פלונים נ' בית החולים בני ציון ואח'

המודיע                  ד"ר נתן לויט

                               עו"ד קרן פישר גוטרמן – משרד ש. פרידמן ושות'

נגד

הצד השלישי           הראל חברה לביטוח בע"מ

                                 עו"ד או אילן שפר

פסק דין

תביעה שעניינה רשלנות רפואית נטענת סביב לידת קטין.

זהות הצדדים ותמצית העובדות -

1. התובעת 1, גב' ס' (להלן: "התובעת"), והתובע 2, מר מ' (להלן: "התובע"), אזרחי ותושבי ארה"ב המחזיקים גם באזרחות ישראלית, נישאו בשנת 2004. ניסיונות חוזרים ונשנים של התובעת להיכנס להריון טבעי לא צלחו.

2. כחלק מהניסיון להרות, פנו התובעים בשנת 2005 לשירותי הרפואה בישראל, לנתבע 1, בית החולים בני ציון (להלן: "בית החולים"). התובעת טופלה ביחידה להפריה חוץ גופית בבית החולים אצל הנתבע 4, ד"ר נתן לויט (להלן: "ד"ר לויט"), ובמסגרת טיפול זה עברה הליך השתלת ביצית מתורמת ברומניה, במרפאה בשם סאביק (להלן: "סאביק" או "המרפאה ברומניה"). התובעת נסעה פעמיים לרומניה בחודשים מרץ 2006 ואוגוסט 2006 על מנת לבצע את הליך השתלת הביצית המופרית, אך ההליך לא צלח, והיא שבה למגוריה בארה"ב (להלן: "הטיפולים בשנת 2006").

3. בשנת 2007 הצליחה התובעת להרות באופן טבעי, ללא טיפולי הפריה, וילדה את בנה הבכור (להלן: "הלידה הראשונה").

4. לאחר הלידה הראשונה, ניסיונות של בני הזוג להרות שוב לא צלחו. בשנת 2008 התובעת הגיעה לארץ, ופנתה לנתבעת 5, קופת חולים מאוחדת (להלן: "קופת החולים"). התובעת טופלה במסגרת קופת החולים אצל שני רופאי נשים - ד"ר בנימין זילברמן (להלן: "ד"ר זילברמן") ולעיתים ד"ר זאב בלומנפלד (להלן: "ד"ר בלומנפלד"). במסגרת זו היא גם הופנתה לייעוץ גנטי בקופת החולים, על ידי פרופ' צבי בורוכוביץ ז"ל (להלן: "פרופ' בורוכוביץ").

5. בהמשך, שבה ופנתה התובעת לבית החולים, שם נפגשה עם אנשים מצוות בית החולים, לרבות עם ד"ר לויט וד"ר גניה זיסקינד ז"ל (להלן: "ד"ר זיסקינד"). לטענת התובעת, ד"ר לויט המליץ לה בשלב זה ליטול תרופה מסוימת למשך מספר חודשים בתקווה שתסייע לה להרות, ולטענתה היא רכשה את התרופה וחזרה לארה"ב על מנת לנסות להרות.

6. בשנת 2009 חזרה התובעת פעם נוספת לארץ, ונפגשה שוב עם ד"ר לויט. ד"ר לויט המליץ לה לנסות שוב לקבל תרומת ביצית במרפאה ברומניה - והתובעת הסכימה.

7. וכך, ביום 18.7.2009 בוצע לתובעת הליך הפריה במרפאת סאביק ברומניה על ידי ד"ר לויט, וכאשר גם ד"ר זיסקינד שהתה במרפאה באותה העת. לתוך רחמה של התובעת הוחדרה ביצית של תורמת (להלן: "התורמת") מופרית מזרעו הקפוא של התובע (להלן: "הטיפולים בשנת 2009"). הזרע נתרם בישראל, בבית החולים, וזה האחרון דאג להבאתו למרפאה ברומניה לצורך ההפריה.

8. ביום 26.3.2010 ילדה התובעת תאומים: בן (להלן: "פלוני") ובת (להלן: "התאומה").

9. למרבה הצער, אובחן פלוני כסובל ממחלת DUCHENNE MUSCULAR DYSTROPHY (DMD) , ניוון שרירים על שם דושן (להלן: "המחלה" או "דושן").

   המסגרת הכללית של התביעה והצדדים -

10. ביום 27.10.2019 הגישו התובעים את התביעה נגד בית החולים, נגד הבעלים של בית החולים - נתבע 2, משרד הבריאות (להלן: "משרד הבריאות") ונתבעת 3, עיריית חיפה (להלן: "העירייה"), נגד ד"ר לויט ונגד קופת החולים. בתמצית, טענו התובעים כי פלוני נולד עם המחלה בשל טיפול רשלני שניתן לתובעת, מטעמם של כל הנתבעים, ולמצער – חלקם, החל מהשלב המוקדם עובר להפריה ברומניה ועד שלבי מעקב ההיריון.

11. ביום 22.10.2020 הגיש ד"ר לויט, "בכובעו הפרטי" הודעה כנגד צד שלישי, הראל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הראל"). בהודעה נטען כי הראל ביטחה אותו בביטוח אחריות מקצועית בכל הזמן הרלבנטי לאירועים נשוא התביעה, וזאת לגבי פעילותו במסגרת מרפאתו הפרטית ועיסוקו מחוץ למסגרת הרפואה הציבורית. לכן, ככל שיקבע שיש להשית עליו אחריות אישית בגין פעולות שביצע שלא במסגרת עבודתו בבית החולים – החבות מכוסה על ידי הראל.

12. הליך הבירור ארך פרק זמן ממושך (מדי), לרבות בשל העובדה שמשפחת התובעים מתגוררת בחו"ל. לקח זמן רב ביותר עד שהושלמו ההליכים המקדמיים, הוגשה בקשה לסילוק על הסף, הוגשו בקשות להוספת חוות דעת שנים אחרי הגשת התביעה, היה קושי לתאם בדיקה של פלוני שכן הוא היה צריך להגיע מחו"ל לארץ לשם כך, כתב התביעה תוקן פעמיים ובקשה אחרונה לתיקון כתב התביעה הוגשה (והתקבלה ברובה) רק באפריל 2023 (ההחלטה מיום 27.7.2023), והיה גם קושי לתאם את שמיעת עדויות התובעת והתובע, אשר גם הם הגיעו לארץ – כל אחד בנפרד.

    עיקרי טענות התובעים בסיכומיהם -

13. לטענת התובעים, הביצית שהושתלה ברחמה של התובעת הייתה בעלת פגם גנטי, אותו נשאה התורמת, ובשל כך נולד פלוני עם המחלה. לטענתם, ניתן היה לגלות את המחלה בטרם ההפריה, ולכל הפחות, בטרם נולד פלוני. זאת, על ידי בדיקה גנטית לתורמת ו/או תשאול מקיף לתורמת ו/או בדיקת הביצית בטרם הושרשה ברחמה של התובעת ו/או על ידי ביצוע בדיקות מקיפות לתובעת במהלך הריונה.

14. עוד טענו התובעים כי הנתבעים עודדו את התובעת לקבל את תרומת הביצית במרפאת סאביק, והסתירו מהתובעים את העובדה כי הייתה הוראה להימנע משיתוף פעולה עם המרפאה. כאן, הפנו התובעים למכתב (להלן: "המכתב") אשר נשלח ביום 4.9.2006 מטעם ד"ר יורם לוטן (להלן: "ד"ר לוטן"), הממונה דאז על הרישוי במשרד הבריאות. המכתב נשלח לד"ר אילן קלדרון, מנהל היחידה להפריה חוץ גופית בבית החולים (להלן: "ד"ר קלדרון"), ובו נכתב כי משרד הבריאות ברומניה פרסם רשימת יחידות IVF מוכרות, ומרפאת סאביק לא מופיעה ברשימה. לכן, מבוטל אישור קודם שהיה לבית החולים "להפעיל את היחידה ברומניה לשם קבלת תרומת ביציות עבור נשים נזקקות בארץ" (ותוכנו המלא של המכתב יובא בהמשך). לטענת התובעים, אילו ידעו על המכתב או על תוכנו, הם לא היו פונים לסאביק והתובעת לא הייתה מבצעת שם את הליך ההפריה. עוד נטען כי בהסתרת המכתב, נשללה מהתובעים היכולת לקבל החלטות מושכלות, ואף נטען כי הסתרתו עולה כדי רמייה והצגת מצגי שווא. בהקשר זה אף נטען כלפי משרד הבריאות כי היה עליו לוודא שההוראה בדבר הפסקת העבודה עם סאביק מבוצעת בבתי החולים שבבעלותו, וכי המטופלות מודעות להנחיה, דבר שלא נעשה.

15. בנוסף טענו התובעים כי בתאריך 19.7.2009, יום לאחר ששבה התובעת לארץ מהטיפול ברומניה, פשטה המשטרה הרומנית על מרפאת סאביק ועצרה את כל צוות המרפאה, כולל את ד"ר לויט וד"ר זיסקינד ז"ל. זאת, מאחר והמרפאה פעלה ללא רישיון כנדרש ועלו גם חשדות שהיא מעורבת בסחר באיברים ובנטילת תרומות של ביציות מקטינות שלא כדין. נטען כי ד"ר לויט וד"ר זיסקינד היו במעצר של ממש למשך יום, ולאחר מכן נאסרה עליהם החזרה לארץ במשך פרק זמן ממושך, ואף הוגש כתב אישום נגד ד"ר לויט בגין סחר באיברים ברומניה, והוא הורשע (להלן: "הפרשה ברומניה"). נטען כי הנתבעים הסתירו את הפרשה ברומניה מהתובעים, למרות שהפרשה נחשפה בסמיכות זמנים הדוקה לביקור של התובעת במרפאה, וגם בכך מנעו מהתובעים מידע חיוני, לרבות בקשר עם האפשרויות שעמדו בפניהם בשאלה אם להמשיך את ההיריון.

16. התובעים טענו בנוסף כי ביום 23.8.2009 התובעת פנתה לבית החולים, ונפגשה עם ד"ר אילן קלדרון, עת עברה בדיקת אולטרסאונד, וגם במהלך ביקור זה, ד"ר קלדרון הסתיר מהתובעת את המכתב ואת הפרשה ברומניה, למרות שידע שההיריון של התובעת החל בהפריה במרפאה ברומניה.

17. כלפי קופת החולים, טענו התובעים כי גם ד"ר זילברמן לא סיפר לתובעת אודות הפרשה ברומניה כאשר החלה אצלו את מעקב ההיריון, מיד בסמוך לחזרתה מרומניה, וכאשר היא שאלה אותו על הנושא ביוזמתה, הוא השיב לה כי מדובר במידע לא מדויק, ולא ביצע בדיקות או בירורים מתחייבים לגבי התורמת, לגבי המידע שיש (או שאין) בנוגע למחלות גנטיות אפשריות של התורמת, וכו' – למרות שידע שההפריה בוצעה באותה המרפאה ובאותו הזמן שבו בוצעו המעשים שנחקרו על ידי המשטרה הרומנית.

18. בדומה, נטען כי גם פרופ' בורוכוביץ ז"ל, אליו הופנתה התובעת לייעוץ גנטי במסגרת מעקב ההיריון בקופת החולים, לא ביצע בירורים חיוניים לגבי התורמת ולא הסביר לתובעת את כל המידע הרלבנטי שקשור בכך שההיריון הוא פרי הפריה באמצעות ביצית של תורמת, קל וחומר, תורמת מהמרפאה ברומניה שכבר פורסם לגביה מידע שחייב לבצע בירור מעמיק.

19. טענה נוספת של התובעים היא כי היה צריך לבצע לתובעת בדיקות שונות, כולל בדיקת מי שפיר ובמסגרתה בדיקה המכונה "צ'יפ גנטי" (להלן: "צ'יפ גנטי"), אשר היו יכולות לגלות את המחלה בשלבים מוקדמים יחסית של ההיריון, כאשר עוד ניתן היה לבצע הפסקת היריון.

20. בנוסף טענו התובעים כי יש להעביר את נטל ההוכחה לנתבעים, להוכיח העדר רשלנות מצדם – מפאת הנסיבות המצטברות או בהתאם לכלל "הדבר מעיד על עצמו", מאחר ולתובעים לא הייתה ידיעה ולא היכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו לתוצאה וכי קיימת "עמימות עובדתית". עוד נטען כי יש להעביר את הנטל אל כתפי הנתבעים נוכח הפרת חובות חקוקות ופגיעה באוטונומיה של התובעים, ואף נטען כי הנתבעים כולם הפרו הוראות של חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה").

21. לגבי התיעוד הרפואי – התובעים טוענים כי הנתבעים הסתירו מהם עובדות ומסמכים הקשורים עם הטיפול הרפואי שניתן לתובעת, ואף הציגו בפניהם מצגי שווא, הן במהלך הטיפול והן במהלך ההליך המשפטי.

22. באשר להסתרת מסמכים "בזמן אמת", נטען כי הנתבעים הסתירו מהתובעים מידע רלבנטי, לרבות המכתב ולרבות מידע אודות הפרשה ברומניה. כמו כן טענו התובעים כלפי כל הנתבעים כי הם העלימו את כל המסמכים הרפואיים הנוגעים לתובעת ולתורמת, ויתכן כי בין המסמכים ניתן היה למצוא רשומות רפואיות המלמדות כי לתורמת היסטוריה משפחתית של המחלה, דבר שחייב לפסול אותה ממתן תרומה.

23. באשר להסתרת מסמכים סביב ההליך המשפטי, נטען כי למרות צווים שיפוטיים רבים שניתנו נגדם, הנתבעים לא גילו מסמכים רבים, כגון תיקי המשטרה לגבי המרפאה ברומניה ומסמכי הבירור שנערך עם משרד הבריאות. עוד טענו כי בית החולים הסתיר במודע ובמכוון את מסמכיה הרפואיים של התובעת נשוא ההיריון, מחק את מסמכיה הרפואיים מהמערכת הממוחשבת והעלים מסמכים ידניים אשר נגעו לטיפולים שקיבלה התובעת בבית החולים, על מנת "לנתק" כל קשר בינה לבין בית החולים (עמוד 323 לסיכומים).

24. טענה נוספת של התובעים היא כי כל האמור פגע באוטונומיה שלהם, ומקנה להם עילת תביעה נוספת עצמאית.

25. בהתייחס לנזק – התובעים טוענים כי מחלתו של פלוני קשה וחשוכת מרפא, וכי מצבו מחריף עם הזמן. נטען כי המחלה פגעה קשות בתפקודו הפיזי ובשלמות גופו והחלישה את שריריו ועצמותיו, כחלק מהמהלך הידוע של המחלה הנוראה. נטען כי כתוצאה מהמחלה נזקק פלוני, בין היתר, להשגחה צמודה, לתזונה מתאימה, לסיוע בפעולות בסיסיות, לציוד רפואי ולאמצעי עזר רבים. התובעים אף טענו כי מאז שנת 2022 יכולתו של פלוני להתנייד נפגעה קשות, הוא מרותק לכיסא גלגלים ונכותו עומדת על שיעור של 100%. בנוסף נטען כי מחלתו של פלוני מנעה ומונעת מהתובעת לצאת ולעבוד, שכן היא מטפלת בפלוני מסביב לשעון, וזאת תוך פגיעה באיכות חייהם של שאר הילדים. עוד נטען לפיצוי לגבי נזק לא ממוני בסכומים גבוהים שישקפו את הנתונים בתיק, את הסבל הקשה של פלוני ושאר התובעים, ואף נטען כי גילוי המחלה הביא לפירוק המשפחה ולפרידה בין התובעת לתובע (אשר כבר אינם נשואים היום).

26. התובעים ביקשו במסגרת הסיכומים לאפשר להם להגיש חוות דעת בעניין הנזק, מאחר ולטענתם נמנע מהם להגיש ראיות באשר לנזק, כגון לגבי ההוצאות הגבוהות הצפויות להם בעתיד כתוצאה מהמחלה.

    טענות הנתבעים 1 עד 4 -

27. טענה עיקרית מקדמית של נתבעים 1-4 היא כי יש לדחות את התביעה על הסף בשל התיישנותה, בהתאם לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"). התביעה הוגשה ביום 27.10.2019, תשע וחצי שנים לאחר לידתו של פלוני, ונטען כי כבר ביום 16.10.2012 לכל המאוחר היה בידי התובעים יותר מ"קצה חוט" של מודעות לכך שפלוני סובל מהמחלה אשר קשורה בסבירות גבוהה לתרומת הביצית. כלומר, שהיה צריך להגיש את התביעה עד יום 16.10.2019 לכל המאוחר, אך היא הוגשה 11 ימים לאחר מכן, ביום 27.10.2019, ולכן - התיישנה. עוד נטען כי יש לדחות כל ניסיון מצד התובעים לטעון לתחולת סעיפים 7 או 8 בחוק ההתיישנות, המאפשרים דחייה של מועד ההתיישנות, לרבות כל טענה שסומכת על המכתב ומועד הגילוי שלו.

28. באשר לרשלנות הנטענת – עמדת נתבעים 1-4 היא כי התובעת כלל לא הייתה בטיפול בבית החולים במועדים הרלבנטיים לתביעה, קל וחומר שלא ביצעה שם טיפולי הפריה כלשהם, וכל הקשר עם ד"ר לויט היה במסגרת המרפאה הפרטית שלו ולא כחלק מהפעילות שלו בבית החולים. עוד נטען בהקשר זה כי אין כל תיעוד של התובעת ברשומות בית החולים לאחר יום 4.10.2006 (כלומר, אחרי הטיפולים בשנת 2006), למעט תיעוד בודד של בדיקת US שביצעה בבית החולים ביום 23.8.2009, כחודש לאחר שעברה את טיפול ההפריה ברומניה (להלן: "בדיקת האולטרסאונד בבית החולים"). אף נטען כי בתקופה הרלבנטית לטיפולים בשנת 2009, ברישומי קופת החולים אין תיעוד לכך שהתובעת הופנתה לבית החולים, ומאז שנת 2006, קופת החולים גם לא הוציאה התחייבויות כלשהן לבית החולים בגין התובעת (למעט בדיקת האולטרסאונד בבית החולים הבודדת). כך, שכל המאורעות סביב הטיפולים בשנת 2009 לא קשורים לבית החולים ואין לייחס לו כל רשלנות לגבי המהלכים האמורים.

29. בנוסף טוענים נתבעים 1-4 כי מרפאת סאביק הייתה מרפאה עצמאית בבעלות פרטית ברומניה בה בוצעו טיפולי הפריה בתשלום, וכי תשלום זה נגבה במישרין מהמטופלות על ידי המרפאה. לגבי הרופאים של בית החולים שעבדו במרפאה, נטען כי הם התקשרו עם המרפאה באופן עצמאי, קיבלו ממנה תשלום עבור שירותיהם, והטיפולים נעשו "בזמן החופשי" של אותם רופאים, בששי-שבת, בימי חופש וכו', ולא כחלק מעבודתם בבית החולים. לכן, לבית החולים לא היה כל קשר עם מרפאה זו, והוא אף לא הפיק כל תועלת כלכלית או אחרת מביצוע ההפריות שם.

30. לגבי המכתב, נטען כי הוא כלל אינו רלבנטי לתביעה - הן לפי תוכנו והן מהטעם שבמועד קבלת המכתב בבית החולים, ובכל מועד מאוחר יותר, התובעת לא הייתה מטופלת של בית החולים המיועדת לטיפול בחו"ל או לקבלת תרומת ביצית מחו"ל, ולפיכך על פני הדברים לא הפר בית החולים כל חובת ידוע כלפיה - לגבי המכתב, ובכלל.

31. טענה נוספת עיקרית של נתבעים 1-4 הייתה כי בכל מקרה, במועדים הרלבנטיים לתביעה לא הייתה כל דרך לגלות את המוטציה הגנטית שגרמה למחלתו של פלוני, אף אם היו מתבצעות פעולות אלו או אחרות לגבי התורמת או הביצית או הביצית המופרית. כלומר, שלא היו כל בדיקות שניתן היה לבצע באותה העת ואשר היו יכולות להביא לגילוי המחלה בשלב שבו ניתן היה למנוע את ההפריה (או את המשך ההיריון). לכן, אין כל בסיס רפואי לתביעה ואין כל קשר סיבתי, עובדתי או משפטי, בין כל פעולה רשלנית (ככל שהייתה) לבין התוצאה, קרי, לידת פלוני הסובל מהמחלה.

32. באשר לנזק – מוכחשות כל הטענות של התובעים ואף נטען כי יש לדחות את הבקשה לאפשר לתובעים להציג ראיות נוספות בשלב זה לעניין הנזק.

    טענות ד"ר לויט בסיכומים שהוגשו מטעמו בנפרד -

33. תחילה, בדומה לנתבעים 1-4, טען גם ד"ר לויט במסגרת ייצוגו "בכובעו הפרטי", כי יש לדחות את התביעה מחמת התיישנות. נטען כי מרוץ ההתיישנות החל בנקודת הזמן בה עלה חשדם של התובעים שפלוני אינו בריא, וכאשר חשד זה הוביל אותם לבירור רפואי, בחודש מרץ 2012. לחילופין, עילת התביעה התגבשה ביום 27.9.2012, אז כבר ידעו התובעים כי פלוני סובל מהמחלה, ולכל המאוחר ביום 16.10.2012, אז כבר קיבלו ייעוץ מעמיק והופנו לאבחון גנטי. שכן, במועד זה, הובהרה להם, מעבר ל"קצה חוט", העובדה כי מדובר במחלה בה עסקינן, וכי המחלה עשויה להיות גנטית ובדרך כלל בתורשה מהאם. עוד נטען בהקשר זה כי בכתב התביעה (סעיף 36) טענו התובעים כי היום שבו נולדה עילת התביעה הינו 28.10.2012, ולא טענו למועד רלבנטי אחר ואף לא טענו כי יש מקום לדחות את מועד תחילת ההתיישנות למועד הגילוי הלכאורי, בהתאם לסעיפים 7 או 8 לחוק ההתיישנות, ומשכך אין להידרש לטענות של התובעים בהקשר זה בסיכומיהם.

34. באשר לטענות לגבי כך שהתורמת הייתה נשאית של המחלה – נטען כי לא הייתה כל אינדיקציה לקיומה של המחלה אצל התורמת, ולא ניתן היה לגלות את המחלה לפני ההפריה – בין אם בביצית ובין אם בעובר (אחרי ההפריה עם הזרע). עוד נטען כי כל טענות התובעים בכתב התביעה התייחסו לבדיקות שהיה צריך לבצע לשיטתם לביצית הנתרמת אך לא נטען, לא בכתבי הטענות ולא בחוות הדעת שהוגשו, כי צריך היה לבצע בדיקות כלשהן לעובר, ומשכך העלאת טענות אלו כעת הינה בגדר הרחבת חזית.

35. עוד נטען כי טרם החדרת העוברים לרחמה של התובעת, לא היה ולא צריך היה להיות כל חשד לכך שעשויה להיות בעיה כלשהי עם התהליכים שנעשו על ידי מרפאת סאביק בכל הנוגע לתורמת הביצית, וזאת כאשר האחריות להליכים שלפני ההפריה הייתה של המרפאה. אף נטען כי ד"ר לויט עיין בתיקי התורמות, בדק את גילן, וראה שנעשתה אנמנזה מתאימה ובדיקות מתאימות, ולא היה דבר נוסף שהוא היה יכול או צריך לעשות.

36. בנוסף נטען כי התובעים התקשרו ישירות עם מרפאת סאביק, שילמו לה ישירות, הגיעו אליה באופן עצמאי, תוך שכל תהליך איתור התורמות והבדיקות שלהן נעשו על ידי עובדי המרפאה. עוד הודגש כי התובעים כבר הכירו את מרפאת סאביק מהטיפולים בשנת 2006 והחליטו ביוזמתם לשוב לשם לצורך הטיפולים בשנת 2009. ד"ר לויט עוד טען כי מרפאת סאביק הייתה מרפאה מקצועית ומוכרת ברומניה, והטיפול שניתן לתובעת במרפאה היה מקצועי ומסור ואף הצליח. לגבי הרישוי והרישום של המרפאה - ד"ר לויט טען כי הוצגו בפניו ארבעה רישיונות לגבי הפעילות של המרפאה, ובסמוך לפני מועד ההפריה שבוצעה לתובעת, הוצג לו אישור מתאים להפעלת המרפאה (סומן נ/17). כך, שלד"ר לויט לא הייתה כל אפשרות לדעת או לחשוד שיתכן וקיימת בעיה כלשהי עם האישורים שהוצגו בפניו, או עם המרפאה בכלל.

37. טענה נוספת הייתה כי לא הוכח שהתובעים היו מבקשים להפסיק את ההיריון, בנקודת זמן זו או אחרת, וממילא לא הוכח כי הועדה להפסקת הריון הייתה מאפשרת את הפסקת ההיריון, וזאת בפרט כשהתובעת נשאה ברחמה עובר נוסף שלא היה חולה במחלה (התאומה), והפסקת ההיריון צפויה הייתה לגרום להפסקת ההיריון גם ביחס אליה.

38. ד"ר לויט מצטרף לעמדת הנתבעים 1-4 בנוגע לנושא הנזק.

    טענות קופת החולים -

39. קופת החולים הצטרפה לטענות שפורטו עד כה מטעם נתבעים 1-4 לגבי ההתיישנות וגובה הנזק, וכן ליתר הטענות של נתבעים 1-4 ככל שאלו נוגעות לחזית המשותפת שיש להגנה.

40. בנוסף, ביקשה קופת החולים להדגיש כי התובעת הרתה לאחר השתלת ביצית שבוצעה ברומניה, ולקופת החולים לא הייתה כל נגיעה להליך זה. המעורבות של קופת החולים הייתה רק בהתייחס למעקב ההיריון שבוצע לתובעת לאחר חזרתה מרומניה, והמעקב היה "לפי הספר", ולא סטה במאום מהפרקטיקה המקובלת. עוד נטען כי התנהלות רופאי קופת החולים תאמה בדיוק את הנחיות משרד הבריאות, וכי לא הופרה חובת הגילוי, בשים לב לנסיבות המקרה.

41. לגבי הליך ההפריה – עמדת קופת החולים שונה מעמדת נתבעים 1-4, ונטען מטעמה כי ההליכים ברומניה בוצעו באמצעות רופאי בית החולים וצוותים טכניים שונים של בית החולים, ומדובר במיזם רב שנים של בית החולים בשיתוף עם המרפאה ברומניה, שכלל מאות רבות של הליכי הפריה – כאשר לקופת החולים לא הייתה מעורבות כלשהי במיזם או בהליכים.

42. לעניין המכתב, נטען כי המכתב אינו קביל כראיה, כי קופת החולים התנגדה להגשתו ללא העדת העד הרלבנטי ובסיכומי התובעים אין טיעון לגבי קבילות המסמך כלפי קופת החולים. עוד נטען כי התובעים לא הציגו ראיות לפיהן המכתב נשלח אל קופת החולים, או לגבי אופן הפצת מכתבים מאת גורמים ממשרד הבריאות לגורמים בקופת החולים נכון לשנת 2006. נטען בנוסף כי קופת החולים, בחלוף 18 שנים ממועד שליחת המכתב, לא הצליחה לאתר גורם כלשהו שיוכל להעיד בעניין זה והיא אף אינה חייבת לעשות כן.

    טענות הצד השלישי - הראל -

43. לטענת הראל, המעשים או המחדלים מצד ד"ר לויט (ככל שהיו) קשורים בלעדית לעבודתו בבית החולים, ולא קשורים לעבודתו במסגרת הפרקטיקה הפרטית שלו, המבוטחת בהראל.

44. לגבי ההפריה והקשר עם המרפאה באופן כללי, גם הראל טענה (כמו קופת החולים), כי רופאים שונים מבית החולים, ובכללם ד"ר לויט, היו מגיעים למרפאת סאביק לשם ביצוע הליך השתלת ביציות מופרות, וזאת בעידוד בית החולים ותוך שיתוף פעולה בין בית החולים ובין מרפאת סאביק, כחלק מ"מיזם" של בית החולים. נטען כי פעילותו של ד"ר לויט הייתה פעילות במסגרת בית החולים, בעבורו ומטעמו, כאשר "השושבין" של המיזם היה מנהלו הישיר של ד"ר לויט בבית החולים, ד"ר קלדרון, ואלמלא היה ד"ר לויט עובד בבית החולים, לא היה יכול לקחת חלק במיזם.

45. עוד נטען כי היות ומדובר בהודעה ששלח ד"ר לויט כלפי הראל, נטל השכנוע להראות כי המקרה שאירע נכנס לתנאי השיפוי שבפוליסה מוטל על ד"ר לויט, והוא לא הרים את הנטל.

46. מעבר לאמור, ביקשה הראל להצטרף לטענות שאר הנתבעים בנוגע להתיישנות, לסוגיית האחריות והקשר הסיבתי, ולסוגיית הנזק.

    תשובת התובעים לטענת ההתיישנות -

47. במענה לטענת ההתיישנות שבפי הנתבעים, טוענים התובעים כי המחלה אובחנה בבדיקות מעבדה רק ביום 28.10.2012, ורק ביום 31.10.2012 נמסרה להם הבשורה המרה כי פלוני סובל מהמחלה והתקבל אישור שאכן עסקינן במחלה הספציפית. לכן, רק ממועד זה יש להתחיל ולמנות את תקופת ההתיישנות, והתביעה לא התיישנה.

    מסכת הראיות – 

48. מטעם התביעה העידו התובעת; התובע; פרופ' אילן כהן - מומחה למיילדות, גניקולוגיה ופריון (לגבי חוות דעתו ת/1, להלן: "פרופ' כהן"); ד"ר עאמר רמדאן - מומחה בגנטיקה רפואית (לגבי חוות דעתו ת/3, להלן: "ד"ר רמדאן"); ופרופ' דוד ירניצקי - מומחה לנוירולוגיה, אשר בדק את פלוני (לגבי חוות דעתו ת/5, להלן: "פרופ' ירניצקי").

49. מטעם נתבעים 1-4 העידו הבאים: ד"ר ברוך פלדמן - מומחה במיילדות, גניקולוגיה וגנטיקה רפואית (לגבי חוות דעתו נ/13, להלן: "ד"ר פלדמן"); ד"ר קלדרון (המוזכר לעיל - מנהל היחידה להפריה חוץ גופית בבית החולים בני ציון); ד"ר אלי היימן, מומחה לנוירולוגיה (לגבי חוות דעתו נ/14, להלן: "ד"ר היימן"); וד"ר לויט.

50. מטעם קופת החולים העידו פרופ' יריב יוגב - מומחה במיילדות, גינקולוגיה ופריון (לגבי חוות דעתו נ/21, להלן: "פרופ' יוגב"), וד"ר זילברמן (רופא הנשים של התובעת בקופת החולים).

    דיון והכרעה -

    טענת ההתיישנות -

51. אחת הטענות העיקריות של כל הנתבעים הייתה כאמור טענת ההתיישנות, אשר עלתה כבר בעת הגשת כתבי ההגנה. בנוסף, ביום 8.6.2022, אחרי שהושלמו ההליכים המקדמיים, הוגשה בקשה מטעם נתבעים 1-4 לסילוק התביעה על הסף מחמת התיישנותה. ביום 28.8.2022, ניתנה החלטתי, לפיה הבקשה לסילוק על הסף באותה העת נדחתה, שכן הבקשה סמכה על טענות עובדתיות שטרם הובהרו – ונקבע כי יש צורך לברר את העובדות במסגרת ההליך העיקרי גופו. ציינתי שם כי על מנת לברר מה ידעו (או שלא ידעו התובעים) בנקודות זמן אלו או אחרות, והאם אכן היה "קצה חוט" לגבי קשר סיבתי אפשרי בין המחלה לבין ההתנהלות של מי מהנתבעים במקרה זה - יש לקיים בירור עובדתי, שמן הראוי שלא לקיים בשלב המקדמי שבו הוגשה הבקשה.

52. עתה, לאחר סיום הבירור העובדתי, שבים כל הנתבעים על טענת ההתיישנות (ולצורך המשך הדיון בנושא זה יכונו כולם ביחד: "הנתבעים").

53. עמדתי היא כי יש לדחות את הטענה, ובטרם אדון בטענות הצדדים בהרחבה, אפרט את "לוח הזמנים" הכרונולוגי הרלבנטי:

    ביום 18.7.2009 בוצע כאמור הליך השתלת הביצית ברומניה.

    ביום 26.3.2010 נולדו פלוני ואחותו התאומה.

    בחודש מרץ 2012 החלו התובעים בבירור לגבי פלוני אשר התפתח מאוחר יחסית לתאומה.

    ביום 5.9.2012 עת היה פלוני כבן שנתיים וחצי, ביקרו התובעים אצל ד"ר טן, נוירולוג במקום מושבם בארה"ב (להלן: "ד"ר טן"). בבדיקה קלינית מצא הרופא אצל פלוני מתח שריר נמוך בחגורת הכתפיים, והפנה את התובעים לביצוע בדיקות דם ו-CT מוח, ואף המליץ על פיזיותרפיה.

    ביום 18.9.2012 בוצעה לפלוני בדיקת CT מוח שתוצאותיה היו תקינות.

    ביום 27.9.2012 כתב ד"ר טן במכתבו לרופא המשפחה, לאחר שהתקבלו תוצאות בדיקות הדם של פלוני, כי למיטב הבנתו בהתאם לתוצאות בדיקת ה-CK בדם, מדובר במחלה או בצורה אחרת של ניוון שרירים, והוא המליץ על ביצוע ביופסיה של השריר.

