גם לגבי חזקת הנזק הראייתי. "מטבע הדברים" – כך נפסק – "נזקקים לה [לחזקה] רק כאשר ידוע שאין בנמצא ראיות רלוונטיות אחרות, היינו: כשבאשר לטענה העובדתית שהראיות החסרות נדרשו לתובע להוכחתה מתקיים בין הצדדים 'תיקו ראייתי'" (ע"א 361/00 ד'אהר נ' יואב, פ"ד נט(4) 310, 328 (2005)). כלל המעביר את נטל ההוכחה "אינו יכול לסייע לתובע שהסתברות טענותיו, לאחר שנגרם לו נזק ראייתי, נופלת מן ההסתברות התומכת בתיזת הנתבע" (אריאל פורת ואלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא 191, 249 (1998) (להלן: פורת ושטיין)). ממילא, אין בחזקת הנזק הראייתי המובנה כדי לסייע לתובע במצבים שבהם ההסתברות היא בשיעור של 40%, כפי שקבעתי בענייננו.

35.שנית, בפסיקת בית המשפט העליון צוין לא אחת כי החלת דוקטרינת הנזק הראייתי במצבים של נזק ראייתי מובנה "אינה פשוטה" ומחייבת "זהירות וריסון". בהקשר זה הודגש כי העברת הנטל בגין נזק ראייתי מובנה אינה תורמת לתכלית ההרתעה; כי החזקה מרוקנת מתוכן את רכיב הקשר הסיבתי; וכי העברת הנטל שקולה למעשה לקבלת התביעה (ראו דברי הנשיא (אז השופט) י' עמית בע"א 4584/10 מדינת ישראל נ' שובר (4.12.2012); וכן בע"א 3114/12 ששון נ' משרד הרווחה (13.4.2014); כמו-כן ראו את דברי השופטים ח' מלצר וע' פוגלמן בע"א 1693/09 עזבון פלונית נ' בית החולים אסף הרופא (3.9.2014) (להלן: עניין עזבון פלונית); ואת דברי המשנה לנשיאה א' ריבלין בע"א 4022/08 אגבבה נ' המועצה המקומית פרדס חנה כרכור, פ"ד סד(2) 284 (2010)). נראה, כי יש לנקוט גישה מרוסנת בהחלת החזקה, במיוחד אם משמעות הדבר היא ויתור רחב יריעה על רכיב הסיבתיות (ראו דברי הנשיא (אז השופט) י' עמית בע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' איבי (3.9.2015); ע"א 8630/22 פלונית נ' ויינגולד (17.6.2024); והשוו לעניין עזבון פלונית הנ"ל).

36.שלישית, בפסיקת בית המשפט העליון ניתן לראות כי גם במקום שבו נגרעו 50% מסיכוייו של התובע להחלים (ראו עניין לוי הנ"ל), נפסק פיצוי בשיעור של 50% מן הנזק (לפי דוקטרינת אובדן סיכויי החלמה), ולא פיצוי בגין מלוא הנזק (באמצעות הכלי של העברת נטל ההוכחה). יתרה מכך, בעניין ל.ד. הנ"ל נקבע כי בית המשפט יפסוק לתובע את מלוא הפיצוי במקרים שבהם הקשר הסיבתי הוכח במאזן ההסתברויות (P>0.5). החלת חזקת הנזק הראייתי המובנה בתביעות שעניינן אובדן סיכויי החלמה, תוביל באופן מעשי לתוצאה אחרת, לאמור: פסיקת פיצוי מלא לתובע בכל מקרה שבו ההסתברות היא 50% או יותר (P≥0.5).

37.סוף דבר: אין בטענה לנזק ראייתי מובנה כדי לשנות את המסקנה במקרה דנן, שלפיה יש לפסוק לתובעים פיצוי בשיעור של 40% מן הנזק, לפי דוקטרינת אובדן סיכויי החלמה.

שומת הנזק

38.ראשי הנזק הרלוונטיים בתביעה שלפניי הם הפסד השתכרות בשנים האבודות, הוצאות קבורה ולוויה, ונזק לא ממוני.