    ביום 16.10.2012 התקיימה פגישה בין התובעים לבין מומחית בארה"ב בתחום הגנטיקה, בשם ד"ר קריסטין (להלן: "ד"ר קריסטין"), בה נדון מצבו של פלוני (להלן: "הפגישה הראשונה"). ד"ר קריסטין הורתה על שורה של בדיקות.

    ביום 28.10.2012 הוכן מסמך מטעם מעבדה גנטית ובו מאובחן פלוני כסובל מהמחלה (להלן: "המסמך המאבחן") והוא הועבר לד"ר קריסטין.

    ביום 31.10.2012 התקיימה פגישה נוספת בין ההורים לבין ד"ר קריסטין, במהלכה היא מסרה להם את תוכנו של המסמך המאבחן (להלן: "הפגישה השנייה").

    ביום 27.10.2019 הוגשה התביעה - יותר מ-10 שנים אחרי ההפריה, יותר מ-10 שנים אחרי הלידה, יותר מ-7 שנים אחרי הפגישה הראשונה, ופחות משבע שנים אחרי הפגישה השנייה.

    טענות הנתבעים בשאלת ההתיישנות -

54. הנתבעים טוענים שהתביעה התיישנה שכן היא אמנם הוגשה יום אחד לפני חלוף 7 שנים ממועד הכנתו של המסמך המאבחן, וכמה ימים לפני חלוף 7 שנים ממועד הפגישה השנייה, אך עילת התביעה התגבשה עוד קודם לכן. לטענתם, התובעים ידעו על קיומה של עילת התביעה ועל כך שפלוני סובל ממחלה גנטית עוד לפני מועד הכנת המסמך המאבחן ומועד הפגישה השנייה, והיה להם "קצה חוט" של מודעות למצבו של פלוני ולמחלה שלו כבר במרץ 2012, כאשר התובעים פנו לבירור רפואי. בהמשך, כך נטען, במהלך מספר בדיקות רפואיות שנערכו לפני 28.10.2012, הובן כי פלוני סובל מפיגור התפתחותי של ממש וכי המדובר במחלה גנטית. לחלופין, לכל המאוחר, היה זה ביום 16.10.2012 במהלך הפגישה הראשונה, שכן פגישה זו נקבעה בעקבות חשד, שבוסס על בדיקות מעבדה שביצע ד"ר טן ואשר העלו כי פלוני סובל ממחלה של ניוון שרירים. לכן, "כוח התביעה" כמשמעו בדין, התגבש אצל התובעים במרץ 2012, ולכל המאוחר ביום 16.10.2012, ואז החל "מרוץ ההתיישנות".

    תשובת התובעים -

55. התובעים טוענים שלא חלה התיישנות, מכיוון שהזיהוי המדויק של המחלה הובהר להם רק ביום 31.10.2012, במהלך הפגישה השנייה, ורק אז התגבש "כוח התביעה". זאת, מכיוון שאף אם היה עוד קודם חשד למחלה זו או אחרת, לצורך גיבוש "כוח התביעה" לא מספיק היה לדעת על אפשרויות קיימות, אלא שהיה צורך לקבל מידע מבוסס שהמדובר דווקא במחלה בה עסקינן ומידע לגבי כך שהמחלה יכולה להיות קשורה לתרומת הביצית - ונתונים אלו התבררו רק בפגישה השנייה. לטענת התובעים, במועד הפגישה הראשונה, ביום 16.10.2012, הם שמעו על המחלה והם אישרו שהם גם התחילו לקרוא עליה, אבל גם ד"ר קריסטין לא הייתה בטוחה שזו המחלה והמתינה לבדיקות. וכך, ביום 28.10.2012 הגיעו התוצאות של הבדיקה האבחנתית הסופית לידי ד"ר קריסטין, והתובעים שמעו ממנה על האבחנה הסופית רק במהלך הפגישה השנייה, כמה ימים לאחר מכן, ביום 31.10.2012, ורק אז הם קיבלו ממנה את ההסברים וההנחיות הרפואיות המתאימות. הם אף טוענים כי רק במועד זה הסבירה להם ד"ר קריסטין לראשונה כי מדובר במחלה שמועברת בשני שליש מהמקרים דרך הביצית הנתרמת.

56. עוד טוענים התובעים כי חלק עיקרי מהתביעה קשור למכתב והשלכותיו – ורובד זה של התביעה בוודאי שלא התיישן, שכן נודע להם על המכתב רק במסגרת ההליכים המקדמיים בתיק. בהקשר זה נטען לתחולת סעיף 7 לחוק ההתיישנות, הקובע כי מרוץ תקופת ההתיישנות יושעה במקרה בו הוסתרו מהתובע עובדות המהוות את עילת התובענה, והתובעים טוענים כי בענייננו הוכח מעל לכל ספק כי הנתבעים הסתירו מהתובעים חלק מהעובדות הקשורות עם הטיפול הרפואי, קרי – את המכתב. נטען בנוסף כי חל גם סעיף 8 לחוק ההתיישנות, שכן ההנחיה שבמכתב נעלמה מהם מסיבות שאינן תלויות בהם.

57. בנוסף מפנים התובעים לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), המורה כי אם רכיב הנזק מתגלה באיחור - התובענה תתיישן אם לא הוגשה תוך 10 שנים מיום אירוע הנזק. לשיטתם - גם לפי סעיף זה, התביעה לא התיישנה.

    תגובת הנתבעים -

58. לטענת הנתבעים, אין מקום לתחולת החריגים לפי סעיף 7 או 8 לחוק ההתיישנות, שכן התובעים לא הוכיחו את הרכיבים העובדתיים לצורך התקיימות שני סעיפים אלו, ועוד עלתה טענה כי המדובר בהרחבת חזית. עוד נטען, לגבי המכתב ונסיבות "גילויו", כי התובעים לא עשו די על מנת לאתר את המסמכים הרלבנטיים, וכי התובעים הסתפקו בפנייה כללית ביום 5.8.2019 למדור הרשומות של בית החולים בבקשה לקבל עותק מתיקה הרפואי של התובעת, אך אין בכך כדי ללמד על שקידה ראויה או סבירה לגילוי הנסיבות "שנעלמו מהם" לטענתם. לגבי סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, נטען כי הסעיף אינו חל שכן הוא עוסק במקרים בהם רכיב הנזק מתגלה באיחור, אך כאן, הנזק התגבש עוד בלידתו של פלוני, ולשיטת הנתבעים – כבר התגלה בגיל שנתיים.

    הכרעה בשאלת ההתיישנות -

59. ההלכה לגבי התיישנותה של תביעה נזיקית, סוכמה ברע"א 1101/20שירותי בריאות כללית נ' פלוני(21.5.2020), פסקה 11 ואילך, לאמור:

    "11.       תובענה נזיקית, ככל תביעה שאינה במקרקעין, מתיישנת לאחר שבע שנים (ראו: סעיף 5 לחוק ההתיישנות), ותקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה (ראו: סעיף 6 לחוק ההתיישנות). השאלה מהו היום שבו נולדת עילת תובענה נזיקית מקבלת מענה במסגרת סעיף 89 לפקודת הנזיקין, הקובע כלהלן:

    "לענין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות – 'היום שנולדה עילת התובענה' הוא אחד מאלה: (1)   מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך – היום שבו חדל; (2)   מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע – היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק".             

    סעיף זה מבחין בין עוולות שבהן הנזק אינו אחד מיסודות העוולה (כגון תקיפה, הסגת גבול, כליאת שווא), לבין עוולות שבהן הנזק הוא אחד מיסודות העוולה (כגון רשלנות והפרת חובה חקוקה). בהתייחס לאלו האחרונות נקבע כי תחילת תקופת ההתיישנות היא ביום שבו אירע הנזק, ובמקרים בהם הנזק לא נתגלה ביום שאירע, תקופת ההתיישנות תחל ביום שבו נתגלה הנזק, אך גם במקרה שכזה התביעה תתיישן בתוך עשר שנים מיום אירוע הנזק.

    12.       סעיף 89(2) עוסק במקרה ספציפי שבו נעלמו מהתובע חלק מהעובדות המהוות את עילת התובענה (קיומו של נזק), כאשר הסעיף הכללי העוסק במצבים אלו הוא סעיף 8 לחוק ההתיישנות שכותרתו היא "התיישנות שלא מדעת", והקובע כלהלן:  

    "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה".

    13.       היחס שבין שני הסעיפים "וחלוקת התפקידים" ביניהם הובהרו בפסיקה קודמת של בית משפט זה אשר עסקה בהתיישנות של תביעות נזיקין, ונקבע כי בעוד שההסדר המיוחד והמפורש שבסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין חל אך על מקרים בהם עובדות המהוות את רכיב הנזק שבעוולה נעלמו מהתובע, הרי שסעיף 8 חל על המקרים בהם עובדות המהוות את יתר רכיבי העוולה נעלמו מהתובע (ראו: ע"א 2387/06 פלונית נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, פסקה 16 (31.8.2008) ...; ע"א 2919/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, פ"ד סד(2) 82, 114 (2010) ...; ע"א 1969/10 אבו שיבלי נ' מרכז רפואי זיו-צפת, פסקה 5 (9.5.2012) ...)."

60. נפנה ליישומה של ההלכה על הנסיבות העובדתיות כאן.

    נתחיל בנושא המכתב. בהמשך פסק הדין אתייחס עוד בפירוט למכתב ומשמעותו, אך ככל שמדובר בסוגית ההתיישנות – ברור שהוכחו התנאים בסעיפים 7 ו-8 לחוק ההתיישנות, שכן המכתב התגלה לתובעים רק במסגרת ההליכים בתיק זה והוא בוודאי שעולה בגדר נסיבה שלא הייתה בידיעתם. הטענה כי התובעים "לא שקדו" שקידה מספיקה על מנת לאתר את המכתב לפני הגשת התביעה, מוטב היה לה שלא תעלה. הטענה הנוספת לפיה הטיעון לתחולת סעיפים 7 או 8 לחוק ההתיישנות עולה כדי הרחבת החזית שהוגדרה בכתב התביעה – אף היא נדחית, שכן הותר תיקון של כתב התביעה אחרי גילוי המכתב.

61. לגבי המחלוקת בשאלת ההתיישנות שאינה קשורה למכתב - לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים מסקנתי העובדתית היא כי המועד "הקובע" הוא מועד הפגישה השנייה, ולכן התביעה הוגשה ימים בודדים לפני שהתיישנה.

62. שוכנעתי לקבל במלואן את העדויות של התובעת ושל התובע, מהן עולה כי רק במועד הפגישה השנייה הובהר להם, על ידי ד"ר קריסטין, כי פלוני סובל מהמחלה באופן סופי, כי זו המחלה בה עסקינן ולא מחלה אחרת, וכי יש קשר סביר לתורמת הביצית, שכן המחלה עוברת בתורשה מ"האם הגנטית" ב-70% מהמקרים.

63. התובעת העידה, ועדותה מהימנה ולא נסתרה, כי כאשר התאומים נולדו בדקו אותם בבית החולים ואמרו ששניהם בריאים. אלא שהתאומה החלה ללכת הרבה יותר מוקדם מפלוני, וכאשר הוא החל ללכת הוא "התחיל ללכת בצורה איטית וליפול ככה". בשלב הראשון התובעים חיכו, שכן נאמר להם שסביר שזה "איחור בהתפתחות" והם חיכו "שהוא יתחזק". לאחר מכן, כדבריה: "לקחתי אותו לרופא ילדים. ביקש שנעשה CT ברגליים, כאילו חיכינו שיותר יתפתח ויגדל קצת יותר, עד שנתיים ומשהו. הפנה אותנו לראות רופאים, חשדו שמשהו במוח ובעצבים ... רופא הילדים שלח אותי גם לעשות CT לרגליים כי לא ידעו בדיוק מה, ושלח אותי לרופא הזה הוא אמר שאז יש לו איחור בהתפתחות ונעשה לו פיזיותרפיה, אבל בכל זאת נעשה לו גם בדיקות." (עמוד 89, שורות 29-37, עמוד 90, שורות 7-37).

64. בהמשך, העידה התובעת אודות הפגישה הראשונה, שהתקיימה ביום 16.10.2012, עם ד"ר קריסטין שהפנתה אותם לביצוע בדיקות נוספות, ועל הפגישה השנייה, שרק במהלכה הוסבר לתובעים כי פלוני סובל מהמחלה, וכך סיפרה:

    "אז שלח אותי [רופא הילדים], שלח אותי לבית חולים בשם ... שהוא, ההתמחות שלו זה יהיה לילדים, [לרופאה] בשם קריסטין. והיא אמרה לי שאולי תהיה לו בעיה בעצם. ואז היא אמרה לי 'אני לא, כאילו, אסור לי לתת אבחון, כי הרופא אסור לתת ... לפני, תפני לנוירולוג רופא ילדים' ולחזור אליה לביקורת, ואז 'נעשה את כל הבדיקות שנוכל להגיע לאבחון של הבן שלך' ... ואז ... שכבר התוצאות היו מוכנות (העדה בוכה) אמרה שהוא סובל מהדרגה הכי קשה של ניוון שרירים של דושן שהוא הכי קשה ... היא הסבירה לנו שמדובר במחלה קשה. אני ובעלי היינו בשוק, לא האמנו לשמוע את זה, ומאוד בכינו. היא התחילה לספר לנו על מה זה אומר המחלה."

    בהמשך התובעת שוב הבהירה כי בפגישה הראשונה, ד"ר קריסטין אמרה שצריך לחכות לתוצאות, ורק אחרי שהן הגיעו, בפגישה השנייה:

    "היא הסבירה על המחלה. 70% זה גנטי, כאילו שני שליש זה גנטי ושליש אחד, אני לא יודעת מה בדיוק השליש האחרון ... אני אמרתי לה שזה מתורמת, ואז היא אמרה 'את יודעת עליה משהו? את מכירה משהו?' אז היא אמרה 'לא' [הכוונה – אני אמרתי 'לא'] ואז היא אמרה 'בגלל זה אני לא יודעת להגיד לך'. ואז שאלתי אותה על הבת שלי גם. אז היא אמרה לי שהבנות לא מקבלות את זה, יכולות להיות נשאיות וזה ... ".

    וראו בהמשך עדותה, את התיאור אודות הגעתה לארץ עם פלוני על מנת לבצע גם פה בדיקות על מנת לוודא שאכן מדובר במחלה הקשה (עמוד 90, שורות 18-26).

    במהלך חקירתה הנגדית התובעת שוב הופנתה לפגישה הראשונה, וכך השיבה (עמוד 106, שורות 1-22):

    "ש. מה עשיתם מאז 27.9.2012, הביקור אצל ד"ר טן, ועד הביקור אצל ד"ר קריסטין?

    ת. כשמצאו לנו את הרופאה, קבעו לנו תור ואז הלכנו אליה.

    ש. אתם קראתם בזמן הזה על ניוון שרירים נכון?

    ת. ... התחלנו לחשוב, אך עד שהגענו לד"ר קריסטין, ראינו כל מיני ניירת, איפה אפשר למצוא ... לדעת ולקרוא על המחלה הזאת. לא האמנתי. ולא האמנתי ולא נכנסתי מיד לעניין, ... אז אני לא האמנתי ולא רציתי כאילו להיכנס לעניין.

    ש. תראי, אתם הגעתם לד"ר קריסטין, והיא כותבת [במסמך מהפגישה הראשונה]:

    Parents seem to have a good understanding of what we talked about. Parents read about clinical manifestations.

    ת. היא [ד"ר קריסטין] דיברה לפי החומר שהרופא שלח לה אבל גם היא ... הייתה בטוחה. ביקשה גם לעשות כמה בדיקות.

    ש. ... אני אומרת לך ש... ד"ר קריסטין כתבה בצורה מפורשת שאתם הגעתם אליה אחרי שאתם קראתם כבר חומר על הביטוי הקליני של ניוון שרירים, נכון? קראתם חומר לפני?

    ת. אולי, אולי בעלי. אבל אפילו היינו בטוחים, והיה הכל ניחוש, והוא לא היה בטוח ... מה אני מבינה. אמרה שהיא לא בטוחה, היא ביקשה שנעשה, אפילו כתבה ... היא אמרה שזה נראה, היא לא אמרה בטוח שזה ניוון שרירים. היא אמרה שזה נראה כמו ואמרה בואו נעשה בדיקות .... והיא אמרה 'אני אשלח אותך לנוירולוג ואני אפגוש אותך בעוד 3 שבועות'. ...".

    וכן (בעמוד 107, שורות 15-32):

    "ש. ב-16.10 כשדיברתם, עלתה אפשרות שהמוטציה הזאתי זה מוטציה שהתקבלה מתורמת ביצית, נכון?

    ת. הכל היה כאילו ניחושים, והמכתב הזה היא כתבה אותו ... אמרה לרופא ששלח אותנו, שלח אותנו אליה.

    ש. הרופאה הזאת שאלה אתכם שאלות אם אתם מכירים או יודעים פרטים על התורמת של הביצית, נכון?

    ת. כן.

    ש. היא שאלה אתכם בגלל שהיא אמרה לכם שמוטציה כזאתי כמו שיש על ניוון שרירים יכולה להיות מתורמת הביצית, נכון?

    ת. אנחנו אמרנו 'אה, באמת?' והיא אמרה, כי אין לה מידע בעניין הזה, אז היא אמרה 'מעדיפה לעשות בדיקות ואחר כך להיות בטוחה'.

    ש. אבל היא הסבירה לכם שעל הגן האיקס זה יכול לבוא באופן גנטי מתורמת הביצית, נכון? היא כותבת פה.

    ת. היא אמרה, אני לא זוכרת באיזה מכתב, שגם זה יכול להיות שזה שני שליש ושליש.

    ש. נכון, אתם דיברתם בעצם על האפשרויות, איך הפגם הגנטי הזה שהוא סובל ממנו, יכול היה להיגרם, נכון?

    ת. היא לא הרחיבה, עד שהתקבלה התוצאה של הבדיקה. המכתב הזה לא קיבלנו ממנה. זה מה שהיא כתבה בחזרה לרופא ששלח."

    כלומר, מדברי התובעת עולה כי האבחנה הסופית בדבר מחלתו של פלוני נמסרה לתובעים רק במהלך הפגישה השנייה, וכי עד אותו מועד גם ד"ר קריסטין נמנעה מלקבוע בוודאות מהי המחלה. כנגזר מהאמור, עד אותה עת לא ניתן היה לדעת בוודאות שמדובר במחלה שדרך ההורשה השכיחה שלה מקורה מהאם הגנטית, וההסברים לגבי כך נמסרו רק בפגישה השנייה. יש עוד לראות, כי מדברי התובעת עולה שהמכתב שממנו ציטטו ב"כ הנתבעים בחקירה, לא היה מכתב שניתן לתובעת או לתובע, אלא מכתב שד"ר קריסטין שלחה לרופא שהפנה את התובעים אליה, ד"ר טן. כך, שככל שיש במכתב הסברים לגבי המחלה ה"חשודה", אין המדובר במסמך שהיה בידי התובעים במועד זה.

65. גם התובע מסר במהלך עדותו כי הוא והתובעת הבחינו כי קיים פיגור בהתפתחות פלוני לקראת גיל שנתיים וחצי וכי אז החלו בבירור רפואי (עמוד 20, שורה 15-29), ואף הוא הסביר כי הוא הבחין שפלוני "הולך בצורה משונה ושהוא בכלל לא יכול לקפוץ", אך הם סברו שזה ישתנה עם הזמן וישתפר. התובע העיד אף הוא כי רק בשלב מאוחר יותר, כאשר פלוני החל ליפול בתכיפות, הם פנו לד"ר טן, אשר ביצע בדיקת CT מוח, שהייתה תקינה, והוא הפנה אותם לד"ר קריסטין. באשר לפגישות הראשונה והשנייה, העיד התובע (בעמוד 21, שורות 30-39, עמוד 22, שורות 1-14, עמוד 22, שורות 1-14), כך:

    "ש. עכשיו, בין הזמן של 27.9.2012 עד שהגעתם [לפגישה הראשונה] ב-16.10.2012 בבית החולים, אתה קראת קצת, או יותר מקצת, על ניוון שרירים, נכון?

    ת. לא הבנתי בדיוק מה זה. לא הבנתי את זה בדיוק. אני לא אשקר לך, אני הסתכלתי, אבל לא הבנתי מה המחלה, מה זה אני לא ידעתי.

    ש. לא, כבר ב-16.10 כשאתם הייתם בבית החולים, הרופאה [ד"ר קריסטין] ישבה והסבירה לכם באריכות.

    ת. כן, היא לא אמרה בדיוק מה יש לילד.

    ש. היא אמרה לכם שזה יכול להיות.

    ת. יכול.

    ש. או דושן או בקר, נכון?

    ת. לא, לא. יכול להיות, היא לא אמרה לנו מה זה. יכול להיות. היא רצתה עוד ...

    She needed more testing and biopsy then on him

    ש. האם היא אמרה לכם (לא ברור)

    There is Duchenne muscular dystrophy and Becker muscular dystrophy? Did she tell you?

    ת.

    I don't really remember that. But, I mean, if she, whatever…

    I don't really remember that. All I know is that when we left that office on the 16^th, she said: "here's an order, take it downstairs to the first floor, have them do the biopsy and a blood test, and then come up with the result. Then, we can determine what kind he has". Apparently, muscular dystrophy has too many, there are many many diseases within that category. But she couldn't pinpoint exactly what […] has".

     

66. עדותו של התובע תומכת בעדות התובעת לגבי כך שהאפשרות שאולי מדובר בניוון שרירים מסוג זה או אחר, עלתה סביב הפגישה הראשונה, אך הקביעה לגבי ההגדרה המדויקת של המחלה, וההבנה שזו מחלה שעוברת בתורשה מהאם הגנטית בסבירות גבוהה, וההבנה הנגזרת לפיה יכול להיות קשר לתורמת – התגבשה רק אחרי הפגישה השנייה.

67. עוד יועד כי בתמיכה לעמדת התביעה, התובעים גם הפנו לקטע מחוות דעתו של פרופ' ירניצקי, שם (בעמוד 2 לחוות הדעת) הוא כותב שהאבחנה של המחלה הייתה רק אחרי התוצאות של הבדיקה והתוצאות הובאו בפני התובעים רק ביום 31.10.2012 (במהלך הפגישה השנייה). כאשר מומחה זה נשאל בחקירתו הנגדית אם ניתן היה להבין כי מדובר במחלה כבר מהמסמך המתעד את הפגישה הראשונה מיום 16.10.2012, הוא השיב כי האבחנה נעשתה רק אחרי ועל פי המסמך המאבחן מיום 28.10.2012 (פרוטוקול מיום 7.7.2024, עמוד 3, שורות 11-17):

    "ש. זאת אומרת, כשאתה רואה את המסמך מ-16.10.2012, כבר ברור לך שיש אבחון של ניוון שרירים לקטין, שהוא גנטי ושנובע ממצב שכבר קיים ויש ממצאים לגביו?

    ת. האבחנה נעשתה רק בנקודת הזמן הבאה, שהיא בסוף 2012, כשעשו את האבחנה הגנטית. בנתונים של אוקטובר 2012, ברור שיש מחלת שריר, כי הסמן המובהק של מחלת שריר הוא רמה של האנזים שנקרא CPK בדם, היה גבוה בצורה מאוד יוצאת דופן, שמתאימה למחלות ניווניות, אבל האבחנה הדפיניטיבית התבססה על הבדיקה הגנטית שהגיעה לקראת סוף 2012."

    עמדה זו של פרופ' ירניצקי לא נסתרה, והיא תומכת בגרסה של התובעים, אותה מצאתי כמהימנה עובדתית. משכך, סבורני כי המועד בו התגבש בידי התובעים מידע מספק לגבי המחלה והקשר האפשרי שלה לתרומת הביצית, באופן שמגבש עילת תביעה פוטנציאלית – היה רק אחרי הפגישה השנייה – ולכן התביעה לא התיישנה.

68. זאת, מעבר לעובדה שגם לאחר שהתובעים ידעו שיש קשר אפשרי בין הביצית של התורמת לבין המחלה, עדיין לא בהכרח ניתן לומר שהם ידעו שיש עילת תביעה שקשורה באי ביצוע בדיקות מספקות לתורמת (כפי שהם טוענים) או שניתן היה לגלות את המחלה בבדיקות אחרות (כפי שהם טוענים) או שהייתה רשלנות בעצם העובדה שהם הופנו למרפאה ברומניה (כפי שהם טוענים).

69. עוד אבקש להתייחס כאן לפסק הדין בע"א 8210/19 פלוני נ' לאומית שירותי בריאות (14.2.2021), להלן: "עניין פלוני". שם דובר במערער יליד ינואר 2003 אשר אובחן בשנת 2006 כסובל מהמחלה, והתביעה בעניינו הוגשה בסוף שנת 2017, בטענה כי המשיבות התרשלו בניהול מעקב ההיריון, לא ערכו יעוץ גנטי, לא הסבירו להורי המערער על הסיכון ולא הציעו בדיקות לאבחון נשאות המחלה. בית המשפט המחוזי שם קבע כי התביעה התיישנה לכל המאוחר ביולי 2012, נוכח מודעות ההורים למחלת בנם הבכור, אשר סבל מאותה מחלה, ונוכח ההסבר שקיבלו ההורים במהלך הייעוץ הגנטי שכן בוצע, כמו גם במהלך המעקב הרפואי והבדיקות אליהן הופנה המערער. נקבע כי שם היה בידי ההורים "קצה חוט" לחשוד כי המערער סבל מהמחלה בדצמבר 2003, ולכל המאוחר ביולי 2005, ולכן התביעה התיישנה. בית המשפט העליון דחה את הערעור.

70. הנתבעים סוברים כי יש להשוות בין הקביעה שם לבין המקרה כאן. עמדתי שונה. כפי שכתבתי בהחלטה שניתנה בבקשה לסילוק על הסף, אין בפסק הדין בעניין פלוני כדי לחייב את המסקנה כי גם התביעה כאן התיישנה. ראשית, שם נקבע עובדתית שלא ניתן לאמץ את העדות של האם לגבי מה שהיא ידעה או הבינה בנקודת הזמן המכרעת, אך כאן, העדויות של התובעת והתובע היו מהימנות ולא נסתרו ואני מאמצת אותן. שנית, שם נקבע כי היה "קצה חוט" לגבי המחלה והסיבות לקיומה במועד מוקדם יחסית, עוד טרם התוצאות הסופיות של הבדיקה לזיהוי המחלה, בין היתר לאור כך שבן נוסף במשפחה סבל מאותה מחלה בדיוק, כמו גם לאור מסמכים שדיברו על האפשרות שמדובר במחלת דושן באופן ספציפי (להבדיל מניוון שרירים באופן כללי, וכאשר ידוע שמדובר בקבוצת מחלות). שלישית, יש לראות כי נקבע שם (בפסקה 13 לפסק הדין) כי -

    "הקביעה לעניין המועד בו התגבשה מודעות ההורים לעובדות המהוות את עילת התביעה מבוססת על נסיבות המקרה הפרטני, וייתכנו מקרים אחרים בהם ייקבע כי המודעות למחלה ועימה גם כוח התביעה יתגבשו רק עם אבחונה הסופי".

    לכן, לא ניתן ללמוד מהקביעה לגבי ההתיישנות בעניין פלוני על ההתיישנות כאן.

71. למסקנה דומה הגיע בית המשפט בת"א (מחוזי ת"א) 3562-02-19פלונית נ' בית חולים סורוקה(4.4.2023). שם דובר בקטינה שסבלה מתסמונת גנטית קשה, שונה מהמחלה נשוא תיק זה, וגם שם הוגשה בקשה לסילוק על הסף מחמת התיישנות. נפסק שם, לאחר שמיעת עדויות בסוגיית ההתיישנות, כי לא ניתן לקבוע כי בידי ההורים היה קיים "קצה חוט", כנדרש בפסיקה, לקיום התסמונת או תסמונת גנטית כלשהי, טרם קבלת האבחנה הסופית בדבר התסמונת.

72. זאת ועוד. נתבעים 1-4 העלו בכתב ההגנה טענות לגבי נזק ראייתי שנגרם להם כביכול עקב ההתיישנות, ולמצער – השיהוי, אך הטענות היו טענות כלליות ואין עליהן חזרה בסיכומים. לא הוכח כי נגרם כל נזק ראייתי שכזה, קרי – שמסמכים מסוימים שהיו יכולים לסייע להגנה אבדו או הושמדו בשל חלוף הזמן. וראו כי דווקא את המכתב, משנת 2006, איתרו הנתבעים במסגרת הליכי גילוי המסמכים הארוכים עד מאוד שהיו בתיק (וראו את שלל ההחלטות שניתנו בהקשר זה לאורך זמן). בנוסף, יש לראות כי נתבעים 1-4 מכחישים שהתובעת טופלה בבית החולים במסגרת הטיפולים בשנת 2009 וטוענים כי מעולם לא היו מסמכים שקשורים אליה בבית החולים (למעט בדיקת האולטרסאונד היחידה). הם לא טוענים שהיו מסמכים שאבדו בשל חלוף הזמן. רוצה לומר, שאין טענה כי מסמכים משנת 2009 חסרים בשל שהתובעים פנו לערכאות מאוחר, וכי השיהוי גרם לנזק ראייתי. מצאתי להדגיש זאת בזיקה לאחת מההנמקות שבבסיס חוק ההתיישנות.

    סיכום ביניים ראשון – 

73. לאור האמור, אני דוחה את טענת ההתיישנות, ונעבור עתה לדון בטענות לגבי הרשלנות.

    האם המחלה נגרמה בשל המטען הגנטי של תורמת הביצית?

74. לגבי שאלת סף מקדמית זו - למעשה, אין מחלוקת בין הצדדים. כל המומחים מסכימים כי ב-70% מהמקרים, המחלה בה עסקינן הינה מחלה גנטית העוברת דרך האם, ורק אצל 30% מהחולים מדובר בשינוי כרומוזומלי DE NOVO, קרי, מוטציה חדשה שלא קשורה בהורשה (עמ' 4 לחו"ד פרופ' פלדמן, סעיף 240 לסיכומי התובעים, סעיף 23 לסיכומי קופת החולים). כלומר שבענייננו, מסכימים הצדדים כי יש הסתברות של כ-70% לכך שהמחלה הועברה לפלוני מביצית התורמת, ונתון זה הוכח כדבעי ברף מאזן ההסתברות האזרחי.

75. כאשר אלו הם פני הדברים, יש לעבור לבחון את טענות התובעים לגבי ההתרשלות הכרוכה בשימוש בביצית של התורמת, אשר היא שגרמה למחלה.

76. כאמור בפתיח, התובעים טענו שתי טענות עיקריות – האחת: כי הייתה רשלנות בכל הנוגע להפניית התובעת למרפאה ברומניה, ולמצער – הפרת חובת הגילוי בנוגע לאמור; והשנייה: כי הייתה רשלנות בכך שלא בוצעות בדיקות שונות לגילוי המחלה. הטענה השנייה כוללת למעשה כמה "טענות משנה", ונטען כי צריך היה לבצע תשאול מקיף לתורמת לפני התרומה, כי צריך היה לבצע בדיקות גנטיות לתורמת לפני התרומה, כי צריך היה לבצע בדיקה גנטית לביצית אחרי שנשאבה מהתורמת ולפני ההפריה או לאחר ההפריה אך לפני ההשרשה של הביצית המופרית ברחמה של התובעת, וכי צריך היה לבצע בדיקות לעובר שהתפתח במהלך ההיריון, ובמיוחד בדיקת צ'יפ גנטי – וכאשר כל הבדיקות היו יכולות לאתר את המחלה ולמנוע את לידת פלוני במחלתו.

77. נדון בטענות הצדדים ביחס לכל נושא בנפרד.

    הפנית התובעת למרפאה ברומניה – 

78. כבר בכתב התביעה המקורי העלו התובעים טענות לגבי שיתוף הפעולה בין בית החולים לבין המרפאה ברומניה, לרבות טענות לגבי כך שבית החולים בחר להפנות את התובעת למרפאה "מפוקפקת" כגון סאביק (ולדוגמה, סעיף 42 לכתב התביעה). בהמשך, באפריל 2023 הגישו התובעים בקשה לתיקון כתב התביעה והוספת פירוט לגבי הרשלנות הכרוכה בהפניה לסאביק, וזאת לאחר שרק במועד זה, במסגרת הליכי גילוי המסמכים, התגלה להם המכתב. בהחלטה מיום 27.7.2023, לאחר סקירת טענות הצדדים לגבי בקשת התיקון, התרתי את התיקון לגבי כל עילה שנובעת מגילוי המכתב (אך לא לגבי נושאי אחרים – סעיף 39, בעמ' 9 של אותה החלטה).

79. עתה, אם כן, יש לדון בטענות התובעים לגבי הרשלנות הנטענת הכרוכה בהפניית התובעת למרפאה ברומניה ובאשר למשמעויות של המכתב. טרם נעשה כן, נפנה לנוסח המכתב המלא. המכתב, נושא תאריך 4.9.2006, ונשלח מטעם ד"ר לוטן, ראש האגף לרישוי מוסדות ומכשירים רפואיים והממונה על הרישוי במשרד הבריאות, אל ד"ר קלדרון, בבית החולים, וזו לשונו:

    "ד"ר קלדרון הנכבד,

    הנדון: הפסקת אישור טיפולי IVF מתורמות ברומניה.

    לאחרונה פרסם משרד הבריאות הרומני רשימת יחידות ה-IVF המוכרות ברומניה.

    בהתאם לרשימה זו, שתורגמה רצ"ב, מרפאת SABYC אינה מוכרת.

    לפי-כך, מבוטל בזאת האישור אשר ניתן לכם ב-26.7.2004, דהיינו חל איסור על הפעלת היחידה ברומניה לשם קבלת תרומת ביציות עבור נשים נזקקות בארץ.

    יש ליידע את כל הנשים המטופלות אצלכם המיועדות לטיפול בחו"ל או קבלת תרומות מחו"ל."

80. בתמצית, נזכיר כי לטענת התובעים תוכנו של המכתב מעיד בבירור כי הנתבעים הטעו את התובעת בכך שהפנו אותה לטיפול במרפאה ברומניה והסתירו ממנה עובדות חשובות, וכי לו היו התובעים יודעים את הנתונים לגבי המתואר במכתב, התובעת לא הייתה מבצעת את ההפריה במרפאה, במיוחד שהיו עוד אפשרויות בפניה. ראו עוד כי התובעת אף הגישה תצהיר בתמיכה לבקשה לתקן את כתב התביעה, שם טענה כי הייתה אפשרות באותה העת לבצע טיפולים דומים בקפריסין, ובעדותה בבית המשפט חזרה על כך שהוצע לה לעבור טיפולים בקפריסין, אך היא העדיפה לבצע אותם בסיוע ד"ר לויט ובית החולים ברומניה - עמוד 81, שורות 8-23. אמנם, בהחלטה שניתנה בבקשה לתיקון כתב התביעה לא התרתי להוסיף עילת תביעה או טיעון משפטי לגבי נושא "הבחירה" בין קפריסין לבין רומניה, שכן ניתן היה להעלות טיעון זה גם בכתב התביעה המקורי, אף טרם גילוי המכתב, אך עדיין – העדות של התובעת לגבי כך שהיא הייתה בוחרת בטיפול אחר, כולל בקפריסין, לו הייתה יודעת על המכתב – "נכנסת" בגדרי התיקון שהותר.

81. הנתבעים טוענים מנגד כי המכתב אינו מעלה ואינו מוריד שכן הוא לא מתייחס לתרומת ביציות, כי לא הייתה כל חובה להעביר את המכתב לידיעת התובעים ואף עלו טענות לגבי כך שהמכתב לא הגיע לידיעת כל הגורמים הרלבנטיים בקרב הנתבעים, ומנגד – כי מי שידע על המכתב ביקש הבהרות והשלמות מהמרפאה וקיבל מהם אישורים עדכניים אחרי מועד המכתב. עוד נזכיר כי עלתה גם טענה לגבי קבילות המכתב והיכולת להציגו כראיה.

82. סבורני כי יש לקבל את כל טענות התובעים לגבי המכתב.

83. נקדים בשאלת הקבילות, שעלתה מטעם קופת החולים. ברור כי המכתב רלבנטי וניתן היה להציג אותו כראיה, בהינתן שנשלח אל בית החולים וגולה מטעמו במסגרת הליכי גילוי המסמכים. ברגע שהמכתב מהווה ראיה בתיק, המסקנות העובדתיות העולות ממנו מחייבות את כל הצדדים.

84. ועתה לגופו של המכתב. לשיטתי, בהינתן המכתב – היה על בית החולים ועל ד"ר לויט להימנע מהפניית התובעת למרפאה, ולכל הפחות, היה עליהם לספר לתובעים על המכתב.

85. תחילה, אפנה לכך שהגרסה שד"ר קלדרון וד"ר לויט מסרו לגבי המכתב, משמעותו והשלכותיו, עוררה קושי של ממש, מה גם שהם מסרו דברים שונים.

86. ד"ר קלדרון נשאל לגבי המכתב וטען תחילה כי משמעות האמור בו היא כי לא ניתן לייבא עוברים קפואים מהמרפאה לארץ, ותו לא, לאמור (עמוד 53, שורות 1-3):

    "ש. עכשיו, מה קרה בעצם ב-2006 מבחינת העבודה מול ... סאביק? אתה זוכר את המכתב של ד"ר לוטן?

    ת. להגיד לך שאני זוכר את המכתב, אני לא זוכר ...

    ש. אז אני אראה לך את המכתב.

    ת. לא, לא, אני יודע, אני ראיתי אותו ואני מכיר אותו. ... כן, כן. באיזשהו שלב לוטן שלח את המכתב הזה, ואחרי זה אנחנו גם דיברנו איתו, אנחנו גם פרסמנו והודענו לכולם וכו', אבל מה שהיה כתוב במכתב הזה הוא שמכיוון שהיחידה לא מופיעה באתר האינטרנט של משרד הבריאות הרומני, הוא לא מאשר לנו לייבא עוברים מוקפאים לארץ. אמנם לא ייבאנו יותר עוברים מוקפאים לארץ, לא היה ...".

87. כלומר, שנטען ש"כל הבעיה" הייתה שהמרפאה ברומניה אינה מופיעה באתר האינטרנט של משרד הבריאות הרומני והאיסור התייחס רק לייבוא עוברים קפואים לארץ. אלא שאז לעד הוצגה רשימה הכוללת את המרפאות המאושרות על ידי משרד הבריאות הרומני, שם לא הופיעה מרפאת סאביק, וד"ר קלדרון הסכים ואישר כי המרפאה אכן לא הייתה מאושרת על ידי משרד הבריאות הרומני וכי לא מדובר רק בהעדר פרסום באינטרנט כפי שציין (עמוד 66, שורות 17-22, עמוד 67, שורות 34-39).

88. בהמשך, העיד ד"ר קלדרון כי לאחר קבלת המכתב הוא שוחח עם ד"ר לוטן וגם עם הבעלים של המרפאה, שהראה לו כי כן קיימים אישורים מתאימים למרפאה (עמוד 67, שורות 2-6):

    "ת. אנחנו בזמנו, אחרי שזה היה, אחרי שזה הופיע, אנחנו דיברנו גם עם הבעלים של סאביק וגם עם לוטן, והבעלים של סאביק שוב הראה לנו עוד פעם את כל האישורים והחותמות והעניינים והכול, שכנע אותנו שיש לו את כל האישורים ברומניה".

    כאשר ד"ר קלדרון נשאל מדוע לא פנו למשרד הבריאות הרומני, והסתפקו רק בפניה למרפאת סאביק עצמה, הוא השיב כי בראיה לאחור אולי היו צריכים לפנות למשרד הבריאות הרומני ולברר עימו את העניין (עמוד 68, שורות 6-16):

    "ש. ... בא בעלים כלשהו של המרפאה הזו, אומר לך: 'יש לי אישור', למי אתה אמור להאמין, כמישהו שהבריאות של הנשים בבית החולים שלו כל כך חשובה לו? למי אתה אמור להאמין? האם אתה אמור להאמין לאותו הבעלים של המרפאה או שאתה אמור להאמין למשרד הבריאות הרומני?

    ת. אנחנו באותה תקופה בחנו את זה לעומק והשתכנענו שיש להם אישור.

    ש. אז תגיד לי, מה זה 'בחנו את זה לעומק'? איך?

    ת. ביקשנו מהם ניירות, עדכניים, חתומים כמו שצריך, והוא הראה לנו את זה.

    ש. ... אני רוצה לשאול אותך משהו אחר. מה הייתה הבעיה לפנות במכתב או במייל למשרד הבריאות הרומני ולשאול אותם: 'חבר'ה, האם נתתם להם אישור או לא נתתם להם אישור?' הכי קל. מה הייתה הבעיה לעשות את זה?

    ת. כשאתה מסתכל על זה אחורה, אתה אומר אולי אתה צודק, אבל לא עשינו את זה."

89. משמע, שד"ר קלדרון מסכים שהוא ידע על המכתב, וטען כי אחרי קבלת המכתב הוא פנה למרפאה עצמה, ואחרי שבעלי המרפאה שכנע אותו שיש להם את האישורים הנדרשים – הוא סבר שיש בכך די, קרי – המשיכו לשתף פעולה עם המרפאה למרות המכתב.

90. ד"ר לויט נשאל בשאלון שהופנה אליו (נ/19, סעיף 18), אם הוא מכיר את המכתב, ואם כן, מדוע המשיך לעבוד עם המרפאה ומדוע לא סיפר לתובעים על המכתב. תשובתו, בתצהיר, הייתה:

    "אני לא קיבלתי כל מכתב כזה. ידוע לי שמכתב כאמור הופנה לבית החולים בני ציון. עוד ידוע לי שד"ר לוטן הסביר בזמנו לבית החולים כי הכוונה היתה לאיסור הבאת עוברים מוקפאים מהמרפאה ברומניה לארץ (ד"ר לוטן חזר על דברים אלה גם בבירור שנערך במשרד הבריאות)."

    1. ד"ר לויט נחקר על המכתב בבית המשפט, והעיד כי הוא מכיר את המכתב "בדיעבד" (עמוד 103, שורות 1-18), וכדבריו: "המכתב לא מיועד אליי, הוא מיועד להנהלת בית החולים". כשנשאל האם קיבל את המכתב מהנהלת בית החולים, השיב:

       "רק בדיעבד, אחרי כל הפרשה. אני ידעתי שיורם לוטן שחתום על המכתב הזה, שוחח עם בית החולים ואמר שלאור העובדה שהיחידה הזאת לא נמצאת ברשימה, חל איסור על יבוא עוברים מוקפאים משם. אני עברתי גם בירור במשרד הבריאות וד"ר לוטן היה חלק מהבירור הזה, הם שאלו שם בדיוק את אותה השאלה: "אם כתוב שם שאסור להפנות, למה הפנית?". אני ראיתי את זה בדיעבד, כמו שאומרים. אבל אני אמרתי שהמכתב מתייחס, מה שהוסבר לי זה שהמכתב מתייחס לאיסור של ייבוא ביציות. ישב שם ד"ר לוטן בתוך הוועדה הזאת ושאלו אותו: "זה נכון?", הוא אמר: "כן", ...".

91. על רקע הראיות הנ"ל, לא אוכל לקבל את עמדת ההגנה בנושא זה.

    ראשית, במכתב לא מצוין כי הכוונה "רק" לייבוא עוברים קפואים. כתוב שהמרפאה אינה מוכרת בכלל, כתוב כי חל איסור לקבל תרומת ביציות (ולא איסור על ייבוא עוברים), וכתוב שיש ליידע את כל הנשים שמיועדות לקבלת טיפול בחו"ל (ונשים אלו מקבלות את הטיפול שם ולכן לא קשורות לייבוא עוברים קפואים). עוד יש לראות כי כתוב במכתב שהוא מבטל אישור קודם משנת 2004, ואם הנתבעים היו רוצים להוכיח שהמכתב "רק" מורה על איסור ייבוא עוברים קפואים, היה עליהם להציג את האישור משנת 2004 ולהראות למה האישור הזה מתייחס.

    שנית, היות שד"ר קלדרון מסביר שהוא קיבל את המכתב, לא ברור כיצד ד"ר לויט טוען שהוא לא ידע על המכתב, וקשה לי לקבל את גרסתו בהקשר זה. הנטל להוכיח שהוא לא קיבל מד"ר קלדרון, הממונה עליו בבית החולים, מידע לגבי המכתב רובץ על שכם ד"ר לויט, ודומה כי הוא לא עמד בנטל. בכל מקרה, אף אם הוא לא ידע על המכתב, מדובר ברשלנות שכרוכה בכך שד"ר קלדרון, כמנהל מחלקת ההפריה בבית החולים באותה העת לא סיפר על המכתב למי שעבד ביחידה והיה מעורב באופן רציף בקשרים עם המרפאה.

    שלישית, לא יתכן שאחרי המכתב, יסתפקו נציגי בית החולים בפניה למרפאה וקבלת מסמכים אלו או אחרים מהם. הפניה למרפאה לא הוכחה, ולא הוצג כל תיעוד לפניה שכזו או למסמכים ואישורים שנשלחו מהמרפאה ואשר הניחו את דעתו של ד"ר קלדרון; אך אף אם נקבל את גרסתו ואף אם היו מסמכים שכאלו – לא ניתן היה להסתפק בהם. אם אכן הייתה פנייה מטעם ד"ר קלדרון למרפאה ואם הם שלחו לו אישורים או מסמכים, היה עליו לפנות לד"ר לוטן, להציג בפניו את המסמכים, וכך – ד"ר לוטן היה יכול, אם היה מוצא לנכון, לשנות את המכתב או לבטל אותו. יש קושי בכך שבית החולים לקח על עצמו לבצע בירורים עצמאיים ולפעול על בסיס בירורים אלו בניגוד למכתב של האחראי על הנושא, ד"ר לוטן (ככל שבוצעו בירורים כפי שנטען).

    רביעית, עדי בית החולים מזכירים שהיה בירור במשרד הבריאות לגבי שיתוף הפעולה עם המרפאה (וניתן רק להניח שזה היה אחרי שנחשפה הפרשה ברומניה), אלא שנתבעים 1-4 (שכוללים גם את משרד הבריאות), לא הציגו ראיות לגבי הבירור.

    חמישית, יש לראות כי גם המומחה מטעם קופת החולים, פרופ' יוגב, העיד בעניין זה (עמוד 26, שורות 20-23) כך:

    "אם רופא מטפל היה יודע שקליניקה כזאת או אחרת היא אסורה, או לא מאושרת ע"י משרד הבריאות, והתובעת אומרת לו 'אני הולכת לנסוע לקליניקה כזאת או אחרת', מחובתו היה להגיד לה שהיא לא תיסע לשם".

92. לכן, אני מקבלת את טענת התובעים כי נוכח המכתב, היה צריך להימנע מהפניית התובעת לסאביק לביצוע ההפריה וכי ההפניה שלה לשם עולה כדי רשלנות.

    לחלופין, ואף אם לא הייתה רשלנות בעצם השליחה של התובעת למרפאה ברומניה, הרי שהייתה רשלנות בכך שלא עדכנו את התובעים לגבי המכתב, ואף הופרה בהקשר זה חובת הגילוי. שכן, אני מאמצת את עמדת התובעת כי לו הייתה יודעת על המכתב – לא הייתה מבצעת שם את תהליך ההפריה (סעיף 73 לסיכומים). כאן, אפנה עוד לעדות התובעת (עמוד 100, שורות 21-27), שם היא נשאלת מה הייתה דעתה לגבי המרפאה ברומניה, והיא השיבה שהיא לא התרשמה מהצורה החיצונית של המרפאה, אלא שהיא הגיעה לשם רק בגלל שד"ר לויט וד"ר זיסקינד הפנו אותו לשם והיא לא הייתה הולכת לשם "לבד". בנוסף, יש לראות את סעיף 55 לתצהיר התובעת, שהוגש לתמיכה בתגובתה לבקשת הנתבעים 1-4 לסילוק התביעה על הסף, שם הצהירה כי אם הייתה יודעת שמדובר "במרפאת מפוקפקת" (כפי שהיא מכנה אותה) "הרי לא הייתי נוסעת למרפאה זו כלל וכלל!!! ... והמקרה הטרגי שבנדון היה נמנע!!!" (כלשונה, וראו כי התובעת והתובע לא נחקרו בנושא).

93. זאת ועוד. יש לקבל את טענת התובעים לגבי כך כי בהסתרת תוכנו של המכתב, נשללה מהם האפשרות לבחור מה לעשות, נשללה מהם האוטונומיה להחליט את ההחלטות המשמעותיות על בסיס מלא המידע הרלבנטי. אף אוסיף כי גם אם בוצעו בירורים משלימים אחרי המכתב וגם אם התקבלו אישורים מספקים מהמרפאה כנטען (והטענה לא הוכחה), היה לשיטתי צריך להביא לידיעת התובעים את "הסיפור כולו".

94. לכן, הנדבך הראשון בתביעה הוכח כדבעי, דהיינו – שהייתה רשלנות בעצם הפניית התובעת למרפאה ברומניה, ולמצער, רשלנות באי מסירת המידע לגבי המכתב והפרת חובת הגילוי, ואף הוכח הקשר הסיבתי בין הפרת החובות לבין התוצאה. נוכח מסקנה זו, אין צורך לדון בטענות הנוספות של התובעים לגבי כך שאי הצגת המכתב עולה כדי רמיה והטעייה ביודעין, או הטענות לגבי רשלנותו של משרד הבריאות בכך שהוא לא דאג שהמכתב ייושם ויגיע לידיעת כל המטופלות.

    תשאול של התורמת לגבי ההיסטוריה המשפחתית – 

95. התובעים טענו כי רשלנות נתבעים 1-4 באה לידי ביטוי, בין היתר, בכך שלא בוצע תשאול מספק לתורמת לפני תרומת הביציות, לרבות לגבי מחלות תורשתיות במשפחה ומצבם של בני המשפחה. טענתם היא כי לקיחת תרומת הביצית ללא תשאול שכזה מהווה רשלנות, ובמקרה בו עסקינן, הדבר גרם להם נזק ראייתי, שכן הם לא יכולים לבחון מסמכים לגבי התשאול ולראות אם לתורמת יש רקע משפחתי הקשור למחלה. עוד הם טוענים כי במצב זה, יש להעביר את נטל ההוכחה לכתפי הנתבעים, ולקבוע שעליהם להוכיח שכן בוצע תשאול כדבעי ולהראות את המסמכים הקשורים לתשאול של התורמת הספציפית. הנתבעים מנגד טענו שכן בוצע תשאול כנדרש; ובנוסף, כי ממילא תשאול התורמת לא יכול היה "לגלות" שהיא נשאית של המחלה. אקדים את המאוחר ואומר כי מצאתי לקבל את עמדת התובעים גם במחלוקת זו, ואפרט.

96. לתובעים עצמם, מטבע הדברים, לא יכול להיות מידע לגבי תשאול שבוצע לתורמת. הם לא היו יכולים להעיד מכלי ראשון בנושא, ורק העידו שסמכו בהקשר זה על ד"ר לויט ועל בית החולים.

97. ד"ר רמדאן מטעם התובעים (בעמ' 14 לחוות דעתו) כתב כי לא הוצג תיעוד כל שהוא לגבי התורמת או לגבי בדיקות שעברה עובר להתרמה, ובכלל זה, לא הוצגה אנמנזה ו/או שאלון שהופנה אליה או כל מסמך דומה.

98. ד"ר פלדמן מטעם הנתבעים (בעמ' 11 לחוות דעתו), התייחס לעניין התשאול של תורמת הביצית וכתב כי הצוות הרפואי פעל על פי קריטריונים מקובלים בישראל וכי אין סיבה לחשוב כי התורמות לא נשאלו על מצב בריאותן, וכפי שנכתב:

    "עפ"י המסמכים שהועברו אלי מד"ר לויט המרפאה פעלה על פי הרשאה שקיבלו ממשרד הבריאות הרומני ועל פי קריטריונים מקובלים בישראל. אין סיבה לחשוב שהתורמות לא נשאלו על מצב בריאותן וההסטוריה הרפואית שלהן ושל בני משפחותיהן הקרובים. כך פעלו בכל היחידות שבהן בוצעה תרומת ביצית לנתרמות מישראל. העובדה ש[התובעת] טופלה על ידי רופא ישראלי רק מחזקת את ההנחה שפעולות ההכנה של התורמת כללו לקיחת היסטוריה אישית ומשפחתית השוללת מחלות תורשתיות משמעותיות בהתאם להנחיות של משרד הבריאות בישראל. "

    משמע, שעמדתו היא שהיות שד"ר לויט טען שלמרפאה ברומניה יש את כל האישורים המתאימים וכיון שהמרפאה עובדת עם רופא ישראלי – יש להניח שבוצע תשאול כדבעי.

    שאלה נוספת שאליה מתייחס ד"ר פלדמן בחוות דעתו היא האם היה בתשאול כדי למנוע תרומות מנשאיות של המחלה, ובהקשר זה הוא כותב בחוות דעתו כך:

    "עם זאת חשוב להבהיר שהיסטוריה אישית ומשפחתית עשויה לגלות בעיקר מחלות עם דרך הורשה דומיננטית, כלומר תורמת ביצית חולה במחלה תורשתית דומיננטית עלולה להעביר את גורם המחלה למחצית מצאצאיה. היכולת לגלות נשאיות של מחלות רצסיביות באמצעות תשאול על מצב בריאותה של תורמת הביצית ובני משפחתה, מוגבלת ביותר. נשאיות הן בדרך כלל בריאות ולכן אינן מודעות לנשאותן. ניוון שרירים ע"ש דושן היא מחלה רצסיבית בתאחיזה לכרומוזום X. לכן גם אם תורמת הביצית נשאית של מוטציה בגן DMD, שמוטציות בו גורמות למחלת דושן, היא לא תדע על כך כי היא בריאה לחלוטין. ב-30% מהמקרים היא בכלל לא נשאית ובעוד 70% מהמקרים שהיא כן נשאית אין לה בני משפחה חולים. ולכן תישאול מדוקדק ככל שיהיה על ההיסטוריה המשפחתית של תורמת הביצית לא יעלה חשד לנשאות של מחלת דושן."

    כלומר שלשיטתו, לא היה בתשאול התורמת כדי לסייע לגילוי המחלה, כך שממילא, אף אם היה מבוצע תשאול, הדבר לא היה משנה את מהלך הדברים.

99. ד"ר קלדרון מסר במסגרת עדותו כי הרופאים שעבדו בבית החולים ונסעו למרפאת סאביק על מנת לבצע את ההפריה, הם גם אלו שערכו ראיונות לתורמות (עמוד 54, שורות 7-14), וכדבריו:

    "בית משפט: ... מה אתם יודעים על הביציות ועל התורמות, מי ידע, מתי הוא ידע, איזו רמת בדיקה עשיתם ...? ...

    ת. כמו שאמרתי קודם, הרופא שנסע לשם ראיין את התורמות העתידיות. זאת אומרת, ישב עם כל תורמת, לקח ממנה אנמנזה מסודרת, שאל אותה על המשפחה, בדק אותה, שאל מה אפשר לשאול על מחלות במשפחה. הייתה לנו מתורגמנית לגבי נשים שלא ידעו, הרוב ידעו אנגלית, אבל לגבי נשים שלא דיברו אנגלית הייתה לנו מתורגמנית שתרגמה לאלה שדיברו רומנית. עשינו להן בדיקה מסודרת, עשינו להן כל מה שעושים לאישה שעוברת הפריה חוץ גופית אצלנו. ...

    בית המשפט: אז מה שאמרת על השאלות ששאלו, זה באופן כללי, אבל אנחנו לא יודעים על הגברת הספציפית הזאת. אתה לא יודע.

    ת. אני לא יודע, אבל לא, כל התורמות, כל התורמות שם נבדקו על ידי הרופאים שלנו."

    וכן (עמוד 71, שורות 24-39, עמוד 72, שורות 7-39):

    "ת. בפעמים שאנחנו היינו שם, אנחנו ראיינו את התורמות, אני, סליחה, ראיינתי את התורמות ... הייתה שם רופאה רומניה ששימשה גם כמתורגמנית והיא עזרה לנו בעניין הזה.

    בית המשפט: ואתם מראיינים את התורמת שממנה ספציפית כרגע יוצאת הביצית?

    ת. לא, היא תבוא בעתיד, לעתיד. זו שבאה כבר רואיינה ויש לה כבר תיק רפואי.

    בית המשפט: רגע, אז למעשה, התורמת של הביצית שעליה [נסוב] כל התיק הזה, הביצית שבסוף מצאה את [דרכה] לרחם של התובעת, היא, אפשר לדעת מתי רואיינה?

    ת. בוודאי. היה שם תיק והיה כתוב בדיוק מה, מתי לקחו לה אנמנזה, איזה בדיקות עשו לה. הרופא שעשה לה את השאיבה צריך להסתכל ולראות שכל הבדיקות קיימות, אני מניח שזה מה שהוא עשה, מסתכל, ראה שיש לה את הבדיקות, שראה שיש לה אנמנזה מלאה לגבי משפחה וכו', כן.

    ש. וזה מאוד חשוב שהוא בעצמו ייקח את האנמנזה, כי טעות אחת באנמנזה יכולה להביא לאסון, נכון?

    בית המשפט: צריך שהוא יעשה את זה או שהוא יכול היה לסמוך על מי שעשה את זה?

    ת. לא, אני לא חושב. תראה כל יום אתה מטפל בנשים שמישהו אחר לקח להן אנמנזה. יש תיק רפואי, אתה מסתכל אם שאלו את כל השאלות, אם לא אתה משלים, אבל בגדול לא כל מי שאתה מטפל בהן אתה לקחת להן אנמנזה. ...

    ת. היו עוד רופאים שנסעו לשם. כל התורמות עברו תשאול על ידי רופא, אבל לא בהכרח הרופא שעשה לה את השאיבה, יכול להיות רופא לפניו. אבל שכאשר עשית את השאיבה, הסתכלת בתיק וראית שיש לך את כל מה שצריך.

    בית המשפט: וסמכת שרופא אחר עשה תשאול כמו שצריך.

    ...

    ת. כן."

100. ד"ר לויט מסר גרסה קצת שונה, והעיד כי מי שביצע את התשאולים היו אנשי המרפאה ברומניה (עמוד 86, שורות 5-14):

     "ת. אנחנו במסגרת ההכנות, זאת אומרת, לא ההכנות, במסגרת הבנייה של הפרויקט, המיזם הזה, העברנו למרפאה ברומניה את רשימת הדרישות, עשינו את זה בהתאם לקריטריונים של משרד הבריאות הישראלי, את רשימת הדרישות שעל התורמות הרומניות לעמוד בהן, דהיינו בדיקות דם, בדיקה גופנית, בדיקת שד, היסטוריה משפחתית, מחלות תורשתיות וכל מיני דברים כאלה, העברנו להן שאלון שנוגע לכל הדברים האלה, העברנו להן את רשימת הבדיקות שהן צריכות לעשות, בדיקת דם ובדיקה גנטית אחת שנקראת X שביר שהייתה אז מומלצת.

     בית המשפט: ... הייתה רשימה, מי היה צריך לבצע את הרשימה הזאת?

     ת. המרפאה ברומניה.

     בית המשפט: ואיך אתה יודע שהם ביצעו את זה?

     ת. היו תשובות בתיק."

     וכן ראו בתשובותיו של ד"ר לויט לשאלון (נ/19, סעיף 11), כאשר נשאל האם ערך תשאול לתורמות, והוא השיב כך:

     "כל נושא התשאול היה באחריות מלאה ובלעדית של מרפאת סאביק. לתורמות נערך תשאול (אנמנזה) ע"י צוות המרפאה הרומנית. התשאול כלל היסטוריה רפואית אישית והיסטוריה רפואית משפחתית כולל מחלות תורשתיות במשפחה. נייר עמדה מס' 207 (מתאריך 5.10.2010) של האיגוד הישראלי לגניקולוגיה ומיילדות עיגן בכתב את הנוהל של הבדיקות כפי שהיה נעשה שנים לפני כן, לרבות בשנים 2005-2009."

101. מהאמור עד כה עולה כי ד"ר לויט וד"ר קלדרון מסכימים עם עמדת התביעה לגבי חשיבות התשאול והבדיקות המקדימות (בניגוד לעמדה של ד"ר פלדמן מטעמם שמצוטטת מעלה). בכל אופן, עולה בבירור שהוכח שיש הכרח לבצע תשאולים מקיפים לתורמות, לרבות לגבי ההיסטוריה המשפחתית ומחלות שונות בקרב בני משפחה.

102. בתמיכה לאמור, יש אף לראות כי ההגנה עצמה הפנתה לנייר עמדה 207 מיום 5.10.2010, של האיגוד הישראלי למיילדות וגנטיקה (להלן: "נייר העמדה" ו-"האיגוד"). נייר עמדה זה, נוסח באוקטובר 2010, כלומר, יותר משנה אחרי ההפריה של התובעת, אך הנתבעים הפנו לנייר העמדה וטענו כי הם דאגו לבצע את האמור בו, עוד במועדים הרלבנטיים להפריה בשנת 2009, שכן נייר העמדה שיקף את הנהוג ואת הסטנדרט בשנים 2005-2009 (וראו את הציטוט מעלה מתצהיר התשובות לשאלון שעליו השיב ד"ר לויט). עיון בנייר העמדה מראה כי תורמת שאיננה זקוקה בעצמה לטיפול הפריה חוץ-גופית ומוכנה לתרום ביציות חייבת להיות מעל גיל 20, וכי "תנאים יסודיים לתורמת" הם הבאים: "היסטוריה אישית ומשפחתית השוללת מחלות תורשתיות משמעותיות, בדיקה גופנית, בדיקת דם ובדיקה גניקולוגית, בדיקה לטיי-זקס, ספירת דם ותפקודי כבד וכליות, שתן לכללית ותרבית, בדיקות סרולוגיות לכמה נושאים, בדיקת סוג דם ו-Rh". עוד נכתב בנייר העמדה כי יש לקבל מראש את הסכמתה מדעת של התורמת לביצוע בדיקות גנטיות נוספות בעתיד, או לשמור את דגימת הדם שלה, וכי "ינוהל רישום של התורמת והנתרמת ונתוני הרישום ישמרו בחשאיות מוחלטת ביחידה המטפלת", וקיימת אף הערה לפיה "תרומת ביציות מתורמת שאינה מטופלת, איננה ישימה ותינתן לביצוע רק לאחר חקיקה או היתר מתאימים".

103. היות שההגנה עצמה הפנתה לנייר העמדה וטענה כי דאגה להתנהל בהתאם לאמור בנייר זה – המשמעות הינה שהיא מסכימה שהייתה חובה לבצע את התשאול לגבי ההיסטוריה של התורמת ולשלול מחלות שיתכן ועוברות במשפחה, גם אם התורמת עצמה בריאה ומשמשת רק כ"נשאית". כך שאין לקבל את עמדת ההגנה לפיה התשאול לא היה חיוני, והמסקנה הנגזרת היא שהיה על ההגנה להראות שהם עמדו בחובה זו, לרבות, שמירת תיעוד ורישום של התשאול.

104. אלא שלגבי השאלה אם התשאולים בוצעו כדבעי – הנתבעים הציגו גרסה לא אחידה, כפי שעולה מהציטוטים מעלה, ובכל מקרה, אף אחת מהגרסאות לא הוכחה לגבי התורמת הספציפית.

     ד"ר פלדמן, מן הסתם, כמומחה, לא היה מעורב בהתרחשויות בזמן אמת וכל מה שהוא כתב בחוות דעתו היה שהוא מעריך כי "אין סיבה לחשוב שלא בוצע תשאול", על בסיס מה שד"ר לויט מסר לו, אך בכך אין די. ד"ר קלדרון וד"ר לויט סתרו האחד את השני בכל הנוגע לשאלה מי היה אחראי לביצוע התשאול ומה היו סדרי העבודה בכל הנוגע לבירור אודות מחלות תורשתיות אצל התורמות. זאת היות שד"ר קלדרון טען כי הרופאים הישראלים שנסעו מטעם בית החולים לרומניה ביצעו את האמור, ואילו ד"ר לויט טען כי הצוות במרפאת סאביק ביצע את התשאולים, על פי הנחיות שנשלחו אליהם מהארץ. מעבר לסתירה משמעותית זו, וכאן העיקר, הרי שאין כל עדות או מסמך לגבי תשאול ספציפי לגבי התורמת בה עסקינן ואין כל ראיה לגבי כך שהמרפאה ברומניה אכן עבדה לפי הקריטריונים שהיו נהוגים בישראל (או בכל מקום אחר בעולם). לא הוצג ולו בדל של ראיה בכתב לגבי כך שהתורמות אכן נשאלו לגבי היסטוריה משפחתית ואישית, לא צורף מסמך שמסביר מה הרופאים בישראל ביקשו מהמרפאה לשאול ולבדוק (ככל שהמרפאה היא זו שביצעה את התשאולים), ונדגיש שוב כי החשוב הוא כי אין תיעוד לגבי תשאול שבוצע לתורמת.

105. הנטל להוכחת עמדת ההגנה רובץ על שכמה בנסיבות, כלומר – שעל הנתבעים להראות שכן בוצע תשאול כנדרש, ואני קובעת כי עובדתית הנתבעים לא עמדו בנטל האמור. משמע, שהוכחה טענת התובעים לגבי רשלנות בכל נוגע לתשאול התורמת.

106. לגבי היכולת של התשאול לסייע בגילוי נשאות של המחלה, אוסיף עוד כמה מילים. נזכיר כי ד"ר פלדמן כתב כי לשיטתו, היות והנשאיות עצמן בריאות – לא בטוח שניתן היה לגלות את הנשאות בתשאול. אלא שלא אוכל לקבל עמדה זו ככזו אשר יש בה כדי לשנות מהקביעה בנוגע לרשלנות לגבי התשאול. על אף שנשאיות המחלה בדרך כלל בריאות ואינן מודעות לכך שהן נושאות את המחלה, שוכנעתי כי היה בתשאול כדי לאפשר בירור מעמיק לגבי בני משפחה של אותן תורמות נשאיות, ואולי היו בני משפחה כאלו שאצלם המחלה באה לידי ביטוי כפי שארע במקרה שלנו, או שהתשאול היה לקוי ולא מקיף דיו. ובמילים אחרות, "לעולם לא נדע" אם התשאול היה מספק, לא נדע מה היה מתגלה אם התשאול לגבי התורמת היה מבוצע כנדרש, ולא נדע אם הוסקו מהתשובות שנמסר בתשאול המסקנות הנכונות. לו היה תיעוד של התשאול, ניתן היה לבחון אם בוצע כראוי ומה היו התשובות לשאלות. המשמעות הראייתית של החוסר – פועלת לחובת הנתבעים, ואין לקבל את הטענה כי "התשאול ממילא לא היה עוזר" כי התורמות הנשאיות של המחלה בה עסקינן בריאות בעצמן.