39.לגבי השנים האבודות: המנוח נולד בתאריך 11.4.2007 והלך לבית עולמו בתאריך 14.4.2023. בהתאם לאמות המידה המקובלות בפסיקה (ראו למשל ע"א 10990/05 פינץ נ' הראל חברה לביטוח בע"מ (11.4.2006)), יש לחשב את הפיצוי לפי הפסד של 30% מהשכר הממוצע במשק, לתקופת ההשתכרות האבודה, בהיוון מתאים. הסכום המתקבל הוא 1,155,000 (מעוגל, לפי מערכת "נבו"). יצוין כי לפי פסיקת בית המשפט העליון בעניין פינץ הנ"ל, חישוב זה משקלל גם את הפסדי הפנסיה, ולא מצאתי כי הוצגו במקרה דנן טעמים או נסיבות המצדיקים לחרוג מכלל זה. בהקשר זה אפנה גם להחלטתו של הנשיא (אז השופט) י' עמית ברע"א 1698/17 פלוני נ' פלוני (23.3.2017), שבה הובהר – תוך התייחסות, בין השאר, לפסיקה שאליה מפנים התובעים בענייננו – כי "מנגנון הפיצוי שנקבע בהלכת פינץ כולל גם התחשבות בזכויות סוציאליות, ובמצב הדברים הרגיל, אין מקום להוסיף פיצויים בגין קצבת זקנה או הפסדי פנסיה בתקופה שלאחר גיל פרישה".

40.לגבי הנזק הלא ממוני, מצאתי לפסוק סכום של 900,000 ₪ (בערכי יום פסק הדין), המשקף בעיקר את קיצור תוחלת החיים, וכן את הסבל והאימה שיש להניח כי המנוח חווה – אמנם לזמן קצר מאוד – לאחר ניתוק הקנולה. בפסיקת הפיצוי בראש הנזק הלא ממוני הבאתי בחשבון את האמור לעיל לגבי השפעות שליליות שניתן להניח כי היו נותרות אילו המנוח היה שורד את מחלתו, ובעיקר – קיצור תוחלת חיים של עשר שנים.

41.לגבי הוצאות קבורה ולוויה – בהיעדר ראיות מצאתי לפסוק סכום גלובאלי של 20,000 ₪.

42.סכום הנזק עומד אפוא על סך של 2,075,000 ₪, ובהתאם לשיעור אובדן סיכויי ההחלמה שקבעתי (40%), סכום הפיצוי הוא 830,000 ₪.

פגיעה בפרטיות ולשון הרע

43.התובעים טוענים כי לאחר פטירתו של המנוח, הנתבעים נקטו פעולות העולות כדי פגיעה בפרטיות והוצאת לשון הרע. לגבי הפגיעה בפרטיות, מלינים התובעים על הודעה כתובה שפורסמה בתקשורת אודות המקרה, שבמסגרתה צוין בין השאר כי "מפרטים ראשונים עולה כי הנער נפטר לאחר שככל הנראה ניתק עצמו מהאקמו מסיבה לא ברורה". על פרטים אלה חזר מנהל המחלקה (הנתבע 8) במסיבת עיתונאים. לטענת התובעים, פרסום זה נעשה ללא הסכמתם. הנתבעים מצדם טוענים כי הפרסום נעשה בהסכמה, מתוך רצון להביא לידיעת הציבור את הסכנות הטמונות בעישון סיגריות אלקטרוניות. בהקשר זה מפנים הנתבעים להתכתבות שנערכה ביום 15.4.2023 בין דוברת בית החולים לבין הָאֵם. עיון בהתכתבות מעלה כי הדוברת הביאה לידיעת הָאֵם את הנוסח המוצע לפרסום, ואת האפשרות שמנהל המחלקה יתראיין לתקשורת. הָאֵם השיבה לדוברת בסימן "Like". הדוברת שיגרה הודעה נוספת וביקשה לדעת "מה תרצו לעשות? לדבר? למסור משהו? או לא בכלל?", וְהָאֵם השיבה "לא בכלל", "אין לי כוחות", "אין לי אויר". הדוברת מסרה כי הדבר מובן, הביעה את צערה והוסיפה: "אנחנו נבקש שיכבדו אתכם". בהודעה נוספת הדוברת שבה ושאלה את הָאֵם אם היא מעוניינת בכך שמנהל המחלקה יאמר, או יימנע מלומר, דבר-מה. האם השיבה בסימלון של משיכת ידיים.