107. בהקשר זה, סבורני כי ניתן אף לפנות לדוקטרינת "הנזק הראייתי המובנה", וכבסיס אצטט מרע"א 326/24המרכז הרפואי העמק נ' פלוני (17.3.2025) פסקה 27 ואילך:

     "27. ... נזק ראייתי להוכחת קשר סיבתי יכול להיגרם בשני אופנים. האופן הראשון, המכונה לעיתים 'נזק ראייתי נפרד', נגרם על ידי פגיעה בראיות שהיא נפרדת ומובחנת מהמעשה שנטען כי גרם לנזק הישיר (למשל, הימנעות מתיעוד רפואי שהקשתה על הוכחת קשר סיבתי בין טיפול רפואי כושל לנזקים להם גרם). האופן השני, המכונה 'נזק ראייתי מובנה', מתאפיין בכך שאותה התנהגות עוולתית שגרמה לנזק ישיר, גרמה גם לנזק ראייתי להוכחת הקשר הסיבתי שבינה לבין אותו נזק ישיר; כלומר, "ההתרשלות הראייתית וההתרשלות שיצרה את הנזק חד הן" (ראו: ע"א 3114/12 ששון נ' משרד הרווחה, פס' 27 (13.4.2014); גיא שני "הנזק הראייתי ו'עונשו': בשבחי המעבר מהמודל הקיים של העברת הנטל למודלים של מידתיות ואינדיקטיביות" משפטים מא 315, 321 (2011) (להלן: שני); אריאל פורת דיני נזיקין א, 299, 309-308 (2013) (להלן: פורת)).

     28. בענייננו, בדיון שערך בשאלת קיומו של קשר סיבתי, הפנה בית המשפט המחוזי לפסיקה שעסקה בנזק ראייתי 'נפרד', בנסיבות של העדר רישום רפואי. בפסיקה שנדרשה לדוקטרינה זו, נקבע כי "הגם שקיומו של נזק ראייתי מעביר את הנטל לנתבע למלא את העמימות העובדתית שנוצרה, עדיין הנטל לביסוס הטענה לקיום נזק ראייתי, על כלל הרכיבים שנמנו, מוטל על התובע" (ראו: ע"א 1399/20 פלוני נ' שירותי בריאות כללית, פס' 5 (27.12.2021) (להלן: עניין פלוני)). הרכיבים שנקבע כי נדרשים לביסוס טענה לנזק ראייתי, הם "עמימות עובדתית; שנוצרה כתוצאה מנזק לראיות שבשליטת הנתבע; עקב התרשלות הנתבע; ובאופן שמונע מהתובע להוכיח עובדות הנדרשות לתביעתו" (שם; וכן ראו: ע"א 6991/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 8 (24.10.2011)). באשר לרכיב האחרון, הובהר כי העברת נטל השכנוע מחמת נזק ראייתי שנגרם מהעדר רישום, תיעשה רק בנוגע לעובדות אשר יכלו להתברר מתוך אותו הרישום (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 553-552 (2001); ע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי, פ"ד נב(1) 145, 156 (1998)). כפי שציין בית המשפט המחוזי עצמו, "נקבע כי החסר הראייתי צריך להיות נוגע לעובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, וכי אילולא החסר – ניתן היה להוכיח את הטעון הוכחה על פי דין" (פס' 69 לפסק הדין)."

108. יישום ההלכות על העניין כאן, מניב את המסקנה כי היעדר תיעוד לגבי התשאול שבוצע לתורמת – גרם לעמימות עובדתית, אשר נוצרה כתוצאה מהיעדר ראיות שבשליטת הנתבעים, עקב התרשלות הנתבעים; והכל, באופן שמונע מהתובעים להוכיח עובדות הנדרשות לתביעתם. הנתבעים לא הרימו את הנטל להראות שבוצע תשאול, ולא את הנטל להראות מה היו התשובות של התורמת בתשאול, או כי מי שניתח את התשובות ביצע מלאכתו כנדרש. משלא הורם הנטל, יש לקבוע כי התשאול, לו היה מבוצע – בכלל או כראוי - היה מלמד על כך שהתורמת נשאית (ולמצער, על סימני שאלה שהיו מצדיקים "לפסול" אותה או לערוך לגביה בדיקות נוספות). כך, החסר הראייתי הנוגע לתשאול התורמת מהווה רכיב מרכיבי ההתרשלות, ולא יכול להיות ספק כי במקרה זה, החסר הראייתי גם רלוונטי לשאלת הסיבתיות, שכן ההתרשלות שבאה לידי ביטוי באי ביצוע התשאול או בכך שאין כיום מידע לגביו, היא גם זו שגרמה לכך שההפריה של התובעת בוצעה עם ביצית מתורמת שהייתה נשאית של המחלה. ובמילים אחרות, התוצאה הבלתי-ידועה של התשאול, לו בוצע, קשורה בקשר ישיר להליך גרימת הנזק. ואם נשוב לפסק הדין המצוטט מעלה, בסוף פסקה 29, במקרה כאן – גם בעניין הסיבתי היה חסר ראייתי שמקורו ברישום חסר (ישראל גלעד ואהוד גוטל "על הרחבת האחריות בנזיקין בהיבט הסיבתי – מבט ביקורתי" משפטים לד 385, 415 (2004) המוזכר שם).

109. זאת, מעבר לכך, שבמקרה מיוחד זה, מדובר גם בנזק ראייתי מובנה, שכן ההתנהגות המעוולת שגרמה לנזק הישיר (קרי, אי ביצוע תשאול ושאיבת ביצית מתורמת שלא נבדקה כדבעי), גרמה גם לנזק ראייתי להוכחת הקשר הסיבתי שבינה לבין אותו נזק ישיר; כלומר, "ההתרשלות הראייתית וההתרשלות שיצרה את הנזק חד הן" (כפי שצוטט מעלה).  

110. מכאן, ולסיכום – שוכנעתי לקבל את טענת התובעים לגבי הרשלנות בהיבט זה, ואף מצאתי כי קיים קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין הרשלנות לבין מהלך הדברים והתוצאה. אני מקבלת את העדות של התובעים לפיה הם ביקשו לוודא שההיריון יהיה "בטוח" והם לא היו מבצעים את ההליך ברומניה לו היו יודעים שלא בוצע תשאול מספק לתורמת.

     בדיקות גנטיות לתורמת לפני התרומה –

111. פרופ' כהן, מטעם התובעים, כתב בחוות דעתו כי היה על ד"ר לויט וצוותו לבצע בדיקות גנטיות מקיפות לתורמת לפני שנעשה שימוש בביציות שתרמה, בכדי לשלול אפשרות של נשאות מוטציות למחלות תורשתיות, כולל של ניוון שרירים על שם דושן, וכי היה עליהם לוודא שבדיקות כאלה נעשו ולתעד ברישומים את הבדיקות ותוצאותיהן. עם זאת, כאשר נשאל פרופ' כהן בחקירתו הנגדית בבית המשפט שאלות לגבי בדיקה זו, השיב כי אינו יכול לענות על השאלות היות והוא אינו גנטיקאי (עמוד 4, שורות 11-16). לכן, יש ספק באשר לשאלה אם אותן בדיקות היו בנמצא בשנת 2009 ואם היה בהן כדי לגלות שהתורמת נשאית.

112. גם ד"ר רמדאן ציין בחוות דעתו כי העדר תיעוד בדבר בדיקות גנטיות שבוצעו לתורמת מהווה התרשלות חמורה (עמוד 14 לחוות הדעת), אם כי הוא לא כתב אילו בדיקות בדיוק היה ניתן לבצע באותה העת. בנוסף, במהלך עדותו בבית המשפט, אישר ד"ר רמדאן כי בשנת 2009, בדיקות הסקר שנערכו בישראל לא כללו בדיקת סקר לאיתור נשאות של מוטציות כגון אלו הקשורות למחלה (עמוד 57, שורות 8-18). בהמשך, הופנה ד"ר רמדאן לנייר העמדה 207 ואישר כי מפורט שם שצריך לבצע "מגוון של בדיקות" לתורמת, כולל נטילת אנמנזה, בדיקת תיאור חיצוני, בדיקה גופנית, הערכה פסיכולוגית, בדיקה גינקולוגית, בדיקות מעבדה לגבי סוג דם, רמות סוכר, הפטיטיס, HIV, בדיקה המכונה "X שביר" (להלן: "X שביר"), ובדיקת פאפ – אך אישר שאין במסמך התייחסות לבדיקה גנטית לתורמת, שאותה נהוג היה לבצע בשנת 2009 (עמוד 65, שורות 5-29), והוא אף אישר כי בדיקת X שביר אינה קשורה למחלת דושן (עמוד 66, שורות 6-7).

113. משמע, שמהעדויות של שני המומחים מטעם התביעה לא הוכח כי בשנת 2009 היו בדיקות גנטיות שמקובל היה לבצע לאם, או התורמת, ואשר היה בהן כדי לגלות נשאות של המחלה.

114. בנוסף, המומחים והעדים מטעם ההגנה (ד"ר פלדמן, ד"ר לויט וד"ר קלדרון) כתבו והעידו כי בשנת 2009, הבדיקה היחידה שהייתה מקובלת ונהוגה מבחינת האם או התורמת, הייתה בדיקת X שביר, וכי בדיקה זו לא מסייעת בגילוי הנשאות למחלה. ד"ר פלדמן, לדוגמא, כתב בחוות דעתו כי בדיקת סקר לאיתור נשאות של מחלת הדושן לא הייתה קיימת בשנת 2009 (עמ' 11-12) :

     "בדיקות סקר לאיתור נשאים של מחלות תורשתיות מכוונות כמעט כולן לאיתור נשאים של מחלות רצסיביות, כלומר אלה בדיקות גנטיות באוכלוסיה בריאה שמטרתן לזהות נשאים של גורמי מחלה באנשים שלא מודעים לנשאות הזאת כי הם ובני משפחותיהם בריאים. בדיקת סקר לאיתור נשאיות של מוטציות בגן DMD לא הייתה בשנת 2009. בדיקת סקר נכנסה ל"סל הבריאות" בישראל רק כעשור מאוחר יותר בשנת 2020. כלומר תורמת הביצית ברומניה קיבלה בעניין זה התייחסות דומה בדיוק לכל אישה בישראל שמתכננת להרות בשנת 2009 ומבקשת לבצע בדיקות סקר לאיתור נשאים של מחלות תורשתיות כמקובל."

115. לפיכך, בנקודה זו, התביעה לא הרימה את הנטל הרובץ על שכמה להוכחת טענת הרשלנות הכרוכה באי-ביצע בדיקות גנטיות לתורמת, שכן טענת ההגנה לפיה לא היה נהוג לבצע בדיקות (מעבר לבדיקת X שביר) בשנת 2009 לא נסתרה.

116. עוד יוער, ועל כך בהמשך, כי כאשר ד"ר לויט נשאל לגבי בדיקת X שביר לתורמות, הוא העיד כי את הבדיקה הזו לגבי כל התורמות במרפאה ביצעו בבית החולים, שכן המדובר היה בבדיקה מתקדמת באותה העת, והמרפאה ברומניה לא הייתה בעלת היכולת לבצע אותה. וכך, לפי עדותו, הייתה נלקחת בדיקת דם מהתורמת הפוטנציאלית, הדגימה הייתה נשלחת לבית החולים, שם היו מבצעים בדיקת X שביר, ומחזירים את התוצאה למרפאה ברומניה (ולשיטתו היה גם מקרה בודד שבו נמצא "X שביר" והתורמת "נפסלה"). אין כל תיעוד בתמיכה לעדות בעל פה של ד"ר לויט בהקשר זה, אך העדות שלו לגבי כך שהבדיקה בוצעה בישראל, מחזקת את המסקנה שהיה צריך להיות תיעוד גם בארץ לגבי הבדיקות שבוצעו לתורמת (ואף חיזוק לטענת התביעה לגבי הקשר בין המרפאה לבין בית החולים – ולכך עוד נתייחס). דא עקא, שלא הוצג תיעוד שכזה.

     בדיקות של הביצית המופרית טרם השרשה -

117. שאלה נוספת שעלתה היא האם ניתן היה לבצע בדיקה לביצית של התורמת, אחרי שאיבת הביצית מהתורמת ולפני ההפריה של הביצית עם הזרע של התובע או אחרי ההפריה עם הזרע אך לפני ההשרשה של הביצית המופרית ברחם של התובעת. כלומר, האם בשנת 2009 ניתן היה לבדוק את הביצית לפני שהושרשה אצל התובעת, ולגלות אם היא נושאת את המוטציה הגורמת למחלה, ויובהר כי הכוונה לבדיקה גנטית של הביצית ולא של התורמת (שאליה התייחסנו בפרק הקודם).

118. פרופ' כהן כתב בחוות דעתו כי בטרם השימוש בביצית היה על ד"ר לויט לדאוג לכך שיבוצעו בדיקות גנטיות מקיפות לביצית התורמת, וציין בדיקה המכונה MLPA. לשיטתו, אין תיעוד לגבי בדיקות של הביצית טרום השרשה, הדבר מעיד על כך שלא נעשו בדיקות כאמור, בניגוד לסטנדרט הרפואי המקובל, ואין ספק כי אילו היו נעשות בדיקות גנטיות ניתן היה לגלות בנקל את דבר קיומה של המחלה והיו נמנעים מלעשות שימוש בביצית "הנגועה". עם זאת, במהלך חקירתו בבית המשפט, כאשר נשאל אודות בדיקות אשר ניתן היה לבצע לביצית המופרית טרם ההשרשה, השיב כי לא התכוון לבדיקות המבוצעות לגבי הביציות אלא על בדיקות המבוצעות לתורמת, כי מדובר בטעות סופר בחוות הדעת (עמוד 3, שורות 3-9), ובהמשך אישר כי את הביצית אי אפשר היה לבדוק לפני ההשרשה באותה העת (עמוד 3, שורות 10-15).

119. ד"ר רמדאן כתב בחוות דעתו כי ניתן היה לבצע אבחון טרום השרשה, על ידי בדיקות שמבוצעות לביצית המופרית או העובר המתהווה, אשר במהלכן נדגמים תאים מהביצית המופרית והם נלקחים לבדיקה גנטית בעזרתה ניתן לאתר ליקויים כרומוזומליים שונים, וכפי שכתב (עמוד 10 לחוות הדעת):

     "מצופה מהמרפאות לעמוד בסטנדרטים הרפואים המקובלים והסבירים, ולבצע בדיקת CGH או לכל הפחות בדיקת PGS על הביצית הנתרמת כדי לשלול ליקויים כרומוזומאליים מזעריים ... מכאן וכפועל יוצא מהנחיות אלה הכוונה והמטרה היא לדאוג לתרום רק ביציות תקינות".

     במהלך עדותו, ציין ד"ר רמדאן כי מדובר בבדיקה המבוצעת על הביצית לאחר הפרייתה עם הזרע ולפני שמחדירים אותה לרחם של הנתרמת (עמוד 39, שורות 24-26), אלא שכאשר הוא נשאל האם בדיקת PGS בוצעה בישראל בשנת 2009, מסר תחילה שכן, אולם בהמשך השיב כי אין התייחסות בחומר עליו הסתמך לכך שהבדיקה בוצעה בישראל נכון לשנת 2009 (עמוד 49, שורות 25-36, ובהמשך עמוד 50, שורות 24-34, עמוד 51, שורות 25-32).

120. הנה כי כן, לא ניתן לומר שהתובעים הוכיחו כנדרש את הטענה שניתן היה בשנת 2009 לבצע בדיקה לגבי הביצית (ה"גולמית" או המופרית) טרום השרשה, ולא הוכח מתי בדיוק בדיקות אלו החלו להיות חלק מהסטנדרט הרפואי הנוהג בעולם בכלל, ובישראל בפרט. מכאן, שלא הוכחה רשלנות בהקשר זה.

     ביצוע סקירה מכוונת לעובר -

121. עד כאן הדיון התייחס לבדיקות של התורמת לפני התרומה או של הביצית לפני ההשרשה. נעבור לדון בטענות המתייחסות לבדיקות אפשריות לתובעת, אחרי ההשרשה כאשר היא בהיריון.

122. טענה אחת שעלתה מחוות הדעת של ד"ר רמדאן, אם כי לא בבירור, היא כי ניתן היה לבצע לתובעת בזמן ההיריון סקירות מכוונות וכך לגלות את המחלה (עמוד 14 לחוות הדעת). אולם, במהלך עדותו הסביר כי לא ניתן לגלות בסקירה מכוונת זו או אחרת את המחלה (עמוד 44, שורות 34-37, עמוד 45, שורות 1-6), ולכן אין צורך להוסיף בנושא זה.

     בדיקת "צ'יפ גנטי" במסגרת בדיקת מי שפיר -

123. בין המומחים התגלעה מחלוקת באשר לשאלה אם הייתה התרשלות בנוגע לכך שהתובעת לא ביצעה בדיקת מי-שפיר ובמיוחד בדיקה המכונה "צ'יפ גנטי" אשר מבוצעת לגבי מקטעי DNA המופקים ממי השפיר שנשאבים מהאישה בשלב ההיריון. המומחים מסכימים כי בדיקת הצ'יפ הגנטי (Chromosomal Microarray Analysis – CMA, לעיל ולהלן: "צ'יפ גנטי") החליפה בדיקה המכונה "בדיקת קריוטיפ" שהייתה נהוגה בעבר, וכי בדיקת הצ'יפ הגנטי מאפשרת לבחון את הכרומוזומים של העובר ברמה מפורטת מאוד ולגלות חוסרים או תוספות אף אם מזעריות, וכך לאתר תסמונות גנטיות רבות, כולל את המחלה. אין מחלוקת כי לתובעת לא בוצעה בכלל בדיקת מי שפיר, וקל וחומר שלא בוצעה בדיקת צ'יפ גנטי, ונבחן את טענות הצדדים בנושא זה.

124. ד"ר רמדאן כתב בחוות דעתו כי ניתן היה לגלות את המחלה על ידי ביצוע בדיקת מי-שפיר בהריון בשילוב עם בדיקת צ'יפ גנטי, אשר היה בה כדי לאבחן את השינוי בכרומוזום הגורם למחלה (עמוד 13 לחוות הדעת), לאמור:

     "האם ניתן לאבחן את הדופלקציה על כרומוזום X פרינטלית?

     התשובה היא בהחלט כן וזאת ע"י בדיקת מי שפיר. בעידן הישן השתמשו בשיטת FISH לבדיקת ליקויים כרומוזומאליים שונים אך לבדיקה זו היתה מגבלה בגילוי שינויים מזעריים ... ההתפתחות במדע הגנטיקה הביאה לכך שהחל כבר משנת 2005-2006 הונהגה בעולם המערבי בדיקת CGH בשילוב עם צ'יפ גנטי ... זאת שיטה ציטוגנטית מוליקולרית לסקירת שינויים גנטיים - חסרים מזערים או עודפים כמו דופלקציות למיניהן. מכאן בדיקת מי השפיר נתבקשה והתחייבה כולל ביצוע בדיקת CGH או לכל הפחות בדיקת FISH.

     אילו כך נעשה, לפי נוהל פרקטיקה סביר וסטנדרט רפואי מקובל, כי אז הדופלקציה בכרומוזום X שהתגלתה אצל [פלוני] לאחר לידתו הייתה מתגלה כבר בבדיקת מי השפיר וכי אז בני הזוג היו מוזמנים לייעוץ גנטי מסכם שבו היו מוסרים להם את המשמעות של הליקוי והשלכותיו הקליניות ושההחלטה לגבי המשך ההיריון נתונה בידיהם. ...".

125. בדומה, אף ד"ר פלדמן מציין בחוות דעתו (עמוד 7, פסקה 5.7) כי בדיקת צ'יפ גנטי הייתה מגלה את המחלה, לאמור:

     "בעידן "הישן", שנמשך בישראל עד שנת 2019, השתמשו לבדיקת מי שפיר שגרתית בבדיקת 'קריוטיפ' לאבחון של ליקויים כרומוזומאליים שונים. הבדיקה מזהה עודפים או חסרים שגודלם 10,000,000 בסיסים ומעלה. אפשר למשל לזהות בבדיקת קריוטיפ רגילה עובר לוקה בתסמונת דאון שהיא תוצאה של הכפלה של כרומוזום שלם (טריזומיה 21). ...

     בדיקת שבב ציטוגנטי ... (צ'יפ גנטי) עשויה לזהות חסרים ועודפים קטנים מ-10,000,000 בסיסים, וסביר להניח שאם היו מבצעים את הבדיקה בדגימת מי שפיר של העובר ש[פלוני] היה לפני שנולד, היו מזהים את ההכפלה בכרומוזום X. "

     הוא חזר על עמדה זו בחקירתו, אישר כי בדיקת צ'יפ גנטי הייתה מביאה לגילוי השינוי הקטן בכרומוזומים, ואף אישר שגם בשנת 2009 בדיקת הצ'יפ הגנטי כבר הייתה קיימת (עמוד 45, שורות 16-33).

126. פרופ' יוגב כתב בחוות דעתו כי אם התובעת הייתה מבצעת דיקור מי שפיר "רגיל", לא ניתן היה לאבחן את המחלה, אך במהלך עדותו העיד כי ניתן היה לאתר את המחלה על ידי ביצוע צ'יפ גנטי (עמוד 6, שורות 29-37), וכדבריו:

     "ש. ... בהמשך למה שאדוני אמר, האם אתה סבור שבנקודת הזמן שבה נולד הנשוא של התביעה, אי אפשר היה בשום בדיקה, זו או אחרת ... לאתר את המום?

     ת. רק בדיקור מי שפיר וצ'יפ גנטי.

     בית המשפט: אז אפשר היה אז לגלות את זה אם היו עושים?

     ת. נכון."

127. בנוסף, גם ד"ר זילברמן, אישר כי ניתן היה לגלות את המחלה על ידי ביצוע בדיקת צ'יפ גנטי בשנת 2009 (עמוד 32, שורות 7-16):

     "ש. ... אני רוצה שניה לחזור איתך ל-2009, אתה יודע איזה בדיקות היו כבר ב-2009, שבאמצעותן ניתן היה לגלות את מחלת הדושן? איזה בדיקות היו קיימות?

     ת. היו קיימות בדיקות שבנסיבות מסוימות היו מבוצעות ... אז זה לא היה במודעות בכלל, כל נושא הדושן באופן ספציפי, אז לא היתה התעניינות, אבל באופן כללי, בנסיבות מיוחדות, אם עלה, אם עלה סיכון או איזשהו חשד למחלה ... בנסיבות מיוחדות היה אפשר לעשות בדיקה כמו צ'יפ גנטי ...".

128. משמע, שהמומחים של כל הצדדים הסכימו כי גם בשנת 2009 ניתן היה לגלות את המחלה בבדיקת צ'יפ גנטי, ומשכך, נעבור עתה לבחון את הסיבה לכך שהתובעת לא ביצעה את הבדיקה.

     האם הייתה רשלנות בכך שהתובעת לא ביצעה בדיקת צ'יפ גנטי במי שפיר?

129. נקדים כי העדויות והשאלות מטעם הצדדים התייחסו לשני נושאים שונים, לעיתים אגב "ערבוב" בין השניים. נושא אחד היה - מדוע התובעת לא ביצעה בכלל בדיקת מי שפיר "רגילה", למרות שמוסכם כי בדיקה "רגילה", ללא צ'יפ גנטי, לא הייתה מאתרת את המחלה (ועיקרה איתור תסמונות כמו תסמונת דאון). נושא שני היה – מדוע לא בוצעה בדיקת הצ'יפ הגנטי.

130. לשיטתי, הוכח כי בנסיבות המצטברות היה צריך לדגום את מי השפיר ולבצע בדיקת צ'יפ גנטי, ובוודאי שהיה צריך להסביר לתובעים על האפשרות לבצע את הבדיקה ולהציע להם לבצעה, גם אם באופן פרטי. נתחיל בממצאים העובדתיים לגבי השתלשלות האירועים הקשורה לבדיקת מי השפיר באופן כללי אך נתמקד בבדיקת הצ'יפ הגנטי, שהיא העיקר.

131. נתחיל הפעם דווקא בעמדת ההגנה. קופת החולים טענה כי אין להעלות כלפיה כל טענות בקשר עם בדיקת מי השפיר, היות שהתובעת כן הופנתה לבצע בדיקת מי שפיר "רגילה" אך היא בחרה שלא לעשות אותה. ההפניה בהקשר זה הינה למסמך מיום 16.11.2009, ערוך ע"י פרופ' בורוכוביץ המופנה לד"ר זילברמן (סומן נ/1, להלן: "סיכום הייעוץ הגנטי "), וזו לשונו:

     "סיבת ההפניה:

     [התובעת] בת 43 ש', בהריון שני בשבוע 19+ - תאומים.

     בבדיקת שקיפות העורף - בשבוע 11+ - נמצא מדד סיכון ל-DS של 1:206.

     בבדיקת AFP- נמצאה רמה של MOM2.58.

     דיון- על בסיס תוצאות בדיקת שקיפות העורף, ישנה הצדקה רפואית לדיקור מי השפיר.

     הבהרתי כי בשל רמת ה-AFP, אין בכך כדי להעלות את הסיכון ל-NTD מעבר לסיכון הרקע, ובמצב זה ישנה הצדקה רפואית לבדיקת US מכוונת למערכות בשבוע 21-23.

     כל הנ"ל הובהר ל[תובעת] והיא קיבלה הסבר ויעוץ גנטי, במידה ו[ת]חליט לבצע דיקור מי שפיר, הבדיקה הינה בזכאות של משרד הבריאות – וללא התחייבות.

     [התובעת] קיבלה הסבר ויעוץ גנטי,

     בברכה".

132. ממסמך זה עולה כי הומלץ על בדיקת מי-שפיר "רגילה", אך לא ברור מהמסמך מה בדיוק הוסבר לתובעת במהלך הייעוץ הגנטי, ובמיוחד לא ברור כיצד בא לידי ביטוי בהסבר שניתן לה הנתון לגבי כך שמדובר בתרומת ביצית, וכאשר לא ידוע דבר אודות התורמת, ולחלופין – מה ידוע על התורמת וכיצד הדבר משליך על ההמלצה לעשות "רק" בדיקת מי שפיר "רגילה", ואין אזכור בכלל לגבי נושא הצ'יפ הגנטי. לדעתי, כבר בכך יש כשל שמלמד על רשלנות, אך "יש המשך".

133. התובעת העידה כי אמנם דובר עמה בשלב ראשון על בדיקת מי-שפיר, אך היה זה לאחר שהסיכון מבחינת חשש לתסמונת דאון הוערך כ-1:206, בשקלול תוצאות בדיקת השקיפות העורפית, הגיל שלה ועוד נתונים. עם זאת, לאחר מכן, התברר שהחישוב היה שגוי, מאחר ולצורך שקלול הסיכון חושב בטעות גילה של התובעת עצמה ולא של התורמת. או אז, התובעת התבקשה לספק פרטים נוספים לגבי תורמת הביצית, והיא פנתה לד"ר לויט על מנת לברר פרטים אודות התורמת. לטענתה, בשלב זה ד"ר לויט היה עדיין מעוכב ברומניה, והיא לא יכלה לדבר עמו ומי שענתה לשיחתה הייתה אשתו של ד"ר לויט, אשר מסרה לתובעת שהיא שוחחה עמו ומסרה לה מטעמו שהתורמת "בת 20 ובריאה". לאחר האמור, בוצע שקלול "מחדש" של הנתונים, והתוצאה הייתה שהסיכון לתסמונת דאון נמוך משמעותית ומוערך בכ-1:20,000 בלבד. התובעת מסרה שבעקבות כך, המליצו לה בקופת החולים לא לעשות דיקור מי שפיר, והיא לא עשתה בדיקה שכזו. התובעת העידה כי אין תיעוד בכתב להמלצה "השנייה" בזמן, כלומר, שרופאי קופת החולים לא נתנו לה מסמך אחרי מסמך הייעוץ הגנטי.

134. בהקשר זה נצטט את עדות התובעת (עמוד 86, שורות 19-36), כדלקמן:

     "ת. התחלתי את הבדיקות. זה הבדיקה הראשונה שעשיתי.

     בית המשפט: שקיפות עורפית?

     ת. התחלתי להיתקל בבעיות, שאלו אותי כאילו השקיפות עורפית. ושאלו אותי בת כמה ... התורמת. כי זה לא הגיל שלי, והם צריכים לעשות את החשבון ... אמרתי לד"ר תנסי ליצור קשר עם אשתו.

     בית המשפט: אשתו של מי? של לויט?

     ת. כדי שתעזור למצוא, כי כולם הסבירו לי שזה תלוי בגיל של התורמת וזה מידע שאני צריכה.

     ...

     ת. ואמרתי לה [לאשתו של ד"ר לויט] ש'אני הייתי עם בעלך ועשה לי את הטיפול, ... ונכנסתי להריון' ואני בטח אומרת 'על מה הגיל שלה'. שאלתי אותה אם אפשר לגלות את הגיל שלה, והיא חזרה אלי בחזרה. קיבלתי ממנה את הגיל. 'אישה בגיל ה-20 בריאה'."

     העדות גם לגבי נושא זה הייתה מהימנה ולא נסתרה, על ידי מי מעדי ההגנה, ואני מאמצת את התיאור שהיא מסרה (וראו גם את עמוד 87, שורות 32-36).

135. תשובת ההגנה לטענה זו של התובעת הייתה כי "הטעות" שהייתה, כאשר החישוב הראשוני התבסס על הגיל של התובעת ולא על הגיל של התורמת, התבררה עוד בחודש אוקטובר, וכי כאשר התובעת נפגשה עם ד"ר זילברמן ביום 15.11.2019 נרשם בסיכום הביקור כי הסיכון לתסמונת דאון הינו "רק" 1:20,000, ואף מצוין שם כי היא "תקבל ייעוץ גנטי למחרת". לכן, כאשר התקיים הייעוץ הגנטי ביום 16.11.2019, פרופ' בורוכוביץ כבר ידע את כל הנתונים המעודכנים, ידע שהסיכון הינו 1:20,000 בלבד, ולמרות זאת המליץ לתובעת לעשות בדיקת מי שפיר, והיא זו שבחרה שלא לעשות את הבדיקה משיקוליה שלה.

136. לא אוכל לקבל את עמדת ההגנה בנושא זה.

     תחילה, יש לראות כי אמנם בסיכום הביקור של התובעת אצל ד"ר זילברמן מיום 15.11 מצוין שהסיכון המשוקלל לתסמונות דאון הוא 1:20,000, אך יום למחרת, בסיכום הייעוץ הגנטי מיום 16.11 כתוב שהסיכון המשוקלל הוא 1:206 (וראו את המסמך אשר מצוטט במלואו מעלה). עוד יש לראות כי אין בסיכום הייעוץ הגנטי כל אזכור של נושא תרומת הביצית, אין אזכור של הגיל של התורמת, אלא רק הגיל של התובעת, וקשה להלום שבמסמך שמשקף ייעוץ גנטי במקרה מורכב כגון זה לא יהיה שיקוף של נושא התרומה. לכן, היה על קופת החולים לספק הסבר טוב במיוחד לכך שסיכום הייעוץ הגנטי לא עולה בקנה אחד עם סיכום הביקור מיום 15.11. ציפיתי להסבר לגבי כך שהסיכום הגנטי המאוחר כולל נתונים שונים מסיכום הביקור המוקדם, אך ההגנה לא הציעה הסבר שכזה. הדבר מחזק את גרסת התובעת לגבי כך שהייעוץ הגנטי וההמלצה לביצוע מי השפיר ניתנו על יסוד הנתונים ה"שגויים" (קרי, שהגיל שלה הוא המשמעותי, וצוין שהגיל שלה הוא 43, ושהסיכון לתסמונת דאון הוא 1:206 וכאשר אין אזכור לתרומת הביצית במסמך); ורק אחר כך התבררו הנתונים וכבר לא המליצו לה לבצע מי שפיר.

     בכל אופן, חשוב מכך הוא שהנתבעים בעצם מודים שפרופ' בורוכוביץ סבר שאין צורך בבדיקת מי שפיר, אחרי שהתברר גיל התורמת, וראו את חוות דעתו של ד"ר פלדמן (סעיף 2.9): 

     "מכאן ברור שהיו בידי פרופ' בורוכוביץ' תוצאות בדיקת סקר משולבת לאיתור עוברים עם תסמונת דאון. המסקנה המתבקשת של פרופ' בורוכוביץ ברורה: לאור גיל אם צעיר מגיל 35 (תורמת הביצית בשנות העשרים לחייה), בדיקות סקר תקינות, סקירת מערכות בבדיקת הדמיה בעל קול תקינה לשני העוברים - אין אינדיקציה לבדיקה גנטית של העוברים בדיקור מי שפיר. על פי הכרות מקצועית עם היועץ הגנטי סביר שפרופ' בורוכוביץ ציין בפני [התובעת] גם את הסיכון הקיים לאובדן הריון בביצוע דיקור מי שפיר במיוחד בהריון תאומים."

     ובהמשך (עמ' 12) –

     "לא היתה אינדיקציה רפואית להמליץ או להפנות את [התובעת] לדיקור מי שפיר. כל בדיקות ההדמיה כולל שקיפות עורפית וסקירת מערכות היו תקינות. סיכון מחושב לעובר נגוע בתסמונת דאון היה נמוך מאוד (1:20,000) ולמעשה המלצה לביצוע דיקור היתה לדעתי המלצה שגויה במיוחד כי דיקור של תאומים מסכן את ההריון במידה משמעותית. למרות זאת הרופא שניהל את מעקב ההריון שוחח עם [התובעת] על האפשרות לבצע דיקור מי שפיר. הוא גם לא הסתפק בהערכה קלינית ובהסבר שלו והפנה את [התובעת] ליעוץ גנטי אצל פרופ' ברוכוביץ, מומחה בגנטיקה רפואית."

     כלומר מחוות הדעת של ההגנה עולה כי בקופת חולים הגיעו למסקנה כי אין צורך לבצע בדיקת מי שפיר, על יסוד הנתון "העדכני" לגבי גיל התורמת, כאשר הסיכון לתסמונת דאון "קטן" לכדי 1:20,000 בלבד, ובכך "בוטלה" הלכה למעשה ההמלצה הראשונית לביצוע בדיקת מי-שפיר.

     יש גם בכך כדי לחזק את גרסת התובעת, ובוודאי שיש בכך כדי לשמוט את הקרקע תחת הטענה של הנתבעים לפיה יש לזקוף לחובתה את העובדה שהמליצו לה לבצע בדיקת מי שפיר והיא סירבה או בחרה שלא לעשותה.

137. לטעמי, במקרה זה, הייתה חובה להנחות את התובעת כן לבצע את הבדיקה, ללא קשר לסיכון לתסמונת דאון, והחשוב הוא שהיה צריך לכלול בבדיקה צ'יפ גנטי, גם אם במימון התובעים. הכשל גם כרוך בכך שלא הבהירו לתובעים את החשיבות של הבדיקה בשל הנסיבות המיוחדות של ההיריון, ללא קשר לרף הסיכון בהתייחס לתסמונת דאון.

138. נוסיף כי גם ד"ר פלדמן, כתב בחוות דעתו לגבי בדיקת הצ'יפ הגנטי כך:

     "אבל הבדיקה הזו נכנסה לשימוש שגרתי בישראל ולמעשה החליפה את בדיקת הקריוטיפ רק בשנת 2019, כעשר שנים לאחר ש[פלוני] נולד.

     בשנת 2009 אפשר היה לבצע את הבדיקה רק כתוספת לבדיקת קריוטיפ באותם מקרים בודדים שבהם היה לעובר ממצא חשוד, למשל, מום לב, שנגרם מפגם מולקולרי, לאחר שבדיקת הקריוטיפ חזרה תקינה, ובמימון פרטי."

     כלומר, שגם לשיטתו ניתן היה לבצע את הבדיקה בשנת 2009, אם כי רק "כתוספת" לבדיקות אחרות, או שהיה צורך לבצע אותה אם "היה ממצא חשוד", או במימון פרטי.

139. ההגנה לא הציעה הסבר לכך שבמקרה זה הוחלט שלא לבצע את הבדיקה של הצ'יפ הגנטי (שהייתה זמינה בשנת 2009), גם אם היא הייתה בדיקה חריגה, וגם אם עלותה גבוהה, ואפילו לא הציעו לתובעים לבצע את הבדיקה במימון שלהם. בהקשר זה עוד יוער כי ד"ר זילברמן לא הסביר מה היו השיקולים שלו לגבי אי מתן הסבר אודות האפשרות לבצע את בדיקת הצ'יפ הגנטי לתובעת. לשיטתי, ממכלול הנתונים עולה שההתנהלות הייתה בלתי סבירה.

140. ראשית, לא ברור כיצד רופאי קופת החולים לא דאגו לברר בעצמם פרטים מדויקים לגבי התורמת, ולהסתפק במידע שנמסר מפי התובעת בעקבות שיחת טלפון שלה עם האישה של ד"ר לויט (שמסרה כי מדובר בתורמת "בת 20, בריאה"), והכל - ללא תיעוד במסמך מסודר (וראו כי קופת החולים לא טוענת שהתקבלו לעיונה מסמכים לגבי התורמת, ובוודאי שלא תשאול שלה).

141. שנית, דווקא לאחר שהתברר שמדובר בתרומת ביצית, ללא שיש פרטים מקיפים לגבי התורמת, היה צריך לעמוד על ההמלצה לביצוע מי-שפיר, ולוודא שהתובעת אכן מבצעת את הבדיקה, ולא לוותר עליה.

142. שלישית, יש צורך לתת את הדעת גם לעוד נתון משמעותי, והוא - המידע שכבר היה בשלב זה לגבי המרפאה ברומניה. נזכיר כי מהעדויות של התובעת ושל ד"ר לויט עולה כי יום או יומיים לאחר שהיא ביצעה את ההפריה ברומניה, "התפוצצה" הפרשה ברומניה, ד"ר לויט נעצר, המשטרה פשטה על המרפאה וסגרה אותה, ועוד. כלומר, שמעבר לכך שלשיטתי היה צריך לעדכן את התובעת לפני הטיפולים ברומניה אודות סימני השאלה לגבי המרפאה (ולכך התייחסתי לעיל), הרי שבוודאי שהיה צריך להזהיר אותה לגבי השלכות אפשריות של הפרשה ברומניה אחרי שנחשפה, וכאשר היא כבר נושאת ברחמה עובר שנוצר בהפריה שם.

143. התובעת העידה כי היא לא קיבלה מידע מאף אחד מהרופאים המטפלים בה, לא מבית החולים ולא מקופת החולים, לגבי הפרשה ברומניה, ובטח שלא הסברים באשר למשמעות של הדברים והאפשרויות הניצבות בפניה. נזכיר טרם נמשיך בדיון כי רצה הגורל ויום אחרי שהתובעת שבה לארץ מהטיפול ברומניה, נחשפה הפרשה ברומניה, והתובעת העידה כי אחותה התקשרה אליה יום אחרי שחזרה וסיפרה לה על ששמעה בחדשות "על פרשה ברומניה". לא רק שאף אחד מהרופאים לא התקשר אל התובעת על מנת להסביר לה אם יש לאמור השלכות לגביה, אלא שגם כאשר היא ביוזמתה פנתה מיידית לד"ר זילברמן, ובהמשך לד"ר לויט, ושאלה אם יש לפרשה משמעות מבחינתה – הם לא מסרו לה הסברים, ולא הציעו בדיקות או בירורים נוספים.

144. לגבי ד"ר זילברמן, התובעת העידה כי אחרי שאחותה התקשרה אליה וסיפרה לה ששמעה בחדשות על "מקרה של סחר בביציות ברומניה", היא הבינה שמדובר במרפאת סאביק, פנתה מיידית לד"ר זילברמן וסיפרה לו על מה ששמעה, אך זה האחרון אמר שמדובר במידע שאינו אמין ולא הציע לה הסברים (עמ' 85 שורה 24 עד עמ' 86 שורה 15):

     "בית המשפט: אז אנחנו פה, את בארץ, את ביום ראשון, את שומעת מאחותך ...

     ת. ... אז הלכתי למאוחדת ... בחיפה ... בשעה ארבע וכשהתקשרתי לזילברמן ... כי הייתי גם בלחץ, כאילו, מה קורה כאן? מה היה שם? הוא אמר 'תבואי לפה' כדי לבדוק אות[ך].

     ש. ... כשהלכת לד"ר זילברמן, מה דיברתם? האם סיפרת לו על הפרשה? הוא אמר לך משהו? תספרי לנו? היה בכלל דיון בסוגיה הזאת?

     ....

     ת. טוב, הוא אומר כאילו זה ... כאילו זה חדשות FAKE NEWS, כאילו לא אמיתיות. המשכתי עם הבדיקות שלי, כן."

145. משמע, שד"ר זילברמן לא מצא לנכון להסביר לתובעת מהן ההשלכות האפשריות של העובדה שעברה את הליך ההפריה במרפאה ברומניה, לרבות, הצורך המוגבר לברר נתונים מדויקים לגבי התורמת והצורך המוגבר בבדיקת מי שפיר ובדיקות מיוחדות, כגון צ'יפ גנטי.

146. לגבי ד"ר לויט, התובעת העידה כי היא פנתה גם אליו, אחרי ששב מרומניה, ואפילו הגיעה אל המרפאה הפרטית שלו (וזו הייתה הפעם היחידה, כפי שהיא העידה, שבה היא הגיעה למרפאה הפרטית ולא לבית החולים). היא ממשיכה ומעידה כי גם הוא לא הבהיר לה שיש צורך בנקיטת משנה זהירות, וראו את עדותה (עמוד 88, שורות 9-37), כדלקמן:

     "ת. אז המשכתי עם כל הבדיקות. כן, אפילו חזרתי הביתה, עד שהייתי בטוחה שהכל בסדר. ושמעתי ... אמרתי שאני לא חוזרת עד שיגידו שהכל בסדר ... חיכיתי ללויט שאמר שהוא חוזר... ואמרתי לעצמי, אלך אליו באופן פרטי, כדי לקבל את הזמן שמגיע ... הלכתי לשם ... נתן את הכתובת, בבית, בקליניקה, הוא נתן לי את הכתובת ... אני לא יודעת לנהוג, אחותי יודעת בדיוק איפה. ... שאלתי אותו על מה שאני שמעתי. [והוא אמר] 'אין לך מה לדאוג ..., איך שאמרתי לך, הכל בסדר, UNDER CONTROL, זה הרומנים משוגעים'.

     ש. את יודעת להגיד לנו את התאריך של הדבר הזה?

     ת. הראשון היה לפני שנסעתי לארצות הברית כי אמרתי לבעלי 'אני לא נוסעת לפני שלויט יחזור' זה היה לפני, לפני הנסיעה. אני נסעתי בדצמבר, זה אולי היה לפני. אפילו פספסתי את מבחן האזרחות שלי, הייתי אמורה לקבל את האזרחות האמריקאית והייתי מוכנה לעשות הכל. אפילו ... לשמוע ולוודא שההריון שלי תקין."

147. במהלך עדותו בבית המשפט, נשאל ד"ר לויט מדוע לא שיתף את התובעת במידע לגבי הפרשה ברומניה ובדבר החשדות לגבי אי חוקיות הפעלת מרפאת סאביק. בהתחלה, השיב ד"ר לויט כי לא מצא לנכון לשתף את התובעת מאחר והדבר פורסם בעיתונים, אך לאחר מכן העיד שאולי הם דווקא כן דיברו על הפרשיה (עמוד 106, שורות 16-39, עמוד 107, שורות 1-14), וכדבריו:

     "ש. ... למה לא אמרת ל[תובעת]: 'תקשיבי, אני נחקרתי על זה שהמרפאה הזו לא הייתה חוקית. אני יודע שיש חקירה כזו, אני יודע שהמשטרה טוענת שהמרפאה לא הייתה חוקית, אני עכשיו יודע את זה ועכשיו זה שלך לעשות עם זה מה שאת רוצה'?

     בית המשפט: 'ותעשי מה שאת חושבת לנכון'. למה לא אמרת לה?

     ת. אבל היא יודעת את זה, היא ידעה את זה, הלוא זה פורסם בעיתונות.

     ...

     בית המשפט: איך אתה יודע? ואיך אתה יודע מה היא יודעת?

     ת. זה פורסם בעיתונות, זה היה כל יום בעמוד הראשי.

     בית המשפט: אז לא אמרת לה כי בנית על זה שהיא ראתה את זה בעיתון?

     ת. לא. אמרתי לה שבאמת, שזה עניין כנראה רומני, ושמבחינתה ...

     בית המשפט: אז כן דיברתם על זה או לא דיברתם על זה?

     ת. אני לא זוכר, אבל אם דיברנו על זה אז זאת הייתה התשובה. ... אני לא זוכר, בקטע הזה לא תיעדתי, רק תיעדתי את הנושא של מעקב הריון."

148. כך או כך, ההתנהלות של ד"ר לויט אינה משקפת סטנדרט סביר. עובדתית, היות שבהתחלה הוא מסר שהוא לא סיפר לתובעת דבר אודות הפרשה ברומניה והיות שהתובעת העידה שהוא לא סיפר לה דבר, ניכר כי הגרסה העובדתית שהוכחה על פי מאזן ההסתברויות היא שהוא לא סיפר לה דבר. בכך יש התרשלות ברורה, ולא מקובלת עלי הטענה כי ההצדקה לכך שד"ר לויט לא שיתף את התובעת במידע הייתה שהוא הניח שהיא נחשפה למידע מהעיתונים. ואף אם לחלופין הוא כן שיתף אותה ומסר לה "שזה עניין רומני" – יש בכך כשל, שכן היה עליו למסור לה מידע מפורט, להדריך אותה באשר להמשך מעקב ההיריון, להסביר לה אם יש אפשרות שיש לאמור השלכות לגביה – והוא לא העיד לגבי מה שאמר, או שלא אמר, ובוודאי שאין כל תיעוד בכתב, שהיה חייב להיות, לגבי שיחה שכזו.

149. לא זאת אף זאת. לא רק שהרופאים של קופת החולים היו צריכים לקחת בחשבון את המידע אודות הפרשה ברומניה, אלא שהמידע הצטרף למידע שכבר היה להם (או שהיה צריך להיות להם) מהמכתב.

150. ד"ר זילברמן נשאל לגבי המכתב, והעיד כי לא ראה את המכתב אלא לראשונה במסגרת הליכי גילוי המסמכים בתיק זה (עמוד 44, שורות 24-33). כשנשאל מה היה ממליץ לתובעת לעשות במידה והמכתב היה מובא לידיעתו, השיב כי היה מפנה אותה לייעוץ גנטי, כלומר – שברור שלמכתב יש חשיבות מבחינה גנטית בהתייחס למי שהרתה כתוצאה מהפריה שבוצע במרפאה נשוא המכתב (עמוד 44, שורות 35-38). פרופ' יוגב, ציין במהלך עדותו, והדברים כבר צוטטו מעלה, שאם רופא מטפל היה יודע שהמרפאה "אסורה", או לא מאושרת ע"י משרד הבריאות – הוא היה אמור לומר לתובעת שלא לנסוע לשם, כלומר – שגם לשיטתו, למכתב יש חשיבות לגבי בטיחות ההליך של ההפריה. האם סביר הוא שהרופאים שטיפלו בתובעת בקופת החולים (שלושה במספר) לא ידעו על המכתב? לשיטתי – לא.

151. מחומר הראיות עולה כי קופת החולים הייתה מכותבת למכתב ששלח ד"ר לוטן, וכך גם עולה מהתשובות של ד"ר לוטן לשאלון ששלחו התובעים למשרד הבריאות מיום 17.3.2024 (ת/7). שם, בשאלה מס' 11, נשאל ד"ר לוטן "האם לאחר משלוח מכתבו של ד"ר יורם לוטן מתאריך 4.9.2006 בדקתם אם בפועל קופות החולים ו/או בית חולים בני ציון מקיימים אחר הוראות המכתב?" וד"ר לוטן השיב: "הנחת העבודה שהגורמים המקצועיים פועלים על בסיס ההנחיות שהועברו". בהמשך, בשאלה 13, נשאל ד"ר לוטן: "בשים לב לעובדה שמכתבו של ד"ר יורם לוטן מתאריך 4.9.206 נשלח לגורמים רפואיים בלבד (כגון ביה"ח בני ציון והמנהלים הרפואיים של קופות החולים), האם דאגתם גם לפרסם הודעה בעיתונות ו/או להביא ידיעה באופן ישיר לנשים הישראליות, המתריעה מפני קבלת תרומת ביצית במרפאת סאביק ברומניה?" וד"ר לוטן השיב: "גורמי המקצוע המטפלים עודכנו והתבקשו לעדכן את הנשים המטופלות על ידם".

152. מהאמור עולה כי המכתב האוסר את המשך העבודה עם סאביק הועבר גם לידיעת קופת החולים. קופת החולים לא הציגה ראיות מבוררות ומפורטות לגבי השאלה – אם המכתב הגיע לידיעת קופת החולים, ואם כן – למי, ואם כן – כיצד טופל המכתב ומה נעשה לגביו. היא הסתפקה בטענה לפיה התובעים לא הוכיחו שהמכתב הגיע ולא הוכיחו מה היו הנוהלים לגבי הפצות מכתבים באותה העת. אינני סבורה כי היה על התובעים להוכיח כיצד היו מעבירים מכתבים מד"ר לוטן לאחראיים בקופות החולים, וחזקה על קופת החולים שקיבלה את המכתב, ולא הוכח כיצד טיפלה בו. אם נסכם – לא סביר להניח שאף אחד מהרופאים בקופת החולים לא ידע על המכתב.

153. ואם נחזור לנושא בדיקת מי-השפיר והצ'יפ הגנטי - אני סבורה שכאשר מדובר במקרה מיוחד כגון זה, וכאשר במועד שבו בדיקת מי השפיר והצ'יפ הגנטי היו "על הפרק", כל הרופאים הנוגעים בדבר היו צריכים לשקלל אל תוך מנעד השיקולים גם את המידע לגבי המכתב ולמצער לגבי הפרשה ברומניה, ולפיכך היה עליהם להמליץ לתובעת על ביצוע הבדיקה ואף לעקוב אחרי הביצוע שלה. היעדר כל מידע גנטי לגבי התורמת (בהנחה שלא ניתן היה לבצע אז בדיקות גנטיות לתורמת), היעדר כל מידע לגבי תשאול שבוצע לה לגבי מחלות במשפחה, היעדר כל מידע גנטי לגבי הביצית לפני ההשרשה (בהנחה שלא ניתן היה לבצע אז בדיקות גנטיות לביצית) – כל אלו, חייבו לבצע בדיקת מי-שפיר וצ'יפ גנטי לתובעת, גם ללא המידע לגבי הפרשה ברומניה, וקל וחומר, לאחר שהפרשה נחשפה.

154. מעבר לאמור, ההתרשלות טמונה גם בכך שלא הסבירו לתובעים את כל הנתונים הנדרשים לצורך קבלת החלטה לגבי בדיקת מי-שפיר וצ'יפ גנטי. כלומר, שאף אם היינו רוצים לומר שלא הייתה חובה להמליץ "בחום" על ביצוע הבדיקה, הייתה גם הייתה חובה לשקף לתובעים את כל האמור מעלה, ולהציע לתובעת לבצע את הבדיקה (ואפילו במימון שלה). כפי שכבר צוין, אין כל תיעוד לגבי מה שהוסבר לתובעת במסגרת "ההסבר הגנטי", ואפילו קופת החולים לא טוענת שהוסברו לה כל השיקולים הנדרשים, לכאן או לכאן. יש לראות כאן כי פרופ' יוגב כתב בחוות דעתו כי הריון התובעת נוהל על פי הכללים והפרקטיקה המקובלת, וכי רופאי הקופה הפנו את התובעת לסקר גנטי וליעוץ גנטי, אך גם הוא לא מפרט מה היה במהלך הייעוץ הגנטי (ונזכיר כי מדובר בייעוץ בשלב שבו התובעת כבר בהיריון עם עובר שאין מידע לגבי המטען הגנטי של תורמת הביצית), וגם פרופ' יוגב לא מתייחס לשאלה, מה היה צריך לעשות במהלך הייעוץ הגנטי בשלב זה במקרה מיוחד כגון זה – לא מה היה צריך לעשות ולא מה נעשה בפועל. בכך הפרו הרופאים את חובתם לגלות לתובעים, ולמצער לתובעת, את כל המידע.

155. כאן המקום להרחיב מעט על חובת הגילוי – אשר לשיטתי חלה על שכם הרופאים, גם בבית החולים וגם בקופת החולים – והופרה.

156. חובת הגילוי מעוגנת בהוראות סעיף 13(ג) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, הקובע כי "המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות".

     עוד בע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590 (2005) (להלן: "עניין סידי"), נקבע כי חובת הגילוי המוטלת על הרופא עשויה לחול, בנסיבות המצדיקות זאת, גם לגבי אפשרות טיפולית שאינה מוצעת במסגרת הרפואה הציבורית, אך ניתן לבצעה באופן פרטי; זאת, במקום שבו מדובר בטיפול או בבדיקה שעשויים לסייע ושאינם זמינים ברפואה הציבורית בארץ. בנוסף, נפסק כי היקף המידע שיש לגלות לגבי בדיקה מסוימת עשוי להשתנות, בהתאם לנסיבות העניין ובהתאם לשיקולים בעד ונגד הרחבת היקף חובת הגילוי (ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (5.3.2012); ע"א 2600/09 מכבי שירותי בריאות נ' נ' ס' (10.11.2013); ע"א 8710/17 פלונית נ' שירותי בריאות כללית, פסקאות 16-21 (6.8.2019); ע"א 2959/22 פלונית נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פסקה 20 (18.6.2023)).

     בע"א 1355/11הסתדרות מדיצינית הדסה נ' קופת חולים מאוחדת(9.2.2015)‏ מדגיש בית המשפט העליון את חשיבות חובת הגילוי, ובמיוחד בהקשר של בדיקות היריון, אגב הפניה לעניין סידי שם נקבע כי כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר מומים בעובר, מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה ציפייה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא, כדי שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אילו בדיקות ברצונו לבצע מלבד הבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית (וראו בנוסף את ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171 (1997); דנ"א 121/11 גרסטל נ' דן, פסקה 8 (5.12.2011)).

157. דוגמא ליישום ההלכות מעלה במקרה שדומה במובן מסוים למקרה הנוכחי היא בפסק הדין שניתן בת"א (מחוזי מרכז) 66571-11-20 פלונית נ' שירותי בריאות כללית (27.8.2023). שם דובר במקרה בו התינוקת של התובעת נולדה עם מום מולד שלא ניתן לאתר בבדיקה רגילה של מי השפיר, אלא רק בבדיקת צ'יפ גנטי. הרופא המטפל יידע את התובעת אודות האפשרות לבצע בדיקת מי שפיר וצ'יפ גנטי באופן פרטי, וכן מסר לה טבלה הכוללת מועדים כלליים לביצוע בדיקות, כולל מי-שפיר, אך נקבע כי הרופא לא מסר את מלוא המידע הדרוש, ובין היתר - יתרונותיה של הבדיקה אל מול הסיכונים והעלויות הכרוכים בה והמועד האפשרי לבצע את הבדיקה הספציפית. לכן, נקבע כי לא קוימה חובת היידוע באופן מלא. במקרה הנוכחי, לא הוצע בכלל לתובעת לבצע את הבדיקה, ובנסיבות של המקרה הנוכחי בהשוואה למקרה שם, אני סבורה שמדובר בהפרה ברורה של חובת הגילוי (וראו עוד את ע"א 2600/09מכבי שירותי בריאות נ' נ' ס' (10.11.2013) אף שם נקבע (בסעיף 9) כי הופרה חובת הגילוי שעה שלא הוצע לתובעת לבצע בדיקת מסוימת במהלך ההיריון, הגם שמדובר בבדיקה פרטית).

158. דוגמא נוספת היא בע"א 2124/12 שירותי בריאות כללית נ' פלונית (30.10.2014). שם נטען כלפי הרופא המטפל כי היה עליו להפנות את התובעת לבדיקת X שביר. נקבע כי באותה העת לא הייתה הנחייה לבצע בדיקת סקר לאיתור התסמונת, כי ההנחיה המחייבת ניתנה רק כעבור שנים, אך הבדיקה הייתה זמינה וידועה בזמנים הרלבנטיים, ונוכח חשיבותה, ניתן היה לצפות כי הרופא ידע אודותיה ויידע את התובעים לגביה. נפסק כי המחלוקת אינה בשאלה אם הפרקטיקה הנוהגת הייתה להפנות לביצוע הבדיקה, אלא בשאלה אם היה על הרופא לגלות את אוזנה של האם בדבר קיומה של בדיקה זו, והיות שהבדיקה הייתה ידועה ולא חריגה, היה עליו לעשות כן – ומשלא עשה זאת הפר את חובותיו. קל וחומר במקרה הנוכחי, שעה שהאפשרות לבצע את הבדיקה הייתה ידועה, ולא שיתפו את התובעים במידע לגביה או בשיקולים לגבי היתרונות מול החסרונות לגביה.

159. על יסוד האמור, מצאתי כי הוכח ברף הנדרש שהייתה רשלנות בכל הנוגע לאי ביצוע בדיקת מי שפיר ובכללה בדיקת צ'יפ גנטי. השאלה האחרונה שיש לתת עליה את הדעת בהקשר זה היא מה היה קורה אם המחלה הייתה מתגלה בבדיקה.

     אפשרות הפסקת ההיריון -

160. בכתב התביעה (סעיפים 73-77) נטען כי במידה והתובעת הייתה מופנית לביצוע בדיקה מתאימה במי השפיר ותוצאתה הייתה שהעובר סובל מהמחלה, התובעים היו מבקשים להפסיק את ההיריון, ובסעיף 76 נכתב במפורש שוב כי לו הייתה מובאת בפני התובעים האפשרות לבצע הפסקת הריון לאור חומרת המום, הם היו מבקשים הפסקת הריון, כדי למנוע לידת תינוק הלוקה במחלה הקשה.

161. התובעת, במהלך עדותה, התייחסה גם לתסכול שלה ושל התובע בשל המחלה של פלוני והעידה כי אם הייתה יודעת מה שיהיה היא לא הייתה ממשיכה בתהליך (עמוד 92, שורות 7-11).

     התובע, מסר בעדותו (עמוד 25, שורות 29-32), כך:

     "If I had any doubts that the pregnancy was not good or that [A] is gonna be sick I would abort this whole thing. I don't want to bring a kid to suffer in this life, I don't want to suffer myself, I don't want the whole family to suffer".

162. ד"ר לויט טען, בסעיף 7 לסיכומים מטעמו, כי אין ליתן אמון בטענת התובעים כי לו היו יודעים כי העובר נושא את המחלה, היו מפסיקים את ההיריון. אינני יודעת על סמך מה ד"ר לויט מבקש שלא לתת אמון בטענתם זו, והוא לא הסביר על מה מתבססת עמדתו. בדומה, בעמוד 35 לסיכומיו, הוא טוען בנוסף כי טענת התובעים כי היו מפסיקים את ההיריון לו היו יודעים כי יש להם עובר הנושא את מחלת הדושן, היא טענה שאין לה כל רלבנטיות, שכן הובהר שלא ניתן היה לדעת על המחלה בכל שלב רלבנטי להפסקת ההיריון. אלא שגם עמדה זו לא מקובלת, שכן מהאמור מעלה עולה שכן ניתן היה לדעת על המחלה אם הייתה מתבצעת בדיקת הצ'יפ הגנטי, ומדובר בשלב בו עדיין ניתן לבצע הפסק היריון.

163. טענה נוספת בסיכומים שהוגשו מטעם ד"ר לויט (סעיפים 219-221) היא כי התנהלות התובעים מעידה שהם לא היו מפסיקים את ההיריון, שכן התובעת הופנתה לבצע בדיקות סקר גנטיות והיא לא פנתה לבצע את הבדיקות הללו. בנוסף, נטען כלפי התובעת כי היא הופנתה ליעוץ גנטי אך הלכה ליעוץ כאמור רק מספר חודשים לאחר שקיבלה את ההפניה, והעיכוב מלמד שלא הייתה לה כל כוונה להפסיק את ההיריון, ללא קשר לתוצאות. טענה זו בוודאי שאין לקבל. התובעת העידה כי אחרי שד"ר זילברמן הפנה אותה ליעוץ גנטי היא התקשרה וקבעה תור, בהתאם למועד שנקבע לה (עמ' 102, שורות 14), וכך נקבע הביקור אצל פרופ' בורוכוביץ. לכן יש לדחות את הטענה לפיה המועד המאוחר של הביקור יכול ללמד על כך שיש לדחות את טענת התובעים כי היו מבקשים להפסיק את ההיריון לו היו יודעת שפלוני נושא את המחלה.

164. עוד טענה שעלתה בהקשר זה היא כי היה על התובעים גם להוכיח שהוועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת הפסקת הריון בנסיבות העניין, והם לא עשו כן. גם כאן, לא אוכל לקבל את עמדת ההגנה, הגם שאין ספק שהמקרה חריג, שכן יחד עם פלוני הייתה גם התאומה, והפסקת היריון הייתה יכולה להיות מורכבת יותר. ד"ר רמדאן כתב בחוות דעתו כי אין לו ספק שכל ועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון בנתונים של המקרה הנוכחי (עמ' 13 למטה). פרופ' כהן כתב בחוות דעתו כי אילו היו מפנים את התובעת לבצע הפסקת היריון, כל ועדה הייתה מאשרת את סיום ההיריון היות ומדובר במחלה חמורה, גם אם מדובר בשלב מתקדם של ההיריון (עמ' 7, פסקה 5). עמדתם של שני מומחים אלו מטעם התביעה לגבי הועדה להפסקת היריון לא נבחנה בחקירתם הנגדית, והם לא נשאלו שאלות בנדון. בנוסף, יש לראות כי פרופ' גונן וד"ר פלדמן מטעם ההגנה לא מתייחסים בחוות דעתם לנושא זה כלל (לא לגבי הפסקת היריון באופן כללי ולא לגבי המורכבות בשל התאומים). באלו הנסיבות, לא נסתרה עמדת שני המומחים מטעם התביעה כי לו הייתה מתבקשת הפסקת היריון היא הייתה מאושרת – ובמאזן ההסתברויות האזרחי יש לקבוע שהבקשה הייתה מתקבלת.

     סיכום לגבי הרשלנות –

165. סיכום האמור מעלה מראה כי הוכח ברף ההוכחה הנדרש שהייתה רשלנות בכל הנוגע להיריון, החל בהפניית התובעת לבצע את ההפריה במרפאה ברומניה, עובר באי ביצוע תשאולים מספקים לתורמת, אי מתן הסברים לגבי הפרשה ברומניה והשלכותיה האפשריות ועד אי ביצוע בדיקת צ'יפ גנטי במסגרת בדיקת מי שפיר, ובנוסף – הוכח שהתנהלות הנתבעים גרמה לנזק ראייתי וכי הופרה חובת הגילוי.

     אחריות הנתבעים השונים –

166. עד עתה נסקרו טענות התביעה לגבי היבטים רשלניים נטענים של הטיפול בתובעת, בשלבים השונים, אגב "עירוב" בין טענות שמופנות כלפי בית החולים, לבין טענות שמופנות כלפי ד"ר לויט, לבין טענות שמופנות כלפי קופת החולים. נעבור עתה לבחון את טענות הנתבעים השונים לגבי המעורבות שלהם בטיפול בתובעת. נקדים כי לאורך כל ההליך, בית החולים החזיק בעמדה כי ככל שהיה מעשה רשלני או מחדל רשלני, היה זה באחריותו הבלעדית של ד"ר לויט ולבית החולים אין קשר לתובעת. גם בין בית החולים לקופת החולים עלו טענות הדדיות לגבי אחריותו של האחר.

     אחריותו של ד"ר לויט -

167. אין מחלוקת כי ד"ר לויט, אשר עבד בבית החולים, הוא זה שטיפל בתובעת והוא זה שביצע את הליך החדרת הביצית המופרית לתוך רחמה ברומניה. כפי שפורט מעלה, במסגרת אותו טיפול, היה על ד"ר לויט לוודא כי מדובר בביצית תקינה, ולצורך כך, היה עליו, בין היתר, לערוך תשאול לתורמת הרלבנטית או לכל הפחות לוודא כי אכן קיים תשאול נכון ומלא. בנוסף, היה על ד"ר לויט לעדכן את התובעים בדבר המכתב האוסר על שיתוף פעולה עם מרפאת סאביק – לפני ש"שלח" את התובעת לרומניה, והיה עליו לעדכן אותם אודות הפרשה ברומניה, אחרי שנחשפה הפרשה, במועד שבו עדיין ניתן היה לבצע את בדיקת הצ'יפ הגנטי. לדידי, אחריותו ברורה.

     אחריות בית החולים –

168. במהלך הדיונים, הקדישו הצדדים רבות לשאלה אם הטיפול בתובעת היה "פרטי" מטעמו של ד"ר לויט, שמא פעל מטעם או "בחסות" בית החולים. לשיטתי, הוכח כי הוא פעל "בכובעו" כרופא בבית החולים ויש לראות את בית החולים כשותף ואחראי להליך השרשת הביצית שבוצע במרפאת סאביק ולכל המשתמע מהאמור. ונפרט.

169. בית החולים טען כי אין לו כל קשר לטיפול ההפריה שביצעה התובעת במרפאת סאביק, וכי הטיפול ניתן לה על ידי ד"ר לויט במסגרת עבודתו הפרטית. נטען כי בית החולים לא שיתף פעולה עם מרפאת סאביק וכי התובעת לא נבדקה במהלך הריונה בבית החולים, ואף אין כל תיעוד ברישומי בית החולים לגבי בדיקות שלה, ביקורים שלה, התחייבויות לתשלום מטעם קופת החולים, וכו' (למעט בדיקת האולטרסאונד הבודדת). אולם, מהראיות עולה תמונה שונה, ונסקור עתה את העדויות בנושא זה, כלומר – באשר לקשר ההדוק בין בית החולים לבין מרפאת סאביק.