44.איני מקל ראש בעמדתם של התובעים, כי לנוכח המצב שבו הם היו שרויים בסמוך לאחר פטירתו של המנוח, היה מקום שבית החולים יתקשר עמם בדרך אחרת (לא באמצעות אפליקציית וואטס-אפ), וינהג ביתר זהירות. כשלעצמי, סבורני כי ראוי שהגורמים הרלוונטיים בבית החולים יתנו על כך את הדעת. עם זאת, מהחומר שלפניי עולה כי לא מדובר במצב שבו בית החולים פעל תוך התעלמות מרצונם של ההורים, או זלזול ברגשותיהם. נראה, כי בית החולים ראה חשיבות רבה בהבאת המקרה לידיעת הציבור (גם ההורים היו, ועודם, שותפים לגישה זו – ראו למשל עמודים 11-10 לפרוטוקול), ולצד זאת פעל בתום לב מתוך כוונה ליידע ולשתף את ההורים. אוסיף ואציין כי ההודעה לאחר הפטירה לא הייתה הראשונה – עוד קודם לכן פרסם בית החולים הודעה בדבר אשפוזו של המנוח "בעקבות קריסה של ריאותיו, שנגרמה ככל הנראה משימוש בסיגריות אלקטרוניות". גם לגבי ההודעה המוקדמת, הָאֵם אישרה את הנוסח, ואף נרשם בהודעה כי היא מבקשת להתפלל לשלומו של בנה, וכן מבקשת מהורים למנוע מילדיהם להשתמש בסיגריות אלקטרוניות. למען הסר ספק, ההודעות שפרסם בית החולים לא כללו פרטים מזהים של המנוח. בנסיבות אלה כולן, לא מצאתי כי התנהלות בית החולים עולה כדי מעשה עוולה.

45.למסקנה דומה הגעתי גם בכל הנוגע לטענה בדבר הוצאת לשון הרע. טענות הנתבעים בעניין זה מקובלות עליי בעיקרן. על-מנת שלא לדוש בנושא הכאוב מעל דפי פסק הדין, אמנע מפירוט ומהרחבה, ואסתפק בהדגשת העובדה כי בשום מקום לא נכתב שהמנוח שלח יד בנפשו, וכי טענת התובעים שלפיה גורמים בבית החולים "תדרכו את התקשורת" והפיצו מידע שיש בו כדי לבזותם – אינה נשענת על תשתית ראייתית מבוררת או קבילה (התובעים עצמם מאשרים כי לא עלה בידם להביא עדים לעניין זה). בנסיבות אלה ולאחר בחינת טיעוני הצדדים, לא מצאתי כי קמה חבות בגין הוצאת דיבה. לצד זאת, אבקש לחזור על דברים שכתבה ועדת הבדיקה שהוקמה בעקבות האירוע, שלפיהם ניתוק הקנולה לא נבע בשום אופן מרצונו של המנוח לשים קץ לחייו, ונעשה ככל הנראה שלא מדעת. כמו-כן אציין כי חזקה על הנתבעים שלקחו לתשומת ליבם את האמור בדו"ח ועדת הבדיקה בכל הנוגע לרישומים מיותרים שהופיעו בתיעוד הרפואי (זעקות השבר של הָאֵם), וכי גם בעניין זה יופקו הלקחים הנדרשים.

סוף דבר

46.הנתבעים ישלמו לתובעים פיצוי בסך של 830,000 ₪, בתוספת הוצאות משפט (החזר האגרה ששולמה עם פתיחת ההליך, ועלויות המומחים – לפי קבלות), וכן שכר טרחת עורך-דין בשיעור של 23.6% מן הפיצוי שנפסק. בהקשר זה אציין כי נתתי את דעתי לטענות הצדדים בכל הנוגע לשאלת ההוצאות, ולא מצאתי לחרוג מן המקובל בהליכים מסוג זה.

47.טרם חתימה אבקש להביע את תנחומיי על פטירתו של המנוח – אסון כבד שהסב כאב גדול למשפחתו ולאוהביו. ראוי לומר כי משפחתו של המנוח פעלה באצילות נפש למען הצלת חיים, הן בהעלאת המודעות לסכנות הכרוכות בעישון סיגריות אלקטרוניות, הן ברצון שהביעו – בשעתם הקשה – לתרום את אבריו של הבן.

ניתן היום, י"ד אדר תשפ"ו, 03 מרץ 2026, בהעדר הצדדים.