170. התובעת מסרה כי החלה בטיפול בבני ציון בחודש פברואר 2006, במסגרת הטיפולים בשנת 2006, והרופאים שם המליצו לה לקבל תרומה של ביצית במרפאת סאביק (עמוד 77, שורות 1-18):

     "ת. אני לא זוכרת בהתחלה אם אני נפגשת עם אילן או לויט. ... הרופאים הסבירו לי ש'אין לך ביציות, ואז את חייבת לקבל תרומה של ביצית' ... אמרו לי ... 'מנסים לעשות את זה אצלנו כאן, נעשה לך את זה בתחנה שלנו האחרת'.

     בית המשפט: מה זה 'התחנה שלנו האחרת'?

     ת. שאלתי אותם 'מה, איזה תחנה?' אז אמרו שיש להם קליניקה ברומניה.

     ש. מי אמר לך את זה?

     ת. אבל אני לא יודעת אם זה היה אילן או השני, הייתי נפגשת עם שניהם.

     ...

     בית משפט: ... כשאת אומרת את 'התחנה שלנו' מה זה 'תחנה'? הם אמרו את המילה תחנה?

     ת. יש לנו מקום, CLINIC."

     בהמשך, העידה התובעת כי כאשר הליך ההפריה לא צלח בפעם הראשונה, לאחר ההפריה שבוצעה במרפאת סאביק ברומניה, חזרה התובעת לבית החולים בני ציון שם נתנו לה תרופות והפנו אותה שוב למרפאת סאביק ברומניה (עמוד 78, שורות 22-37), והיא מסבירה שבבית החולים הפנו אותה שוב לרומניה, וכדבריה:

     "ש. מי נתן לך את הכתובת? איך ידעת לאן ללכת?

     ת. זה כמו כרטיס, כרטיס, כתוב שם את הכתובת ... ושוב, פעם שניה שעשיתי בדיקות, התקשרו אלי 'את מוכנה עכשיו לעשות את ההליך?'

     בית המשפט: ואז נסעת? פעמיים שנסעת זה היה לאותו מקום?

     ת. כן.

     בית המשפט: וגם בפעם השנייה לא הצליח?

     ת. לא.

     ש. האם אי פעם התקשרו אלייך מסאביק או שאת התקשרת לסאביק? הם נתנו לך טלפון של סאביק או משהו?

     ת. לא דיברתי עם אף אחד חוץ מהרופא שנתתי לו את הכל, והאחות שנתנה את התורים כאילו."

     משמע, שכל התיאומים לגבי ההגעה למרפאה ברומניה היו דרך נציגי בית החולים. עוד העידה התובעת כי ד"ר לויט ציין בפניה כי הליך ההפריה המבוצע בחו"ל הינו באחריות בית החולים (עמוד 81, שורות 23-34), וכך העידה:

     "..ואז חזרתי אחר כך ב-2009 והלכתי לד"ר לויט בבני ציון, ואז אמרתי שניסיתי וזה לא הלך. אמר לי 'בואי נעשה את זה'. הוא אמר 'בואי נעשה את זה'. אמרתי לו שאין כאילו אפשרות לעשות מהביציות שלי? אם יש לי כאילו? אמר לי 'תבואי נעשה'. אני לא רוצה להיכנס לאותה תסבוכת שלא יצליח ומבחינה כלכלית ..., הוא אמר 'סמכי עלינו' ... הוא אמר 'תסמכי עלי, הכל יהיה בסדר, אנחנו בודקים הכל, זה השגחה עם בית חולים. והכל בסדר. זה בשליטתנו. הכל בשליטתנו והכל כאילו באחריות של בית חולים. אנחנו עושים את זה שם כי אסור לעשות את זה כאן'.

     ...

     בית המשפט: ... את אמרת שהוא [ד"ר לויט] אמר לך שצריך 'לעשות את זה שם' כי 'אי אפשר לעשות את זה פה', ו'שם', אנחנו מתכוונים לאיפה?

     ת. רומניה, איזה מקום זה, חשבתי שזה ישתנה."

     התובעת מסרה דברים דומים גם בהמשך חקירתה, שם העידה כי ד"ר לויט וד"ר קלדרון הסבירו לה שהם אחראים על תהליך הבדיקה של תורמות הביציות (עמוד 84, שורות 11-19):

     "ש. אני רוצה לשאול אותך משהו, מה הוא [ד"ר לויט] סיפר לך על תהליך הבדיקה של התורמות של הביציות? מה את יודעת?

     ....

     ת. ד"ר לויט וגם קלדרון הסבירו לי ש'זה באחריותנו, אנחנו בודקים הכל, כל המחלות'."

     זאת ועוד. התובעת אף העידה כי כשהגיעה למרפאה ברומניה לביצוע ההפריה בשנת 2009, הבחינה כי המצעים היו זהים למצעים של בית החולים וכי גם הצוות היה לבוש במדים של בית החולים (עמוד 83, שורות 22-34), וראו את עדותה:

     "ת: בשבת הייתי שם עם שתי בנות שם. אז כשהייתי, עם הזה, נכנסתי שם היה. כשהייתי מוכנה עם זה נכנסתי, ומה, שכאילו הגענו לבית חולים ... כאילו מה שהגעתי זה היה בבית חולים, כל המצעים היו כמו. אני הרגשתי שאני ברוטשילד, והוא היה עם החלוק, עם ה-UNIFORM, אז אני אין לי בעיה ... אפילו גניה, היו הבגדים החלוק שלהם."

     והכוונה היא לד"ר גניה זיסקינד ז"ל, אשר הייתה חלק מצוות של בית החולים והייתה במרפאה ברומניה בעת שבוצה ההליך בתובעת.

171. כלומר, מהעדות של התובעת, אשר הייתה כנה ומהימנה, עולה בבירור שהמצג שהוצג לה הוא שההליך ברומניה מתבצע בפיקוח בית החולים, באחריות בית החולים, כחלק מהפעילות השוטפת של בית החולים, כי יש קשר הדוק בין בית החולים למרפאה, כי המרפאה היא מעין "סניף" של בית החולים היות ושם ניתן לבצע הליך של שאיבת ביציות והפריה ובארץ לא ניתן לעשות זאת, וגם כאשר הגיעה לשם – הצוות היה לבוש במדים של בית החולים והמצעים היו של בית החולים.

172. באשר לביקור הבודד של התובעת בקליניקה הפרטית של ד"ר לויט – התובעת העידה, ועדותה לא נסתרה, כי ביקור בודד זה היה לאחר שהוא חזר מרומניה, ולפני שהיא חזרה לארה"ב, במטרה לשאול אותו מהן ההשלכות של הפרשה ברומניה, והוא אמר לה "שהרומנים מגזימים" ולא הנחה אותה באשר להמשך. אני סבורה כי גם בכך הוא התרשל, אך בכל הנוגע לשאלה אם ניתן לומר כי מעשה זה בוצע "בכובעו הפרטי", במנותק מהפעילות שלו כחלק מהפעילות של בית החולים – אומר כי לא שוכנעתי שהתשובה בחיוב. נכון הוא כי הפגישה פיזית הייתה בקליניקה שלו ולא בבית החולים (וראו כי הייתה זו הפעם היחידה שהתובעת פגשה בו בקליניקה הפרטית), ונכון הוא שהתנהלותו באותה פגישה הייתה לטעמי כרוכה ברשלנות, אך מדובר ברצף של התנהלות, כאשר הפעילות הכוללת שלו הייתה "בחסות" בית החולים, ואין חשיבות מכרעת למקום הפגישה, בנסיבות כפי שתיארה אותן התובעת.

173. ד"ר לויט מסר גרסה דומה, וגם הוא טען כי בית החולים עבד בשיתוף פעולה עם מרפאת סאביק. ראו כאן את סעיף 18 לכתב הגנתו (אשר הוגש מטעמו בלבד), שם נכתב כי –

     "רופאים שונים מבתי חולים שונים ולרבות רופאים שונים מבית החולים בני ציון היו מגיעים למרפאה לשם מתן שירותי ביצוע הליך השתלת ביציות מופרות במטופלות, וזאת בעידוד בית חולים בני ציון ומתוך שיתוף פעולה שנעשה בהקשר זה בין בית החולים לבין מרפאת סאביק תוך שבית החולים היה מעביר למרפאת סאביק פרטים של התובעת וחלק מתיקה הרפואי. בית החולים היה מבצע, תמורת תשלום, בדיקות גנטיות של "איקס שביר" לדם התורמות שהיה נשלח לבית החולים לצורך כך והנתרמות היו עוברות הכנות בבית החולים, תוך שלצורך כך הועברו התחייבויות של קופות החולים לבית החולים".

     במהלך עדותו העיד ד"ר לויט (עמוד 84, שורות 15-23) כדלקמן:

     "מרפאת סאביק ברומניה הוקמה, למיטב ידיעתי, או התחילה את פעילותה באמצע או סוף שנות ה-90. המרפאה נתנה שירותים בגינקולוגיה, פוריות ותרומות ביצית, ועבדה בשיתוף פעולה עם בית חולים אסף הרופא. בסביבות סוף 2003, עד כמה שידוע לי, שיתוף הפעולה הזה הסתיים והצוות של אסף הרופא עבר למרפאה אחרת, ומנהל המרפאה או הבעלים של המרפאה חיפש איזשהו שיתוף פעולה עם יחידה אחרת על מנת להמשיך בפעילות הזאת של המרפאה. הוא פנה לבני ציון, שני הגורמים האלה החליטו על איזשהו שיתוף פעולה ביניהם והחלו לעבוד בנושא. במסגרת הזאת פנה אליי בזמנו ד"ר קלדרון, אליי ואל ד"ר גניה זיסקין ז"ל שהיתה מנהלת המעבדה של IVF בבני ציון, וביקש מאיתנו לקחת חלק בפרויקט הזה. אנחנו הסכמנו, התחלנו לנסוע לשם איך שהפרויקט הוקם, הוא חודש, ונסענו לשם, שלחנו לשם נשים שהיו זקוקות לתרומת ביצית."

174. עוד ציין ד"ר לויט כי בית החולים הוא זה שהמליץ לתובעת לבצע את הליך ההפריה במרפאה ברומניה, גם בשנת 2006 וגם בשנת 2009, וכן ציין כי התובעת ביצעה את הבדיקות המקדימות הרלבנטיות לצורך הליך ההפריה בבית החולים (עמוד 87, שורות 30-38, עמוד 88, שורות 9-39, עמוד 89, 1-5), ומפאת חשיבות הדברים נביא את עדותו בהקשר זה:

     "ש. עכשיו ספר לנו על ההיכרות שלך או כל מה שאתה יודע בקשר למה שנעשה לתובעת הספציפית אצלנו, במסגרת טיפולי הכנה לנסיעה במסגרת הטיפולים שנעשו במקום בפועל.

     ...

     ת. ... [התובעת] התחילה את הטיפולים שלה בבית חולים בני ציון עוד לפני שאני נכנסתי לעבוד שם. היא עברה, אני לא זוכר כמה ניסיונות של טיפולי פוריות שלא צלחו, שבעקבותיהם הומלץ לה ללכת לתרומת ביצית. בשנת 2006, אם זכרוני אינו ...

     בית המשפט: כשאתה אומר שהומלץ לה, מי המליץ לה?

     ת. הצוות המטפל בבני ציון. הוא המליץ לה, על סמך זה שלמרות התרופות שנתנו לה לא צמחו ביציות, והבדיקות ההורמונליות שלה הראו שמבחינת הפרופיל ההורמונלי היא נמצאת בגיל המעבר ... והיא כן נסעה בשנת 2006 פעמיים לרומניה לטיפול. היא טוענת שאני הייתי איתה, יכול להיות, אני לא מכחיש, כי אני נסעתי בחלק מהנסיעות האלה. והחזרנו לה פעם אחת לפחות, כן? כן החזרנו לה, כי אני המלצתי גם, היה איזשהו קושי טכני מסוים בהחזרה ואז אני המלצתי לה לבצע איזושהי פרוצדורה שתקל עלינו בהמשך, והיא כן עשתה את זה. אחרי שלא הצלחנו פעמיים, היא נכנסה להריון באופן ספונטני, מה שמבחינתנו זה בגדר ... בגדר הלא צפוי לחלוטין. אחרי שהיא נכנסה להיריון וילדה היא חזרה שוב וביקשה עוד פעם לטפל, ולאור העובדה שהיא הרתה כנגד כל הסיכויים, אמרתי לה: "בואי ננסה, אולי הנס יקרה עוד פעם", אבל לא קרה. אז המלצנו לה לנסוע עוד פעם.

     ש. מה זה, מי זה "המלצנו" ומתי? ספר.

     בית המשפט: זה כבר באיזו שנה עכשיו, מה שדיברת עכשיו? זה ב-2009?

     ת. הנסיעה היתה ב-2009, אני חושב שדיברנו איתה אחרי הלידה. אחרי הלידה, כי בכל זאת היא לא היתה במושגים של פוריות אישה צעירה והיא רצתה להתקדם מהר הלאה. אבל לאור העובדה שהיא ילדה זה לא מכבר, אז היא ביקשה או שאלה מה האפשרות לנסות לטפל בה עוד פעם ככה, ואני הסכמתי, אבל זה לא עובד ואז הומלץ לה לנסוע עוד פעם. זה מה שקרה, היא נסעה ב-2009, לצערנו הפרשה הזאת התפוצצה אז בדיוק.

     ......

     ש. ספר לנו מתי ואיפה היא פנתה לפני הטיפול שנעשה לה ב-2009, מה היו בעצם המגעים בינך ובינה לפני הנסיעה שלה ב-2009 לרומניה?

     ת. היא פנתה כרגיל, כמו שהיא פונה תמיד, לבית חולים. אני שמעתי עליה מגניה, זאת אומרת, קיבלתי ממנה מסר מגניה שהיא רוצה לחזור. גניה אמרה שהיא פיתחה איתה בעצם קשרים מעבר לקשרי העבודה, היא הגדירה אותה כחברה שלה, ידידה שלה, והפנתה אותה בחזרה לבני ציון.

     בית המשפט: אני רוצה לשאול את אדוני. מעדים אחרים הבנו, ותתקן אותי אם אני טועה, שלפני שנוסעים כדי לבצע את השאיבה של הביציות וההחזרה, אז הנתרמת צריכה לעבור איזשהן בדיקות כדי לוודא שהיא במצב שיאפשר קליטה של ... בדיקות שכוללות, אם אני זוכרת נכון, בדיקת דם וגם איזושהי בדיקת אולטרסאונד של רירית הרחם כדי לראות שזה נכון כרגע לעשות את זה ... לגבי הגברת התובעת הספציפית, איפה היא עשתה את הבדיקות האלה?

     ת. למיטב זכרוני וידיעתי בבני ציון.

     בית המשפט: או קיי. אנחנו מדברים על 2009 לפני האירוע הזה?

     ת. 2009. היא לא עשתה בשום מקום אחר. כן ... אלא אם כן אני לא יודע.

     בית המשפט: נכון שזה בערך בדיקות דם ואולטרסאונד?

     ...

     ת. זה דם ואולטרסאונד.

     בית המשפט: ועושים את זה פעם אחת או כמה פעמים? זאת אומרת, מה בדיוק צריך לוודא לפני שאומרים לה: "תעלי על המטוס ותיסעי"?

     ת. האמת היא שעושים את זה פעמיים, פעם בתחילת הטיפול ופעם אחת לפני שנוסעים, בשביל לראות שהכל בסדר. עכשיו, לגבי מטופלות שבאו מחו"ל, יכול להיות שאת הפעם הראשונה ... אנחנו מבקשים מהן את בדיקת הדם הראשונית לעשות אולי למשל בחו"ל כדי שהן לא יצטרכו להיות פה שבועיים סתם.

     בית המשפט: אבל אלה שממש בסמוך?

     ת. את הבדיקה שבסמוך זה פה, אצלנו, בעיניים שלנו.

     בית המשפט: בבני ציון?

     ת. בבני ציון.

     ש. בחומר הרפואי בבני ציון לא איתרו איזשהן בדיקות הכנה של התובעת. אתה יכול להגיד לנו איך זה יכול להיות?

     ת. אין לי השערה. אני לא יודע אם השערות תופסות פה, אבל אין לי. מדובר בתיקים ידניים, יכול להיות שרשום, שהיה אולי עוד תיק. כי תיק ידני לפעמים מוציאים, לפעמים לא, יכול להיות שהיה עוד תיק. זה הכל השערות, אני לא יודע. אני יודע שעשינו את זה שם, אני לא יודע למה הרישום איננו."

     ד"ר לויט מסר עוד במסגרת עדותו כי גם הזרע של התובע שבו השתמשו במרפאת סאביק לביצוע ההפריה נשמר בבית חולים בני ציון (עמוד 98, שורות 8-16), וכך העיד:

     "ש. ..ותגיד לי, איפה הזרע נשמר? האם הזרע נשמר ...?

     ת. הוא מוקפא. מוקפא, בבני ציון

     ש. איפה הוא מוקפא?

     ת. בבני ציון.

     ש. בבני ציון, נכון? גם ב-2006 וגם ב-2009?

     ת. נכון.

     בית המשפט: ואיך הוא מגיע לרומניה?

     ת. המעבדה לוקחת אותו איתה במיכל ההקפאה או שהבעל מביא איתו".

175. הארכתי בציטוטים מעדותו של ד"ר לויט, שכן עולה בבירור מעדותו שמהות הקשר בין בית החולים לביון המרפאה היה כפי שגם הוצג בפני התובעים.

176. למעשה, העד היחיד מטעם ההגנה שביקש לטעון אחרת, היה ד"ר קלדרון. ד"ר קלדרון העיד כי סביב השנים 2003-2004 בערך, פנה אליו הבעלים של מרפאת סאביק ושאל אותו אם בית החולים יהיה מעוניין לעבוד עם מרפאת סאביק. על מנת לבחון את ההצעה, נפגש ד"ר קלדרון עם בחור מטעמה של מרפאת סאביק, ולדבריו (עמוד 51, שורות 16-20):

     "הגיע בחור מאשדוד, הגיע לחיפה, ישבנו ביחד, הוא סיפר לי על היחידה, הוא הביא תיק שלם של ניירות ואישורים ורישיונות והכל נראה מאוד מאוד אמין ומאוד מאוד נכון ...".

177. ד"ר קלדרון ממשיך ומעיד כי בהמשך, נוכח התרשמותו החיובית, הסכים כי בית החולים ישתף פעולה עם מרפאת סאביק ופנה למנהל בית החולים, ד"ר עופר. מנהל בית החולים ביקש להתרשם מהמרפאה באופן אישי ולשם כך נסע בעצמו לרומניה (עמוד 51, שורות 22-35):

     "הוא [מנהל בית החולים] נסע לרומניה להתרשם, היה ביחידה, חזר חזרה, אמר שהיחידה נראית בסדר גמור והכל בסדר, אבל הוא לא חושב שבית חולים קטן כמו שלנו צריך להתקשר, הוא אומר, 'אני לא יודע עד כמה אתם מודעים ליחסים בין בתי החולים למשרד הבריאות', אבל הוא אומר, 'זה לא בריא לבית החולים הקטן שלנו, שאנחנו נתמכים על ידי הממשלה וכל פעם יש לנו ...', זאת אומרת, בניגוד נניח לתל השומר שיש להם עודפי תקציב, לבתי החולים הקטנים יש בדרך כלל חוסרי תקציב, 'זה לא כל כך טוב שאנחנו נעשה כל מיני הרפתקאות בחו"ל וכו', אני לא מוכן שבית החולים ייכנס להסכם מול סאביק'." 

178. עם זאת, המשיך והעיד ד"ר קלדרון, כי לאחר האמור, מנהל בית החולים אמר לו שאם ישנם רופאים העובדים בבית החולים שמעוניינים לשתף פעולה עם מרפאת סאביק, הם רשאים לעשות זאת שלא במסגרת עבודתם בבית החולים, לאמור (עמוד 51, שורה 36 - עמוד 52, שורה 2): 

     "ההחלטה בסופו של דבר היתה שהרופאים והאמבריולוגיות ומי שצריך לנסוע לשם, ייקח יום חופש ביום שהוא נוסע ולא יעשה את זה כחלק מעבודתו בבית החולים. זה מה שהתבצע במשך, לא זוכר כמה שנים זה היה עד שקרה מה שקרה ברומניה, אני חושב, לדעתי בסביבות 4 או 5 שנים".

     בהמשך (עמוד 52, שורות 8-17) הוסיף ד"ר קלדרון כי הרופא שהיה נוסע לסאביק, היה נוסע למשך שלושה ימים –

     "כי זה לוקח זמן בין ההפריה להחזרה. הוא היה באותה עת גם מראיין תורמות עתידיות, זאת אומרת, הוא היה מקבל את התורמות העתידיות, עושה להן את כל הבדיקות, שואל אותן על היסטוריה רפואית, משפחה וכו', את כל מה שצריך בשביל להשתמש בזה. אתה לא יכול לקחת אישה ולקחת לה את הביציות ו'יאללה'. אתה צריך לוודא שהאישה בסדר, שאין מחלות שאתה יכול להעביר וכו' וכו'. עד כמה שאני זוכר, גם היו לוקחים דם של התורמת לגנטיקה ומעבירים אותו לארץ לבדיקה אצלנו."

     והוא אף ציין כי על שמירת הרשומות הרפואיות של התורמות והנתרמות הייתה אמונה ד"ר זיסקינד ז"ל, והיא השאירה את רישומיה למחליפה שלה בתפקיד בבית החולים (עמוד 74, שורות 21-22), ולגבי האמור הוא אף הוסיף כי בית החולים ביצע את הבדיקות הגנטיות לדם של התורמות, וכי ניתן היה לקשר בין בדיקת הדם של תורמת ספציפית לבין הנתרמת הספציפית שקיבלה ממנה את הביצית וטופלה בבית החולים, וכדבריו (עמוד 65, שורות 23-39) :

     "ש. הייתם אחראים לעשות בדיקות גנטיות, בדיקות סקר, לדם של התורמות, נכון?

     ת. היחידה של הגנטיקה של בני ציון קיבלה, אם זה הם, עד כמה שאני זוכר זה הם, קיבלה את הדם של התורמות ועשתה להם את הבדיקות הגנטיות. ....

     בית המשפט: מכוח מה זה היה קורה? ...

     ת. הן שילמו עבור בדיקות. אלה בדיקות של נשים בחו"ל שרוצות לעשות בדיקות, אנחנו עושים כל הזמן בדיקות לכל מיני נשים.

     ש. ואם אישה מטופלת אצלכם, שאתם יודעים שהיא הולכת לקבל ביצית של תורמת מרומניה בסאביק, אתם יכולים לקשר בין בדיקת הדם של התורמת לבין אותה נתרמת?

     ת. אתה מתכוון האם אנחנו יכולים לדעת האם לתורמת הספציפית של האישה הזאת יש בדיקות גנטיות?

     ש. כן. ...

     ת. אני מעריך שאפשר, כן. תראו, עד כמה שאני זוכר, הרשימות של התורמות והנתרמות היו אצל ד"ר גניה זיסקינד שהיתה האמבריולוגית שלנו, לה היה את הרשימות של כל התורמות והנתרמות ומי קיבלה מה וכו'. אני חושב שהרשימות האלה עדיין קיימות. ד"ר זיסקינד לצערי נפטרה לפני כמה שנים, אבל אני חושב שהרשימות האלה קיימות ואפשר למצוא את זה".

179. סבורני כי מהאמור עולה שאכן היה קשר הדוק בין בית החולים לבין המרפאה. אולי מנהל בית החולים הסתייג מעט בהתחלה לגבי מתכונת שיתוף הפעולה, אבל הלכה למעשה המרפאה ברומניה הייתה "שלוחה" של בית החולים לצורך ביצוע הפריות באותן שנים, המרפאה הוגדרה כ"יחידה ברומניה" של בית החולים (וראו את המכתב), הוצא אישור מתאים לגבי "היחידה" בשנת 2004 (אותו אישור שבוטל בשנת 2006 כפי שפורט במכתב), ובמסגרת אותו "מיזם" (כפי שכינו אותו חלק מהעדים) טופלו נשים רבות מאוד.

180. מהאמור עולה כי הוכח הרבה מעבר לרף הנדרש כי בית החולים שיתף פעולה עם הנעשה בסאביק, התובעת נבדקה בבית החולים בטרם נסיעתה לסאביק, זרעו הקפוא של התובע הוחזק בכל העת, עד ביצוע ההשרשה, בבית החולים, בדיקות הדם של התורמות הועברו לבדיקה בבית החולים והטיפולים במרפאה בוצעו על ידי רופאים מבית החולים. כך, שעל אף דבריו של ד"ר קלדרון כי מנהל בית החולים סירב למסד את שיתוף הפעולה עם מרפאת סאביק, עולה כי הלכה למעשה אותו שיתוף פעולה ממוסד התקיים 4 שנים לפחות (ולא הובאו למתן עדות עדים אחרים מטעם בית החולים). כך, שלטעמי הוכח הקשר ההדוק והאמור מקים אחריות מצד בית החולים בכל הנוגע להפריה, ולא ניתן לקבל את העמדה לפיה האחריות מוטלת על כתפי ד"ר לויט אישית.

181. עוד בהקשר זה, לא ניתן לקבל את טענת קופת החולים או בית החולים לגבי כך שלא הוכח שהתובעת הופנתה לבית החולים מטעם קופת החולים שכן התובעים לא הצליחו להמציא כראיה מטעמם טופס הפניה או טופס התחייבות כספית. התובעים, אכן, לא הציגו מטעמם הפניות וטופסי התחייבות כספיים. הם הדגישו כי פנו לבית החולים ולקופת החולים וביקשו לעיין בכל התיעוד הרפואי הרלבנטי, ומבית החולים נמסר כי אין ולו מסמך בודד לגבי התובעת, למעט לגבי בדיקת האולטרסאונד הבודדת (וגם לגביה לא הוצגה התחייבות כספית). האמור אינו יכול לעלות בקנה אחד עם העדות של התובעת ושל ד"ר לויט לגבי כמה וכמה בדיקות שהתובעת ביצעה בבית החולים לפני הנסיעה לרומניה, כהכנה לקראת הנסיעה. היות שהוכח שאכן היו בדיקות וביקורים בבית החולים של התובעת ומוסכם כי הזרע של התובע נלקח בבית החולים ומשם "נסע" לרומניה – אין הסבר לגבי כך שאין תיעוד "לקיומם" של התובעים מבחינת בית החולים.

182. ד"ר לויט העיד שאין לו הסבר לכך שכל התיעוד שהיה חייב להיות – לא קיים, ולעומתו התובעים הלכו צעד נוסף וטענו כי בית החולים העלים במכוון את התיעוד. אני סבורה כי הטענה לגבי השמדת מסמכים במזיד הינה טענה חמורה שאין לה בסיס; אך עם זאת, היעדר התיעוד מעורר סימני שאלה. בכל אופן, היעדר תיעוד לגבי בדיקות של התובעת והתובע בבית החולים, לא מכרסם במקרה זה בקביעה העובדתית, שמבוססת על העדויות, לפיה בית החולים היה מעורב באופן הדוק בפעילות שבוצעה במרפאה בכלל, ולגבי התובעת בפרט, וקופת החולים ידעה זאת.

183. משכך האחריות לביצוע ההליך בסאביק מוטלת על בית החולים, ולא על ד"ר לויט בלבד, ויש לייחס לבית החולים את כל הכשלים שנקבעו מעלה, לרבות בנוגע לרשלנות בעצם ההפניה של התובעת למרפאה, באי ביצוע תשאול מספק לתורמת בה עסקינן, ולמצער – העדר רישום מסודר של התשאול, ובהפרת חובת הגילוי כלפי התובעים, בין אם לפני ההליך (בהתייחס למכתב) ובין אם לאחר ההליך (לרבות לאחר שנחשפה הפרשה ברומניה). אין חשיבות לכך שהתובעת ביקרה פעם אחת את ד"ר לויט במרפאה הפרטית שלו, או לכך שהצוות של בית החולים היה נוסע לרומניה ב"ששי-שבת" או על חשבון ימי חופש, או לעובדה שבית החולים לא קיבל תשלום ישירות מהמטופלות עבור ההפריה (והתשלום נמסר למנהל המרפאה ברומניה ישירות מטעם המטופלות). לא אוכל לקבל את עמדת בית החולים, אשר הייתה לאורך כל משך ניהול התיק עמדה נחרצת, לפיה ככל שיש אחריות בתיק היא מוטלת אך ורק לפתחו של ד"ר לויט באופן אישי. כנגזר מכך, האחריות חלה גם על משרד הבריאות ועיריית חיפה, הבעלים של בית החולים.

     הודעת צד ג' נגד חברת הביטוח הראל –

184. כפי שמוזכר בפתיח, ד"ר לויט שלח הודעת צד ג' כלפי חברת הביטוח שביטחה אותו בכל הנוגע לעבודתו במרפאה הפרטית שלו. נטען בהודעה שככל שיקבע שקמה אחריות מצד ד"ר לויט וככל שיקבע כי הוא פעל עצמאית במסגרת המרפאה הפרטית שלו, ולא כחלק מעבודתו בבית החולים – אזי שעל חברת הביטוח לשלם את הפיצוי מכוח הפוליסה. היות שנקבע כי ד"ר לויט פעל בקשר לתובעת במסגרת עבודתו בבית החולים ועל בית החולים לשאת באחריות לגבי פועלו, אזי שאין לחייב את ד"ר לויט "בכובעו" הפרטי, ויש לדחות את ההודעה כלפי הראל.

     אחריות קופת החולים – 

185. כפי שכבר פורט, עיקר האחריות שמיוחסת לקופת החולים נוגע לפרק הזמן שאחרי ההפריה, כלומר, לשלב של מעקב ההיריון. המעקב היה רשלני, שכן לא היו בפני רופאי קופת החולים מסמכים כלשהם הנוגעים לביצית או לתורמת, הם לא פעלו לוודא את תקינות הליך ההפריה, לא הפנו את התובעת לביצוע בדיקות חיוניות, לרבות בדיקת הצ'יפ הגנטי, ולא הציגו בפניה את כל המידע הנדרש.

     סיכום לגבי שאלת האחריות – 

186. מהאמור עד כה עולה כי הוכח על פי מאזן ההסתברות האזרחי כי יש לראות בכל הנתבעים כאחראיים לנזקים של התובעים. גם בית החולים וגם קופת החולים, והרופאים שפעלו מטעמם, התרשלו בכמה אופנים, כפי שפורט מעלה, והתוצאה של האמור הינה לידתו של פלוני כשהוא סובל מהמחלה והנזקים הכרוכים בכך.

187. באשר לחלוקה אפשרית של האחריות – סבורני כי יש לראות בבית החולים כאחראי ל-65% מהנזק ואת קופת החולים כאחראית ל-35% מהנזק, וזאת כאשר שוקלים את מהות הרשלנות שיש לייחס לכל גורם, את היקף הרשלנות ומידת חומרתה, את השאלה "מה היה קורה לולא ההתרשלות" שמיוחסת לכל גורם בנפרד, ואת שאר טיעוני הצדדים.

     שאלת הנזק -

     הבקשה לפיצול הדיון – 

188. מקדמית, יש להתייחס לבקשת התובעים בסיכומיהם (בסעיפים 426 ואילך) להורות על פיצול הדיון ולהאריך את המועד להגשת ראיות נוספות בשאלת הנזק.

189. על מנת להבין את הטיעון, אזכיר כי ביום 5.6.2024, כשלושה שבועות לפני מועד ישיבת ההוכחות הראשונה שנקבעה בתיק, הגישו התובעים בקשה לפצל את הדיון בין שאלת החבות לשאלת הנזק (להלן: "בקשת הפיצול"). בהחלטה שניתנה ביום 10.6.2024 קבעתי כי אין להיעתר לבקשה (להלן: "ההחלטה בבקשת הפיצול"). נימקתי כי מדובר בתיק שמתנהל זמן רב, כי מועדי ישיבות ההוכחות נקבעו עוד בינואר 2024, כי הבקשה לפצל את הדיון לא עלתה עד עתה וכי אין לה כל בסיס מהותי, מבחינת ההלכות הנוגעות לסוגיית "פיצול הדיון". עוד קבעתי כי התרשמתי שהסיבה להגשת הבקשה במועד שהוגשה, היא שהתובעים מתקשים להציג חוות דעת של מומחה מטעמם לגבי חלק מרכיבי הנזק הנתבעים, כפי שעולה מהבקשה (הכוללת הפנייה להתכתבויות עם מומחים "אפשריים" והעלויות הכרוכות בכך). עוד ציינתי כי אין לי ספק שהכנת חוות הדעת מלווה בקשיים נוכח העלויות שהתובעים טוענים שכרוכות בכך, אך לאור העובדה שמדובר בתיק משנת 2019, לאור העובדה שאת חוות הדעת צריך היה להכין בשלב מוקדם בהרבה, ובמיוחד לאור המועד שבו היה ידוע בוודאות שאנו "הולכים לקראת הוכחות", ולאור המועד שבו נקבעו מועדי ישיבות ההוכחות, לא אורה על פיצול הדיון. קרי, שלמעשה הבקשה לפיצול הדיון נועדה להתגבר על כך שהתובעים מבקשים למעשה להגיש בקשה להוספת חוות דעת מטעם התביעה שלושה שבועות לפני מועד ההוכחות, וזאת במיוחד שעה שלבקשה בכלל לא צורפה חוות דעת, ורק נטען שהתובעים רוצים לצרף בעתיד חוות דעת, אך עוד רחוקה הדרך.

190. עתה, במסגרת הסיכומים, התובעים טוענים כי לאחר שהתברר כי קמה אחריות מצד הנתבעים לפצות את התובעים, יש מקום לדון פעם נוספת בבקשה הפיצול ולעיין בשנית בהחלטה בבקשת הפיצול הדיון, ולהאריך לתובעים את המועד להגיש כמה וכמה חוות דעת בשאלת הנזק, כגון: חוות דעת של מומחה שיקומי, מומחה בנוגע להוצאות ניידות, חוות דעת בנושא התאמת דיור, חוות דעת בעניין הדין הזר ועוד.

191. לשיטתם, דחיית בקשת הפיצול לא הייתה מוצדקת ותגרום להם נזק כלכלי כבד ביותר. הם שבים וטוענים כי גם היום ידם אינה משגת לממן את כל חוות הדעת הנדרשות, והם אף מציינים כי עלות של חוות דעת מטעם מומחה בנוגע לצורכי שיקום עומדת על יותר מ-80,000 ₪, וכי במהלך ניהול התיק הנתבעים עשו את כל אשר ביכולתם כדי לפגוע בתובעים ו"משכו" את ההליך - והתנהלות זאת מחייבת אף היא לאפשר להביא ראיות נוספות בשאלת הנזק.

192. לסיכום, בסעיף 429 לסיכומים, מבקשים התובעים לעיין פעם נוספת בהחלטה שניתנה בבקשת פיצול הדיון, לאפשר להם בשלב זה להגיש חוות דעת בשאלת הנזק, לאפשר לנתבעים להגיש חוות דעת נגדיות ולקבוע ישיבות נוספות לצורך חקירת מומחים טרם מתן פסק הדין.

193. הנתבעים מתנגדים לבקשה, טוענים כי לא היה מקום לפצל את הדיון כאשר התבקש בסמוך למועדי ההוכחות, ובוודאי שאין מקום לעשות זאת כעת. על מנת לקצר, לא אפרט את הטיעון.

194. לא אוכל לקבל את בקשת התובעים.

195. ראשית, יש לראות כי על ההחלטה בבקשת הפיצול לא הוגשה בקשת רשות ערעור, וכך – התקיימו ישיבות ההוכחות (שלוש במספר).

196. שנית, התביעה מתנהלת מאז שנת 2019, והיה לתובעים זמן רב ביות להציג חוות דעת בנושאים השונים להוכחת הנזק (וראו כי הם הגישו דווקא שתי חוות דעת בשאלת האחריות). יש לראות כי לא כל חוות הדעת חייבו לפגוש את פלוני בחו"ל ואין כל הכרח שחוות הדעת יהיו מטעם מומחים מחו"ל. לכן, לא מצאת לקבל את הטיעון שעלה 3 שבועות לפני ישיבת ההוכחות, ולא אוכל לקבל אותו גם עתה, ובוודאי שיש לדחות את הטענה כי "נמנעה מהתובעים האפשרות להוכיח את הנזק". התובעים היו יכולים וצריכים לתמוך את התביעה מלכתחילה בכל חוות הדעת הרלבנטיות, ואף אם מצבו של פלוני החמיר בשנת 2022, הם היו חייבים לעדכן אותן או להציג חוות דעת כבר אז. לא ניתן לעתור בשלב זה להגשת לא פחות מ-5 חוות דעת, ללא שיש כל הסבר מניח את הדעת לכך שהן לא הוגשו עד עתה, וכאשר ההסבר היחידי הוא העלות של אחת מהן, ולהפנות טענה כלפי בית המשפט בשל ש"נמנעה מהתובעים היכולת להוכיח את תביעתם".

197. משכך, נסקור את הטענות לגבי הנזק בהתאם לסדר הופעתן בסיכומי התובעים.

     שיעור הנכות – 

198. ד"ר רמדאן, אשר בדק את פלוני כאשר היה בן 8 לערך, קבע בחוות דעתו מ-2019 כי הנכות באותה נקודת זמן הייתה בשיעור של 80% בהתאם לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן: "התקנות"). מומחה זה ציין כי בתוך שנתיים הנכות צפויה לעלות לכדי 100% לפי סעיף 29(3)(ד) לתקנות. פרופ' ירניצקי, אשר הכין חוות לגבי פלוני בשנת 2023, בהיותו בן 13 לערך, קבע כי למרבה הצער אכן חלה החמרה הדרגתית ביכולת המוטורית של פלוני לאורך הזמן, וכי נכון למועד הבדיקה אין ביכולתו לבצע פעולות יום יומיות, הוא איבד את יכולת ההליכה והניידות, מרותק לכיסא גלגלים, גופו הולך ונחלש מדי יום וזקוק לעזרה מתמדת בכל דבר. להערכתו, מצבו הינו כמצבו של קוודריפלג, כך שהנכות הנוירולוגית הינה בשיעור של 100% לפי סעיף 29(ה) לתקנות. לכך יש לצרף את העדות של התובעת (עמ' 100, שורות 30-36) באשר למצבו הקשה של פלוני בכל הנוגע לאובדן יכולותיו המוטוריות ואף את התמונות שהוצגו במהלך הדיון (ת/6).

199. גם המומחה מטעם הנתבעים, ד"ר היימן, אישר כי מצבו של פלוני הינו כמי שסובל מקוודריפלגיה, כלומר, 100% נכות, והוא מפנה לסעיף 29(3)(ד) לתקנות. הנתבעים בסיכומיהם מסכימים כי ד"ר היימן העריך את נכותו של פלוני בשיעור של 100%, אם כי הם מבקשים להדגיש כי נכון למועד הבדיקה במרץ 2023, פלוני אמנם יושב על כיסא גלגלים אך מסוגל להפעיל מחשב, לומד באמצעות "זום" מהבית וצפוי להיות מסוגל להמשיך ולהפעיל מחשב גם בהמשך.

200. על בסיס האמור – ברי כי לפחות החל משנת 2023, עת הגיע פלוני לגיל 13-14, יש לראותו כמי שסובל מנכות בשיעור של 100%, אם כי לא ברור מה בדיוק היה שיעור הנכות לאורך השנים, כגון בעת שהיה בן 4, או 6 וכו', ויש להניח כי בסביבות גיל 8 הנכות הייתה בשיעור של 80%.

     תוחלת החיים של פלוני –

201. כפי שנפסק בע"א 10842/02ביטוח חקלאי אגודה שיתופית מרכזית בע"מ נ' פלונית, פסקה 5(20.9.2006) לגבי סוגית קיצור תוחלת החיים של ניזוקים:

     "סוגיה זו – קשה היא. קשה היא במישור העקרוני, וקשה היא גם במישור היישומי. תחושה של אי-נוחות מלווה את העיסוק במועד פטירתו הצפוי של אדם, אי-נוחות בשל מהות העניין וגם בשל היומרה-לכאורה הטמונה בכך. את מועד פטירתו של אדם – אדם בריא ואדם שנפגע בגופו – איש אינו יכול לחזות. אכן, "כל המצוי בנושא זה של קביעת קיצור תוחלת חיים, יודע עד כמה קיים קושי לקבוע זאת, ועד כמה חלוקות הדעות בנושא זה בין המומחים השונים" (ע"א 2099/94 חיימס נ' איילון, פ"ד נא(1) 529, 534). יחד עם זאת, כפי שהדבר נעשה לא אחת בדיני הפיצויים, העוסקים תכופות בעתיד וממילא – בתחזיות והשערות, גם בהקשר זה עשוי בית המשפט לקבוע ממצא, ובלבד שהובאו בפניו חוות-דעת מתאימות. אלה – חוות-הדעת – עשויות להתבסס גם על נתונים סטטיסטיים באשר להשפעתה של פגיעה או מחלה מסוימת על תוחלת החיים – ובל נשכח כי תוחלת החיים של אדם בריא נקבעת אף היא על-בסיס נתונים סטטיסטיים ...

     למותר לציין – הממצא הנקבע בכגון דא על-ידי בית המשפט נועד כדי לשמש בסיס לחישוב, הא ותו לא".

202. למרבית הצער, שני המומחים שהתייחסו לנושא זה, מסכימים כי תוחלת החיים של פלוני תקצר בשל המחלה הקשה, וכפי שאפרט, מצאתי כי אין פער של ממש בהערכות של שני המומחים.

203. עמדת התובעים - פרופ' ירניצקי מטעם התביעה ציין בחוות דעתו (עמוד 4 לחוות הדעת) כי:

     "תוחלת החיים של חולים במחלת דושן קצרה מתוחלת החיים הבריאה. מטה אנליזה שקיבצה את כל המידע הקיים בנושא זה, הוגשה לפרסום ב-2019, וסרקה מאמרים מתחילת הפרסום המדעי בתחום, ועד כולל 2018, תיכללה את התוצאות של תוחלת החיים מכל המאמרים. התוצאה המצטברת, לחולים שהשתמשו באמצעי עזר נשימתיים, היא תוחלת חיים חציונית של 31.8 שנים. המחברים מציינים את השיפור בתוחלת החיים לאורך העשורים האחרונים עם התארכות מתמדת של תוחלת החיים, ככל הנראה עקב שיפור הטיפול התרופתי והתמיכתי שהחולים הללו מקבלים".

     בהמשך מפנה פרופ' ירניצקי לחמישה מאמרים המתייחסים למחקרים שבוצעו במדינות שונות בנוגע לתוחלת החיים של החולים במחלה, וכותב כי: 

     "... בהתחשב בגילו של [פלוני] (בן 13 כעת, שנת לידה 2010), טווח התוחלת הצפוי עבורו הוא לכל הפחות בין 40 ל-50 שנה ... לאמור לעיל יש להוסיף את המאמצים הניכרים, עם הצלחות ראשוניות, בתחום של טיפול גנטי למחלת דושן, הטיפול עדין איננו זמין לחולים, אבל ניתן לראות מצב שתוך שנים לא רבות אפשר יהיה לשקם שרירים פגועים אצל חולים אלה, ולהאריך עוד את תוחלת החיים שלהם."

204. עם זאת, במסגרת עדותו הסכים פרופ' ירניצקי כי לפי המאמרים אליהם הפנה, יש להעמיד את תוחלת החיים הידועה כיום על 31.8 שנים, ולכל היותר על 32.76, וזאת אם עושים ממוצע של כל הנתונים שקיימים במאמרים (עמ' 6, שורות 16-28). עוד הוסיף פרופ' ירינצקי בעדות כי יש זינוק משמעותי בתוחלת החיים של הסובלים מהמחלה, וסביר להניח שתוחלת החיים תהא ארוכה יותר, לאור שיפור צפוי של הטיפול הנשימתי, הטיפול למניעת זיהומים, שיפור בנושא ההזנה, שיפור בטיפולי הפיזיותרפיה ועוד (עמוד 7, שורות 1-8).

205. על בסיס האמור, התובעים טוענים כי יש לבצע את חישוב הנזק לתשלום חד פעמי עד גיל 40, ולאחר מכן – תשלום עיתי.

206. עמדת הנתבעים - המומחה מטעם הנתבעים, ד"ר היימן (עמ' 79, שורות 30-39), ציין כי נוכח ההתפתחות הקשה של המחלה, הסובלים ממנה נפטרים בדרך כלל סביב גיל ה-30. הערכתו הייתה כי תוחלת החיים של פלוני תהא עד גיל 30 (ראו את חוות דעתו, וחקירתו בעמ' 79, שורה 35 ואילך). מומחה זה אישר בחקירתו כי אכן יכולים להיות חולים במחלה שיגיעו עד גיל 35 או אף גיל 40, אך המדובר בבודדים מבחינה סטטיסטית, ומבחינת פלוני הוא סבור כי תוחלת החיים תהא עד גיל 30 לכל היותר, בהינתן מצבו כיום. הנתבעים טוענים כי, כפי שהעריך ד"ר היימן, למרבה הצער פלוני נמצא בשלב בלתי הפיך וקשה של המחלה, וגם אם הטיפולים החדישים שאותם ציין פרופ' ירניצקי יוכו כיעילים ויעברו את השלב הקליני ויהיו זמינים לחולים במחלה, הם לא יוכלו לסייע להטבה במצבו של פלוני.

207. הנתבעים מפנים לכך שבהתאם למחקרים שצוטטו ע"י פרופ' ירינצקי, ממוצע תוחלת החיים של החולים במחלה הינו 31.8 שנים ולכן אין כל בסיס להערכה ולפיה תוחלת החיים של פלוני יכולה להגיע ל-40 או 50 שנה.

208. עמדתי היא כי יש לקחת בחשבון תוחלת חיים של 32 שנים. התחזית לצפי עתידי, המבוססת על תרופות חדישות או שיפור עתידי בטיפולים, יכולה בעיקר להשליך על מי שנולד בימים אלו, אך לא על פלוני. לגבי הניסויים שאליהם התייחס פרופ' ירניצקי, מצאתי כי הוכח שנכון לעכשיו מדובר בתרופות בשלב ניסיוני בלבד, ולדאבון הלב, התרופות לא יוכלו לסייע כבר לפלוני אשר נמצא בשלב קשה, ובאופן ספציפי כאשר השרירים שלו כבר נמצאים במצב של "שריר סיברוטי" (עמ' 79, שורות 34, 35 – בעדותו של ד"ר היימן), וראו כי גם פרופ' ירניצקי בחקירתו אישר שהתרופות החדשות והשיטות שפותחו לאחרונה לשינוי הפתולוגיה של המחלה, לא הוכחו כיעילות לגבי חולים במצבו של פלוני (עמ' 8, שורות 20-37 בחקירתו). עוד מקובלת עלי עמדת ההגנה כי במהלך חקירתו אישר פרופ' ירניצקי כי גם אם תהיה פריצת דרך בכל הנוגע לטיפול במחלה, אזי שמבחינת פלוני פריצת הדרך תוכל רק לסייע לשפר את איכות חייו אך לא את תוחלת החיים (עמ' 9-10 לחקירתו).

209. אשר על כן, שוכנעתי כי הנתון המשקף אל נכונה את הנתונים לגבי פלוני הינו תוחלת חיים של 32 שנים. פלוני נולד במרץ 2010, כך שמדובר על שנת 2042, עוד 17 שנים מהיום (בקירוב).

210. באשר לבקשה לפסוק תשלום עיתי, אוסיף עוד כמה מילים. הסמכות של בית המשפט לפסוק את הפיצויים, כולם או חלקם, בדרך של תשלומים עיתיים, הינה בבחינת הלכה פסוקה (רע"א 6680/08 מדינת ישראל נ' סעיד (6.2.2012)), וראו כי בתובענה שעניינה פיצויים בגין נזקי גוף שהתרחשו עקב תאונת דרכים, קיימות בהקשר זה אף הוראות חוק מפורשות (סעיף 6 לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 ותקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (תשלומים עיתיים), התשל"ח-1978). עוד נקבע בפסיקה כי ביהמ"ש מוסמך להורות על תשלום עיתי גם ללא הסכמת הצדדים (ע"א 3200/92 רחמים נ' גנדלר (23.5.1995)).

211. עם זאת, "דרך המלך" היא פסיקת פיצוי חד פעמי והפסיקה מנתה את יתרונותיה של שיטה זו (ע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו(3) 762), ואף נקבע כי פסיקת פיצוי בדרך של תשלום עיתי תעשה רק במקרים חריגים, לרבות במקרים בהם יש פער של ממש בהערכת תוחלת חייו הצפויה של ניזוק או במקרים בהם לא ניתן להעריך באופן סביר את מצבו העתידי.

212. במקרה זה, כפי שעולה מהאמור מעלה, שוכנעתי כי למרבה הצער כן ניתן להעריך את תוחלת החיים, והפער, שנחזה היה להיות פער של ממש בין שני המומחים, למעשה אינו כזה. לכן, החישוב יבוצע על בסיס הנתונים מעלה, ולא אפסוק בנוסף פיצוי עיתי.

213. נסקור עתה את פריטי הנזק בהתאם לדרישת התובעים (סעיף 501, עמ' 63 לסיכומיהם) –

     נזק לא ממוני – 

214. עמדת התובעים - התובעת תיארה מעל דוכן העדים באופן קורע לב את הקושי שהיא חווה נוכח מצבו הקשה של פלוני, החל מגיל צעיר מאד, לרבות כל הקשיים שחווה בבית הספר ועד הזמן הנוכחי שבו הוא מבלה את כל זמנו בבית וסובל ממגבלות קשות וכאשר ההתדרדרות העתידית ברורה וקשה מנשוא. התובע סיפר אף הוא, תוך שהוא פורץ בבכי מעל דוכן העדים, אודות ההתמודדות הקשה עם המחלה ואוזלת היד שמעיבה עליו, שכן לא ניתן להטיב את מצבו של פלוני. עוד תיארו שני בני הזוג, כל אחד בנפרד, כי בשל המצב של פלוני והקושי להתמודד עם המשמעות של המחלה, הם נפרדו והתגרשו, כך שהתובע גר בבית נפרד במרחק קצר מהבית שבו מתגוררת התובעת עם פלוני והתאומה. שניהם תיארו כיצד האמור גורם לצער רב נוסף. התובעים עותרים בראש נזק זה לפיצוי בסך של 2,000,000 ₪ לכל אחד מהם, ובסך הכל 4,000,000 ₪.

215. עמדת הנתבעים – היא כי הניסיון לייחס את המשבר ביחסים שבין התובעת לתובע למחלה של פלוני חסר בסיס, כמו גם הטענות באשר להשלכות האישיות מבחינת התובעת והתובע בגלל שהם חיים בנפרד. עוד נטען, שהתובע עצמו הסביר שהוא בחר מרצונו לעזוב את הבית שם מתגוררת המשפחה ואף הודה כי הוא כמעט ואינו מסייע לתובעת בטיפול בפלוני. הנתבעים מציעים פיצוי לשני התובעים ביחד בסך כולל של 500,000 ₪, ומבקשים להדגיש כי מדובר בתביעת "הולדה בעוולה" כך שהפיצוי הוא להורים ולא לפלוני, אשר סובל מהמחלה, ולכן יש לפסוק פיצוי מדוד ונמוך בשיעור ניכר מאשר הפיצוי שאולי היה מקום להעניק לפלוני עצמו.

216. מצאתי לפסוק לטובת כל אחד משני התובעים סך של 400,000 ₪, כלומר, 800,000 ₪ ביחד.

     הוצאות קיום – 

217. עמדת התובעים – בהתאם לע"א 1326/07 המר נ' עמית (28.5.2012) (להלן: "הלכת המר") קיימת חזקה כי הוצאות הקיום של פלוני, אשר לגביהם יש לפסוק פיצוי לשני ההורים, יהיו בגובה השכר הממוצע במשק, בהתייחס לתקופה שבה היה יכול להשתכר לולא מגבלותיו (וראו אף את ע"א 2124/12 שירותי בריאות כללית נ' פלונית (30.10.2014), ובאשר לביסוס החישוב על השכר הממוצע במשק, ראו בנוסף את ת"א (מחוזי חיפה) 9384-03-21 פלוני נ' שירותי בריאות כללית (4.2.2025); ת"א (מחוזי מרכז) 31468-08-19 פלונית נ' שירותי בריאות כללית (5.1.2025)). התובעים טוענים כי ההלכה הסומכת על השכר הממוצע במשק בישראל היא בבחינת "חזקה הניתנת לסתירה" (ע"א 2600/09 מכבי שירותי בריאות נ' ס' (10.11.2013)), ובמקרה זה, יש לסטות מהאמור ולבצע את החישוב לפי השכר הממוצע בארה"ב ולא בארץ. לטענת התובעים, השכר הממוצע בארה"ב גבוה באופן משמעותי מהשכר הממוצע במשק בארץ, ועל מנת להוכיח את טענתם, הם מפנים לפסק דין שניתן בת"א (מחוזי ירושלים) 12196-09-17 עיזבון המנוח ניומן ז"ל נ' יעוד מפעלים חינוכיים (19.3.2023). באותו מקרה הוכח (באמצעות עדים ומסמכים) כי בשנת 2018 השכר הממוצע בארה"ב היה 1,055 דולר לשבוע (כ-15,000 ש"ח בחודש) ואילו באותה תקופה השכר הממוצע החודשי בארץ היה רק 9,906 ₪. התובעים ממשיכים וטוענים כי אם בית המשפט לא יאפשר להם להוכיח מהו השכר הממוצע בארה"ב והפיצוי ייקבע בהתאם לסכומים המקובלים בארץ, הדבר יפגע קשות בתובעים "ויזכה את הנתבעים בפרס נדיר של מיליוני ₪". התובעים חוזרים שוב בהקשר זה על כך ש"נמנעה" מהם היכולת להוכיח את הנזק, מבקשים לתת פסק דין רק בשאלת החבות, לקבל את התביעה, ולאפשר את המשך ניהול התיק בשאלת הנזק – כך שהם יוכלו להציג חוות דעת לגבי גובה השכר הממוצע בארה"ב.

218. לא אחזור על הדברים ועל עמדתי לפיה הצגת הדברים מטעם התובעים אינה משקפת את המצב באופן מדויק ובית המשפט לא "מנע" מהם דבר. בהינתן שאינני מורה על פיצול הדיון בשלב זה, מבחינה ראייתית, לא הוכח מהו השכר הממוצע בארה"ב (וראו כי גם כאשר ביקשו התובעים לפצל את הדיון במהלך ניהול התיק, על מנת שיוכלו להגיש חוות דעת נוספות, הם לא ביקשו להגיש חוות דעת לגבי השכר הממוצע בארה"ב). לכן, לא אדע אם השכר נמוך או גבוה יותר מאשר השכר הממוצע בארץ, ולא אדע מה הוא השכר במקום מגוריו של פלוני (כלומר, המדינה בה הוא חי), וכמובן שלא ניתן ללמוד גזירה שווה מהנתונים שהוכחו עובדתית בעניין עזבון המנוח ניומן הנ"ל (לגבי שנה מסוימת ומדינה מסוימת). לכן לא ניתן לבצע את החישוב בזיקה לנתונים לגבי ארה"ב.

219. בכל מקרה, התובעים ממילא טוענים לחלופין כי יש לפסוק את הפיצוי בראש נזק זה לפי השכר הממוצע במשק בארץ, מכוח חזקת שוויון הדינים (אליה נתייחס מיד). משכך, הפיצוי הנדרש הינו: 13,376 ₪ (השכר הממוצע במשק) X 193 (מקדם היוון למשך 22 שנים – מגיל 18 עד 40) X 0.9 (מקדם היוון כפול למשך 3.5 שנים, עד הגיעו של פלוני לגיל 18) = 2,323,411 ₪.

220. עוד טוענים התובעים כי החישוב מתייחס לתקופה שעד שיגיע פלוני לגיל 40 ולאחר מכן, מגיל 41 ואילך, יש לפסוק פיצוי עיתי חודשי בסך 13,376 ₪ לכל חודש בתוספת הצמדה, אחת לשנה, מראש.

221. עמדת הנתבעים – נטען כי פלוני לומד במסגרת רגילה בבית הספר בכיתה בהתאם לגילו, ואף עושה שימוש במחשב. לשיטתם, אין מניעה כי יוכל לעבוד מרחוק ואף להשתכר למחייתו, על אף נכותו. לכן, אין מקום לקבוע בהכרח כי את הוצאות הקיום יש לחשב לפי אובדן משוער של מלוא ההכנסה הפוטנציאלית. הנתבעים מסכימים כי כבסיס השכר ניתן להתייחס לשכר הממוצע במשק בישראל, תוך יישום חזקת שוויון הדינים, אך לקחת בחשבון 50% משכר זה (כלומר, 50% מתוך 13,224 ₪ לחודש), ואף נטען כי אין להוסיף לסכום זה אבדן תנאים סוציאליים כפי שמקובל בארץ שכן לא הוכח שחובות דומות קיימות גם בארה"ב. כך שהחישוב הוא: 13,224 ₪ (השכר הממוצע במשק) X 135 (מקדם היוון למשך 17 שנים) X 0.9 (היוון כפול למשך 3.5 שנים, עד הגיעו של פלוני לגיל 18) X 50% = 805,293 ₪.

222. באשר לדרישה לפיצוי העיתי, החל מגיל 41, טוענים הנתבעים כי אין מקום לפסיקת פיצוי עיתי במקרה זה, וזאת בהינתן הטיעון לגבי תוחלת החיים.

     חזקת שוויון הדינים – 

223. טרם נמשיך בדיון, אוסיף כמה מילים באשר לחזקת שוויון הדינים. אין חולק בין הצדדים כי חזקת שוויון הדינים חלה מקום בו מדובר בדין דומה וההלכה היא כי יש מקום לשקול להחיל דין דומה בשני מקומות אשר לגביהם "ניתן להניח שמדובר באקלים חברתי ותרבותי דומה".

224. בדרך כלל, יישום חזקת שוויון הדינים מתבקש על מנת "להשלים פערים" לגבי הדין המהותי החל. זאת בעיקר כאשר אחד הצדדים לדיון מבקש להיבנות מהוראות דין זר אך הוא לא מצליח להוכיח את תוכנו של אותו דין זר. במצב שכזה, ניתן היה לקבוע שאי הוכחת הדין הזר מחייבת את דחיית התובענה, אך נקבע בפסיקה כי תוצאה זו אינה הכרחית, "שכן לעיתים עשוי למצוא בעל הדין "תרופה" בחזקת שוויון הדינים. חזקה זו מיוסדת על ההנחה בדבר שוויון בתוכן הדין המקומי והדין הזר, ולכן מוחל הדין המקומי, לא מכוח עדיפותו אלא בשל הנחת זהותו לדין הזר" (ע"ע (ארצי) 16211-09-17נחמיה לחוביץ בע''מ - ישראל לכטר(17.6.2020)).

225. בדנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי (25.8.1995) (להלן: "ענין נפיסי") קיים פירוט של מספר מצבים בהם מוחלת החזקה, כגון כאשר יש בסיס איתן בחומר הראיות בדבר זהות בין הדינים, כגון שהוראות הדין הזר והדין המקומי "יונקות חיותן מאותה מערכת דינים", או כאשר "יוכח כי מושגי הצדק האלמנטרי לגבי העניין הנדון הם אחידים ומקובלים בכל העולם ... שכן אחידות זו היא הנותנת כי הוראות הדין הזר תואמות את ההסדר המקובל ברוב מדינות העולם - וככלל זה המדינה שבה מתברר הסכסוך - ולא סוטות הימנו".

226. במקרה כאן, מבקשים התובעים למתוח מעט את גבולות חזקת שוויון הדינים, ולטעמי, בחלק מהפריטים, מבקשים הם לעשות שימוש בחזקה זו על מנת להתגבר על חוסרים בתשתית הראייתית שאיננה קשורה בדין הזר. עם זאת, וכפי שצוין, ישנם פריטי נזק ועקרונות חישוב אשר לגביהם הצדדים מסכימים כי מן הראוי ליישם את חזקת שוויון הדינים, ואף אני אעשה כן, למרות ש"חזקת שוויון הדינים" אינה בהכרח "חזקת שוויון ראשי הנזק", ובטח לא "חזקת שוויון שיעור הנזק וגובה ההוצאות" (והשוו לת"א (מחוזי ירושלים) 2248/00יאנג נ' מחמד(4.3.2004)).

227. היות ששני הצדדים מסכימים ליישם את חזקת שוויון הדינים באופן שהפיצוי בפריט זה יהא בהתאם לעקרונות חישוב "פיצויי הקיום", על בסיס השכר הממוצע במשק בישראל, ותוך שימוש בעקרונות ההיוון "הישראלים", אזי שהחישוב יתבסס על עקרונות אלו, וכאשר אקח בחשבון 90% מאובדן צפוי של השכר, היות ויתכן ופלוני יוכל להשתכר באופן חלקי, לפחות בחלק מהתקופה. החישוב יהא כדלקמן: 13,700 ₪ (השכר הממוצע) X 142 (מקדם היוון למשך 14 שנים, מגיל 18 עד 32 לערך, בהתאם לתוחלת החיים שנקבעה מעלה) X 0.9 (היוון כפול למשך 3.5 שנים, עד הגיעו של פלוני לגיל 18) X 90% = 1,575,774 ₪.

     עזרת צד ג' לעבר ולעתיד – 

228. עמדת התובעים - לגבי העבר - התובעת העידה, כי בעקבות הצורך לטפל בפלוני היא לא עובדת. לטענתה, יש לה תואר בחשבונאות ולפני הנישואין שלה לתובע והמעבר לארה"ב, עבדה כמנהלת חשבונות בחברת מ.מ.ס.י בחיפה (עמ' 77, שורות 14 וראו אף את תעודת ההסמכה של התובעת בחשבונאות, מוצג 27 לתיק המוצגים). התובעת טוענת כי היא תכננה לעבוד גם בארה"ב, אחרי שהילדים יתבגרו ויהיו עצמאיים, אלא שבשל הצורך לטפל בפלוני היא לא עובדת. התובעת ציינה כי בארה"ב היא למדה מקצוע חדש והתכוונה לעבוד בביצוע בדיקות דם במעבדה, אך בעקבות ההתדרדרות במצבו של פלוני, היא לא עבדה בפועל גם בעבודה זו (עמ' 99, שורות 20-25). מבחינת התובע - לא הועלו טענות בכל הנוגע להשלכות של המחלה הקשה על יכולת התעסוקה שלו או בדבר עזרת צד ג' מצדו. לכן, הפיצוי שמתבקש בראש נזק זה מחושב בזיקה לשכר הממוצע במשק בישראל, שאותו הייתה יכולה התובעת לקבל אילולא נאלצה שלא לעבוד, והתובעים מתייחסים לארבע תקופות שונות, כדלקמן:

     התקופה הראשונה היא מהמועד בו מלאו לפלוני 3 ועד גיל 8. לגבי תקופה זו נטען כי יש לפסוק סכום ששווה להפסד מלא של השכר הממוצע במשק בישראל, ומודגש כי הטיפול הצמוד היה בהמלצת הרופאים המטפלים, לרבות הכנת אוכל מיוחד, הסעות ברכב, ועוד. בסעיף 455 לסיכומים, התובעים מפרטים מה היה השכר הממוצע במשק בישראל בשנים 2013 עד 2018, מחשבים את הפיצוי לגבי כל שנה, ומגיעים לסכום של 559,002 ₪ בסך הכל לגבי תקופה זו.

     התקופה השנייה הינה מהגיעו של פלוני לגיל 8 עד דצמבר 2021 – 45 חודשים. לטענתם, מהתיעוד הרפואי עולה כי בתקופה זו החלה התדרדרות בתפקוד ויש לפסוק לטובת התובעת לא רק פיצוי בגין הסכום שהיא הייתה יכולה להשתכר, אלא גם עבור עזרת צד ג' שחורגת בהרבה מזו המוענקת על ידי הורה לילדו, בסכום של 16,000 ₪ לחודש X 45 חודשים = 720,000 ₪.

     התקופה השלישית הינה מינואר 2022 ועד ספטמבר 2023 (21 חודשים). נטען, כי בתקופה זו רגליו של פלוני כבר לא היו מסוגלות לשאת את משקל גופו, ידיו נחלשו והוא עבר להסתייע בכיסא גלגלים במשך כל הזמן. עוד צוין, כי בחלק מהתקופה למד פלוני מהבית בשל הקורונה ואף לאחר מכן לא שב לספסל הלימודים. עוד נטען כי מהעדויות של התובעים עולה כי בשלב זה הם נאלצו לסגור שטח בקומה התחתונה של הבית ולהפוך אותו לחדר שינה לפלוני כיוון שהוא כבר לא יכול היה להעלות לחדרו בקומה השנייה, וגם התובעת נאלצה לעבור ולישון על הספה בסלון על מנת להיות קרובה אליו ולסייע לו גם בשעות הלילה. לגבי תקופה זו הפיצוי המבוקש הינו בסך 28,000 ₪ לכל חודש. לצורך החישוב, מפנים התובעים לע"א3375/99 אקסלרד נ' צור-שמיר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נד(4)450 (2000), (להלן: "הלכת אקסלרד") וטוענים כי הסכום שנפסק בהלכת אקסלרד כמשקף את הפיצוי לגבי עזרת צד ג' למי שמוגבלותו דומה למוגבלות של פלוני, משוערך להיום הינו כ-18,200 ₪. לטענתם, לסכום זה יש להוסיף תוספת גלובאלית של עוד 10,000 ₪ לכל חודש, שכן הלכת אקסלרד מבוססת על עזרה הניתנת בארץ על ידי עובד זר ואילו עסקינן בעזרה שניתנת לפלוני על ידי התובעת בארה"ב, ואלמלא הצורך לטפל בפלוני הייתה התובעת עובדת ומרוויחה שכר גבוה בגובה השכר הממוצע במשק בארה"ב לכל הפחות. לכן, הפיצוי המבוקש הינו 28,200 ₪ X 21 חודשים = 592,200 ₪.

     התקופה הרביעית לעבר הינה מחודש אוקטובר 2023 ועד אפריל 2025 (19 חודשים). לגבי תקופה זו טוענים התובעים כי התובעת קיבלה אישור לזכאות לעזרה מארה"ב על ידי עוזרת מקומית, במימון הרשויות בארה"ב. עוד העידה התובעת, כי היא קיבלה גם זכאות לגמלה חודשית בסך של 500 דולר בחודש (עמ' 140 לתיק המוצגים ועמ' 98 לפרוטוקול שורה 30 עד עמ' 99 שורה 25). התובעים טוענים כי הזכאות לסכומים האמורים תפקע ככל שההכנסה החודשית של בני המשפחה תעלה על 200 דולר לחודש, כפי שהעידה התובעת, ולכן ככל שהבן הבכור יצא לעבוד ויסייע לתא המשפחתי הסכומים האמורים כבר לא יעברו למשפחה (מסמך 142 לתיק המוצגים). לכן, מבוקש בתקופה זו פיצוי בסך 20,000 ₪ לחודש X 19 חודשים = 380,000 ₪.

229. לכן, לגבי העבר, מבוקש 559,002 + 720,000 + 592,200 + 380,000 = 2,251,202 ₪.

230. לגבי העתיד – מבוקש פיצוי בסך 30,000 ₪ לכל חודש, נוכח ההחמרה הצפויה במצבו של פלוני והצורך לתגבר עוד יותר את העזרה שתינתן לו בכל תחומי החיים. לכן, הפיצוי חושב כך: 30,000 ₪ לחודש X 143 (מקדם היוון ל-25 שנה) = 4,290,000 ₪.

231. הנתבעים טוענים כי התובעת לא עבדה כלל מאז נישואיה בשנת 2004. הם אף טוענים כי התובעת, ילידת 1965, ולא צפוי כי תתחיל לעבוד בעבודה כלשהי בגיל מאוחר יחסית אחרי עשרות שנים בהן לא עבדה כלל. עוד נטען, כי לא הוכח שהתובעת לא יצאה לעבוד רק בגלל המחלה של פלוני, וכי יש לקחת בחשבון שהתובעת העידה כי היא חיה מהקצבה שהיא מקבלת, ממזונות שמשלם התובע ומהסכום של 500 דולר שפלוני מקבל מהביטוח הלאומי מארה"ב (עמ' 98 לפרוטוקול, שורות 33 ואילך). בנוסף, הודגש כי בוודאי שאין לפצות את התובעים גם על יסוד חישוב הסומך על אבדן משכורת של התובעת וגם על יסוד חישוב של עלות עזרת צד ג' במצטבר.

232. באשר לתקופות הזמן השונות, נטען, כי עד הגיעו של פלוני לגיל 12 הוא לא נזקק לעזרה מוגברת מיוחדת ובטח לא עזרה חריגה שמצדיקה פיצוי. בהמשך, כאשר עלה צורך לסייע לפלוני (עד שנת 2022), עשתה זאת התובעת ביחד עם מטפלת שמסייעת לה (כפי שהיא העידה, עמ' 99, שורות 5-9) ויש לראות כי התובעת אישרה שהמטפלת שמסייעת לה מקבלת את שכרה מהביטוח הלאומי בארה"ב והתובעת לא משלמת לה. לאחר יולי 2022, הנתבעים מעריכים את הפיצוי המגיע בגין עזרה בסך של כ-2,000 ₪ בחודש, קרי כ-58,000 ₪ לגבי כל התקופה שבעבר. לגבי עזרת צד ג' בעתיד – הנתבעים מציעים סך של 3,000 ₪ לכל חודש עד גיל 31.8 שנים.

233. עמדתי היא כי יש לפסוק פיצוי בכל הנוגע לעזרת צד ג' אשר הוענקה לפלוני מטעמה של התובעת בעבר, וכן פיצוי לגבי עזרה שכזו לה יזדקק בעתיד. נקודת המוצא להמשך הדיון היא שהטיפול בפלוני יהיה בבית ולא במוסד זה או אחר. הצדדים לא פירטו בטיעוניהם את עמדותיהם בנושא זה, אך סבורני כי בנסיבות שהתבררו, וכאשר התובעת דואגת לפלוני ומעניקה לו טיפול חם ואוהב, אין סיבה להניח שיש כוונה להעביר אותו להתגורר במוסד זה או אחר ואין סיבה נראית לעין לחשוב שהדבר יתבצע בעתיד הקרוב. כך שהחישוב יהיה בהתאם לעלויות הנדרשות בכל הנוגע לטיפול בבית עד תום תוחלת החיים (וראו את ע"א 6978/96 עמר נ' קופת חולים כללית, פ"ד נה(1) 920, 925 (1999); ע"א 1952/11 אבו אלהווא נ' עיריית ירושלים, פסקה 7 (6.11.2012); ואת ת"א (מחוזי מרכז) 9317-05-14 מ.ט. נ' שירותי בריאות כללית (11.10.2020)).

234. לגבי העבר, מהתיעוד הרפואי ומהעדות של התובעת עצמה עולה כי בשנים הראשונות לחייו, המגבלות של פלוני לא חייבו עזרה צמודה רציפה, ולא חייבו את התובעת להיות יחד עמו בכל שעות הערות, במיוחד שעה שפלוני הלך לבית ספר. לכן, קשה לקבל את הדרישה לפסוק פיצוי בזיקה לאובדן שכר מלא של התובעת, היות ולא שוכנעתי כי אי השתלבותה בשוק התעסוקה בארה"ב הייתה בהכרח קשורה בצורך להעניק תשומת לב וסיוע מוגבר לפלוני. אני מוכנה לקבל את גרסתה כי כבר מגיל צעיר הוא נזקק לעזרה מוגברת, יותר מאשר העזרה שניתנת לכל ילד אחר, ויותר מאשר העזרה שניתנה לתאומה – אך עדיין, אין הצדקה לפיצוי בשיעור של עזרה רציפה של מטפלת למשך כל השנים או פיצוי בגין אי יציאתה של התובעת לעבודה. החישוב יהא הבא:

     התקופה הראשונה (כפי שמגדירים אותה התובעים) – תקופה של 5 שנים לערך, בשנים 2013 עד 2018, כאשר פלוני היה בן 3 עד 8 – הפיצוי יחושב על יסוד ההנחה שהתובעת העניקה לו סיוע שחורג מהסיוע שניתן לצפות מאם שתעניק לילד בריא. הפיצוי יהיה בשיעור של כ-4,000 ₪ לחודש, כאשר סכום זה הינו הסכום הראוי נכון להיום = 4,000 X 60 חודשים = 240,000 ₪.

     התקופה השנייה – משנת 2018 עד היום – תקופה של 7 שנים לערך - הפיצוי יחושב על יסוד ההנחה שהתובעת העניקה לפלוני סיוע בהיקף משמעותי יותר, ויתכן כי הדבר אכן מנע ממנה את היכולת למצוא מקום עבודה במשרה מלאה. שוכנעתי כי בשלב זה, הצורך לסייע לפלוני בפעולות רבות, כולל בשל קושי בהליכה, עליה במדרגות, ופעולות נוספות – חייב את התובעת להיות בקרבתו בחלק ניכר מהשעות, להסיע אותו ולסייע לו, אף אם לא היה מדובר בליווי צמוד. מנגד, בתקופה זו (ולפחות בחלקה), התובעת קיבלה סיוע ממטפלת שהועמדה לרשות המשפחה מהביטוח הלאומי בארה"ב, וזאת כפי שהתובעת העידה בעצמה. התובעים לא הציגו נתונים מדויקים לגבי היקף הסיוע של המטפלת, לא לגבי כמות השעות בשבוע היא מקדישה לפלוני, לא לגבי מהות העזרה שהיא מעניקה לפלוני, ולמעשה הם אף לא הסבירו בדיוק מתי היא התחילה את הטיפול. היה על התובעים לפרט אודות הנתונים בקשר למטפלת, על מנת להציג את תמונת המצב המלאה. לכן, לא שוכנעתי כי יש לפסוק פיצוי שמשקף אובדן מלא של יכולתה של התובעת להשתכר, או פיצוי שמשקף עזרת צד ג' "מלאה", ונזכיר שוב כי העזרה שניתנה מטעמה של המטפלת לא הייתה במימון של התובעים. הפיצוי בתקופה זו יהיה בשיעור של כ-6,000 ₪ לחודש, כאשר סכום זה הינו הסכום הראוי נכון להיום = 6,000 X 84 חודשים = 504,000 ₪.

     לעתיד – מתיאור מצבו של פלוני נכון להיום, כפי שעלה מהעדויות של התובעים וכפי שעולה מחוות הדעת של פרופ' ירניצקי וד"ר היימן – ניכר כי יש לראותו כנכה בשיעור של 100%. למרבה הצער, המצב לא ישתפר, ואין ספק כי יש לפסוק פיצוי על בסיס ההנחה שהוא יזדקק לעזרה בהיקף דומה לשארית חייו, והגבלותיו אף יחמירו. התובעים טוענים כי בעוד שלגבי העבר הפיצוי שהתבקש היה בזיקה לאובדן השכר של התובעת, אז שלעתיד הפיצוי שמתבקש הינו בזיקה לעלות של עזרה בשכר של איש מקצוע, והם מפנים בעיקרון להלכת אקסלרד. עם זאת, לטענתם, העלות של עזרה בשכר בארה"ב, למטופל כמו פלוני, בשים לב למגבלותיו, גבוהה יותר מהעלות שנלקחת בחשבון בארץ. זאת, מכיוון שבארץ החישוב מבוסס על הלכת אקסלרד, אשר בבסיסה עלות העסקת עובד זר, ובארה"ב העלויות גבוהות יותר. אלא, שהתובעים לא הציגו כל ראיה לגבי העלויות הנטענות, לא לגבי כך שהן יותר גבוהות, ובטח שלא לגבי שיעורן, וגם כאן – הם התעלמו מהמטפלת שהועמדה לסייע למשפחה מטעם הביטוח הלאומי בארה"ב, ללא עלות.

     הנתבעים מנגד, טוענים כי לא תידרש עזרה בהיקף שנדרשה במקרה של אקסלרד היות ושם דובר על מקרה חמור יותר. כאן אעיר, כי בעניין אקסלרד דובר על מי שנזקק לעזרה פעילה בהיקף של 4 שעות ביום בנוסף לנוכחות והשגחה במשך כל שאר שעות היממה, וזאת בהתייחס לנפגע שסבל מקוודריפלגיה מלאה, ללא שליטה על הסוגרים. מצבו של פלוני נכון לעכשיו הוא טוב בהרבה וזאת על בסיס התיאורים של התובעים. הוא אמנם מסתייע בכיסא גלגלים אך לא נזקק לסיוע באכילה, שולט על הסוגרים, מתפעל מחשב ועוסק בעבודה מול המחשב ובלימודים באמצעות המחשב והוראה מקוונת במשך שעות רבות משעות היום.

     כך שיתכן שלגבי תקופה מסוימת אין צורך בסיוע בהיקף שהתברר בעניין אקסלרד וההלכה היא כי למרות שקנה המידה לפיצוי כפי שנקבע בעניין אקסלרד משמש בדרך כלל לצורך הערכת הפיצוי בראש נזק זה, אזי שיש לבחון את הפיצוי באופן פרטני על פי הנסיבות של כל מקרה ומקרה והיו אף מקרים רבים שבהם הערכאות אבחנו את המקרה שבפניהם מהמקרה שהתברר בעניין אקסלרד ופסקו פיצוי חודשי נמוך יותר. לדוגמא ראו את ע"א 3222/10 ביטוח ישיר נ' פלוני, פסקה 19 (28.6.2012); ע"א 8083/02 כהן נ' דולב חברה לביטוח, פסקה 8, (10.8.2005), שם ביהמ"ש העליון מונה את המקרים שבהם ניתן לסטות משיעור הפיצוי כפי שנקבע בעניין אקסלרד כגון במקרה שבו הפגיעה אינה רב מערכתית, או כאשר מדובר בשיתוק מלא ולמרות זאת הניזוק עצמאי בחלק מפעולות היום יום ואף מודגש כי לעתים יש משקל "מכריע" לשאלה אם יש גם פגיעה קוגניטיבית; ע"א 3590/08 המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ נ' פת, פסקה 9 (13.5.2010) אשר אף שם ביהמ"ש העליון קבע כי הלכת אקסלרד היא "ללא ספק קו מנחה בקביעת הפיצוי בראש הנזק של עזרת צד ג'" ועם זאת כל מקרה לנסיבותיו ואף שם אושרה קביעה לגבי פיצוי שמבוסס על 9,500 ₪ לחודש למרות שהפיצוי לפי הלכת אקסלרד נכון לאותה עת היה אמורה להתבסס על 14,500 ₪ לחודש; וראו אף את ת"א (מחוזי מרכז) 35381-07-13 נ.א.מ נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (1.11.2018).

     כאן, אני סבורה כי מצבו כעת של פלוני אינו כמצבו של הניזוק בעניין אקסלרד והוא לא נזקק לסיוע באותו היקף, קרי "24/7", אך קיים חשש של ממש שהמצב יחמיר ובתוך פרק זמן לא ארוך המצב יגיע לכדי האמור. מנגד, אי אפשר שלא לתת משקל של ממש, ויש שיאמרו מכריע, לכך שהתובעים מסתייעים במטפלת מקצועית, ללא עלות. היה עליהם להציג נתונים טובים יותר לגבי הזכאות שלהם לקבלת הסיוע והיקפו, וסביר כי היקף הסיוע יוגבר ככל שהמצב של פלוני יחמיר. סימני השאלה בהקשר זה פועלים לחובת התובעים (ולא נדרשה חוות דעת על מנת להציג את מלוא הנתונים לאשורם). לכן, החישוב יבוצע בזיקה להלכת אקסלרד, אך לא לגבי העלות המלאה (בהתחשב במטפלת) ויהא: 10,000 ₪ לחודש X 162 (מקדם היוון לגבי 17 שנים, בהתאם לקביעה לגבי תוחלת החיים) = 1,620,000 ₪.

     התאמת דיור – 

235. שני התובעים העידו כי חדר המקלחת והשירותים בבית שבו מתגורר פלוני לא היו מותאמים לנכים, כי היה צורך להתאים את הסלון למגורים של פלוני ולמגורי התובעת או מטפלת אחרת (עמ' 99, שורה 34 עד עמ' 100 שורה 36) וכי יידרשו עוד התאמות דיור בבית המשפחה, אשר מתפרש על שני מפלסים. עוד נטען, כי קיימת בריכת שחייה בבית ויש צורך להנגיש אותה עבור פלוני ע"י התקנת מנוף מיוחד. התובעים מפנים לת"א (מחוזי חיפה) 10395-05-17 פלוני נ' כלל (14.9.2022) שם נפסק סך של כ-600,000 ₪ בעבור ראש נזק דומה והם מבקשים שייפסק על דרך האומדן פיצוי בסך 700,000 ₪, כאשר הם חוזרים שוב על העמדה ולפיה העלויות בארה"ב גבוהות יותר מאשר העלויות בארץ.

236. הנתבעים טוענים כי לא הוכח כל צורך בהתאמת דיור וכי מהתמונות שהוצגו ומהעדויות של התובעת והתובע עולה שהבית כבר הותאם למצבו של פלוני ואין צורך בהתאמות נוספות. הנתבעים אף מפנים לכך שהתובעת נשאלה מדוע היא מעדיפה להישאר בארה"ב ולא לחזור לארץ למרות שאם הייתה חוזרת לארץ הייתה זכאית לתשלומים גבוהים מהמל"ל ולטיפולים לפלוני במסגרת מערכת הבריאות בארץ, והיא השיבה כי בארה"ב יש לה את הבית אשר כולל קומה שמתאימה לפלוני (עמ' 118, שורות 6, 7), כלומר – שאין עוד צורך בהתאמות דיור. עוד נטען, כי התובעת אישרה שפלוני יכול להיכנס עם כיסא הגלגלים למקלחת, הגם שהיא העידה שאם הוא נכנס למקלחת קשה ולה ולמטפלת להיכנס ביחד אתו.

237. גם לגבי ראש נזק זה, התובעים כשלו בהצגת ראיות לגבי ההוצאות בעבר. יש לראות כי שניהם טענו לגבי התאמות שכבר בוצעו, אך לא הציגו קבלות או מסמכים. ככל שההתאמות כבר בוצעו, וכך העידו שניהם, קשה לקבל את העובדה שהם לא הציגו ולו קבלה בודדת, ואף לא טענו בעל פה מה היו העלויות. יתכן שאם הם היו מעידים לגבי הוצאות לעבר, או אפילו לגבי סדר הגודל של העלויות, גם ללא אסמכתאות – ניתן היה לאמץ את גרסתם, אם הייתה מותירה רושם מהימן, אך הם אפילו לא עשו כן. ולגבי העתיד, ככל שהתובעים סבורים שיש צורך בהתאמת האמבטיה או השירותים וכו', היה עליהם להציג הצעת מחיר לפחות, לגבי העבודות הרלבנטיות (ושוב, מדובר בראיה "פשוטה" שניתן היה להציג במהלך השנים הרבות שבהן התנהל התיק, ואין המדובר בחוות דעת של מומחה בהכרח). כך גם לגבי הטענה שנדרש מנוף מיוחד לצורך הכניסה לבריכה, אף אם נניח שמדובר בהוצאה שיש מקום לכלול בפיצוי בפריט זה. ניתן היה להציג ראיות כבסיס לדרישה לגבי מנוף שכזה, וגם זו דוגמא שממחישה את החוסר המהותי בראיות התביעה בנוגע לנזק הנטען.

238. עם זאת, בהינתן מצבו של פלוני, סבורני כי אי הענקת פיצוי בכלל בראש נזק זה תקפח את התובעים במידה רבה, ולכן אפסוק – הן לעבר והן לעתיד, פיצוי בסך של 200,000 ₪.

     הוצאות נסיעה וניידות – 

239. עמדת התובעים - התובע טענו כי יזדקקו לרכב פרטי גדול מסוג ואן, עם אביזרי עזר נדרשים, על מנת להסיע את פלוני ממקום למקום. התובעים אף העידו כי הם לא מקבלים סיוע מהרשויות בארה"ב בנוגע להסעות לטיפולים רפואיים, אם כי לעתים הם יכולים לזמן מונית לצורך האמור והרשות מממנת את המונית. התובעים טוענים כי היות ולא עלה בידיהם להגיש חוות דעת לגבי הוצאות הניידות, יש לפסוק את הפיצוי על דרך האומדן, והם מפנים גם כאן לעניין אקסלרד ומבקשים ללמוד על גובה הפיצוי מהסכומים שנפסקו שם, לאמור: פיצוי שיאפשר רכישת רכב מותאם בסך של 400,000 ₪; פיצוי לגבי הוצאות העבר בסך גלובאלי של 50,000 ₪ ולגבי העתיד - 2,700 ₪ לחודש (לאחר שיעורך הסכום של 1,800 ₪ לחודש המוזכר בעניין אקסלרד).

240. הנתבעים טוענים שהתובעים לא הוכיחו שיש להם הוצאות בגין נסיעה וניידות ואף הפנו לכך שהתובעים העידו שאם הם נזקקים לנסיעה ביחד עם פלוני, הם יכולים לזמן "אובר" והביטוח הלאומי או הביטוח שיש להם בארה"ב מממן את התשלומים כאמור (עמ' 101, שורות 4-5). עוד הודגש כי התובעת העידה כי במקרים מיוחדים בהם לא ניתן היה לזמן "אובר" היא הסיעה את פלוני ברכב שלה עם שאר הילדים. נטען, כי בהיעדר ראיות לגבי הוצאות, לעבר או לעתיד, מוצע לפסוק סך גלובאלי של 50,000 ₪.

241. התובעים לא הציגו את כל הנתונים שצריך היה וניתן היה להציג. הם לא פירטו מהן הזכויות שמגיעות להם מהביטוח שהם הזכירו, וראו כי הם הזכירו גם ביטוח פרטי וגם את הביטוח הכללי בארה"ב, "מדיקֶר". הם לא הסבירו בדיוק כיצד פועל אותו מנגנון שמאפשר להם לזמן מונית או "אובר" לצורך נסיעות, ואף לא הציגו כל ראיה לגבי הוצאות בעבר. יתכן ואין לזקוף לחובתם אי שמירת קבלות בודדות לגבי נסיעה בודדת במונית, אבל כן יש קושי לפסוק פיצוי לעבר ללא שהם העלו טענה לגבי הוצאה בעבר, ולו טענה "כללית", וללא ראיות לגבי עלויות של רכישת רכב לגבי העתיד (ואולי דווקא עלות של רכב בארה"ב נמוכה מזו אשר בארץ?).

242. עוד יש לזכור כי ההלכה היא שהניזוק זכאי לפיצוי רק בגין ההוצאה העודפת שיהא צורך להוציא בנוגע לניידות (ע"א 9499/07פלאס נ' כלל, פסקה י"ג (8.12.2009)); ואף נפסק כי יש לתת משקל גם לאפשרות כי תצמח תועלת לשאר בני משפחתו של הניזוק מהשימוש ברכב (ע"א 3263/96קופת חולים כללית נ' שבודי, פ"ד נב(3), 817, עמ' 831 (1998)).

243. במקרה זה, אפסוק פיצוי לגבי העתיד בלבד בסך של 200,000 ₪ בהיעדר נתונים נוספים, שהיה על התובעים להציג.

     טיפולים רפואיים, פרה-רפואיים, ציוד ותרופות – 

244. התובעים מבקשים להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על סך של 1,500,000 ₪ עד גיל 40 ולאחר מכן, תשלום חודשי עיתי בסך של 10,000 ₪. לטענתם, הפיצוי בראש נזק זה בארץ, כפי שמקובל בפסיקה, נמוך לאין שיעור מאשר הפיצוי אשר יש לפסוק לטובתם; שכן, הביטוח הרפואי שיש להם בארה"ב הינו בסיסי ביותר והם לא נהנים מההטבות הקיימות מטעם קופות החולים בארץ מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994. לכן, הם ידרשו לממן בעצמם טיפולים רבים שבארץ היו "מכוסים" על ידי קופות החולים. עוד הם מנמקים כי הטיפולים עצמם בארה"ב גבוהים יותר מהטיפולים בארץ, והם מציינים כדוגמא שעלות של יום אשפוז בבית חולים בפלורידה מסתכם בכ-16,800 דולר לכל יום אשפוז (נתון שלא הוכח ולא אדע מה מקורו).

245. הנתבעים טוענים כי לא הוצגו אסמכתאות או קבלות לגבי העבר, ואין לפסוק פיצוי בפריט זה לגבי נזק מיוחד לעבר. לגבי העתיד - התובעים העידו כי עד היום כל ההוצאות כוסו על ידי הביטוח שיש להם, ואין סיבה להניח שלא כך יהיה גם בעתיד.

246. גם כאן, התובעים כשלו בהצגת תשתית לביסוס דרישתם.

     לגבי העבר – הלכה היא כי הוצאות שהוציא נפגע בעבר הן בגדר "נזק מיוחד" הטעון פירוט והוכחה מדויקת. אמנם, לעתים ניתן לפסוק הוצאות לנפגע בעבר על דרך האומדנה, אך זאת בלבד שבית המשפט השתכנע כי אכן הוציא הנפגע הוצאות שכאלו, ובלבד שעצם הצורך בהוצאת הוצאות אלו הוכח בעדויות (דוד קצירפיצויים בשל נזק גוף 682 (2003); ע"א 8279/02 גולן נ' עיזבון המנוח אלברט ז"ל, פ"ד סב(1) 330, 364 (2006)). כאן, אין כל טענה מטעם התובעים (קל וחומר ראייה), לגבי תרופות שנרכשו, טיפולים שהתובעים מימנו, עזרים שנרכשו, וכו'. התובעים חזרו והזכירו שיש להם "ביטוח" בארה"ב, חזרו והזכירו שיש להם "מדיקֶר" מטעם הממשל בארה"ב, אך נמנעו מהצגת מסמכים ופרטים לגבי היקף הביטוחים והזכויות המוקנות להם ולפלוני. חוסר זה חייב לבוא לידי ביטוי במיוחד בראש נזק זה (ושוב, לא נדרשה חוות דעת של מומחה על מנת להציג את הנתונים הנדרשים). פלוני כבר בן 15, וברי כי הוא כבר נזקק עד עתה לביקורים אצל הרופאים השונים, לבדיקות, תרופות וציוד. התובעים לא פירטו דבר אודות שגרת הטיפולים, אודות תכיפות הביקורים אצל רופאים או מטפלים, לא העידו לגבי תרופות או אביזרים, ולמעשה לא ביססו תשתית לפסיקת פיצוי בפריט זה, גם לפי הגישה שמאפשרת פיצוי על דרך האומדנה כמוזכר לעיל, ונדגיש שוב כי התובעים עצמם טוענים כי עד כה הם לא נאלצו לממן בעצמם את הטיפול הרפואי.

247. זאת ועוד. במצב דברים רגיל, הנטל להוכיח כי ניתן לקבל את הטיפולים הרלבנטיים ממוסד רפואי או במימון גורם מממן, מוטל על שכם ההגנה (רע"א 7325/12הפניקס נ' מכבי (12.11.2013)); אלא שזהו אינו מצב דברים רגיל. שכן, הנתבעים פנו לתובעים במסגרת שאלות במהלך ניהול ההליכים המקדמיים בתיק וביקשו מידע לגבי הביטוח שיש לתובעים בארה"ב, או באשר לזכויות שיש להם שם משירותי הרווחה, או מ"מדיקר", וכו', והתובעים לא סיפקו את המידע. במצב דברים שכזה, כאשר חובת ההגינות מחייבת את התובעים להציג את מלוא הנתונים, וכאשר ברור שיש קושי לאתר את כל הנתונים בארה"ב – אין לזקוף לחובת הנתבעים את העובדה שהם לא הצליחו להראות מהם מקורות המימון של הטיפולים עד כה.

248. לגבי העתיד – המומחה בתחום הנוירולוגי מטעם התובעים לא ציין מהם הטיפולים הרפואיים הצפויים, לא ציין לאילו תרופות פלוני נזקק או יזדקק, לא התייחס לטיפולים פרה-רפואיים אפשריים וכו'. האמור מהווה מכשלה נוספת בשומת הפיצוי, אלא שבניגוד לנזק בעבר, כאן מצאתי לפסוק פיצוי כללי, בהנחה שמצבו של פלוני יחמיר, והוא עשוי להזדקק לתרופות או טיפולים שלא מכוסים – גם לא על ידי הביטוחים שיש למשפחה בארה"ב, אם כי הסכום יהא מתון, בשל היעדר מידע שהנטל להצגתו מוטל על שכם התביעה, וזאת בסך של 100,000 ₪.

     ציוד שיקומי, ציוד מתכלה, כביסה ובלאי ביגוד – 

249. לשיטת התובעים - פלוני יזדקק לציוד רפואי ואמצעי עזר, לרבות מיטה חשמלית למניעת פצעי לחץ והקלה על הכאב, מנוף הרמה להעברה בטוחה בין המיטה, הכיסא והאמבטיה, כריות אורתופדיות, כיסא חשמלי והחלפתו בכל שנתיים או שלוש, חיתולים וציוד נוסף. עוד נטען, כי עם החרפת המחלה יזקק פלוני גם לסיוע בהזנה (בדמות מערכת הזנה חלופית) ובהמשך אף סיוע נשימתי כגון מכונת הנשמה שתסייע לו לפעולות הנשימה באופן רציף, ולאחר מכן אף מערכת ניטור שתוכל לזהות שינויים בקצב הלב. התובעים טוענים שטרם עלה בידם לממן רכישת ציוד שיקומי אשר חיוני מבחינת פלוני בנקודת הזמן הנוכחית, כגון כיסא גלגלים רחב יותר שמותאם לגילו, והם גם עותרים לפיצוי לגבי רכישת טיטולים, בלאי של כביסה, הוצאות חשמל עודפות וכו'. התובעים עותרים לפיצוי בסך 700,000 ₪ עד הגיעו של פלוני לגיל 40 ולאחר מכן – 3,000 ₪ לחודש.

250. הנתבעים טוענים כי לא הוצגו ראיות לגבי הוצאות כגון אלו וחוזרים שוב על הטענות לפיהן עד כה כל ההוצאות כוסו על ידי הביטוח בארה"ב (כגון כיסא הגלגלים שבו משתמש פלוני, כאשר אין טענה שהתובעים רכשו אותו מכספם). עוד לטענתם, אין כל ראיות לגבי פגיעה בשרירי הפנים או הלוע אשר יחייבו מערכת הזנה חלופית, אין כל ראיות לגבי כך שתידרש מערכת סיוע נשימתית ובכל מקרה התובעים לא הציגו ולו בדל של ראיה לגבי עלות של מכשירים כאמור או התייחסות לשאלה אם לא ניתן יהיה לקבל אותם מהביטוח הלאומי בארה"ב. באשר לחיתולים או כביסה מוגברת – נטען עוד כי המומחים שבדקו את פלוני לא מצאו כי יש קושי עם הסוגרים ולא התייחסו כלל לנושא זה, גם לא לגבי העתיד.

251. ניכר כי מי שבמצבו של פלוני נזקק ויזדקק לציוד שיקומי, אלא שהתובעים לא תמכו את הטענות ולו באסמכתא בודדת. בהיבט הרפואי - חוות הדעת שהוגשה אינה כוללת הסבר לגבי הצפי לעתיד, ולא הוגשה חוות דעת לגבי מצב רפואי בעתיד שיצריך ציוד נשימתי או ציוד הזנה. בהיבט הכספי - גם אם נתעלם מאי הגשת חוות דעת לגבי צרכי שיקום (חוות דעת שניתן היה להגיש גם על ידי מומחה מהארץ), ניתן היה, לדוגמא, להציג מסמכים לגבי עלות של כיסא גלגלים או מנוף הרמה. בנוסף, גם כאן, התובעים לא פרטו איזה ציוד ניתן להם מטעם הביטוח בארה"ב, או מטעם גורמי סיוע אחרים, ולא אחזור על הדברים.

252. גם בפריט זה, שלילת הפיצוי כליל תקפח את התובעים, ולמרות הקושי שיש בבקשתם לפסוק את הפיצוי על דרך האומדנה, ללא בסיס מספק, ורק על דרך ההשוואה למקרים אחרים, אפסוק פיצוי גלובלי, אך בשיעור מתון יחסית, בסך של 200,000 ₪.

     הוצאות אפוטרופסות – 

253. התובעים מבקשים לפסוק להם סכום גלובלי על דרך האומדן בסך של 85,000 ₪ עד גיל 40 ולאחר מכן, תשלום עיתי של 500 ₪ לכל חודש. הדרישה מבוססת על תקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (כללים בדבר קביעת שכר לאפוטרופוסים) תשמ"ט-1988, אשר קובעים תעריף מינימלי להוצאות של אפוטרופוס. הנתבעים טוענים כי לא הוכח כל צורך כאמור ולא ברורה מהות ההוצאה הנטענת. עוד נטען כי ממילא התובעים הם האפוטרופוסים של פלוני, וטוענים כי אין מקום לראש נזק נפרד של הוצאות בגין אפוטרופסות, שעה שההוצאות חופפות את ההוצאות שנתבעות במסגרת עזרת צד ג'.

254. לא מצאתי כי יש לפסוק פיצוי בפריט זה במקרה זה. ההפניה לתקנות הכשרות המשפטית החלות בארץ, הן לגבי הפעולות שהאפוטרופוס ייאלץ לבצע בשם מי שהוא מונה לגביו והן לגבי העלויות הכרוכות בכך, אינה מהווה בסיס מספק לפיצוי במקרה זה. חזקת שוויון הדינים גם במובנה הרחב לא מאפשרת, לשיטתי, לסבור כי ראש נזק זה (אשר מקובל בתיקים שמתבררים במקרים דומים בארץ) הוכח ברף הנדרש במקרה זה.

     הוצאות ליווי – 

255. התובעים טוענים כי בכל אימת שהמשפחה תצא לחופשה משפחתית הם יזדקקו לליווי ועותרים לפיצוי בסך 50,000 ₪. הנתבעים טוענים כי ראש נזק זה חופף לראש הנזק של עזרת צד ג', מה גם שלא הוכח. אפסוק בפריט זה – 15,000 ₪ בשל הוצאות עודפות הכרוכות בחופשות, ולאו דווקא בקשר עם עזרת צד ג'.

     פגיעה באוטונומיה – 

256. התובעים עותרים לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בסך של 1,000,000 ₪ לגבי כל אחד משני התובעים ובסך 2,000,000 ₪ (סעיף 501 לסיכומים). הנתבעים לא מתייחסים לפריט זה בנפרד.

257. בנסיבות המתוארות בפסק הדין בנוגע להפרות השונות של חובת הגילוי, ואף בשים לב לפיצוי לגבי הנזק הלא ממוני - הפיצוי בפריט זה יהא בסך של 120,000 ₪ לכל אחד משני התובעים, וביחד – 240,000 ₪ (וראו את ע"א 169/15 פלונית נ' שירותי בריאות כללית (25.4.2017) ואת ע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים כרמל, פ"ד נג(4), 526, פסקה 28 (1999) באשר לשיקולים בהערכת גובה הנזק בפריט זה, והשוו לת"א (מחוזי מרכז) 66571-11-20 פלונית נ' שירותי בריאות כללית (27.8.2023)).

     חובת הקטנת הנזק וניכויים  – 

258. הנתבעים טוענים כי על התובעים חלה חובת הקטנת הנזק אך הם לא עמדו בה. זאת בשל שהתובעים הגישו תביעה לביטוח הלאומי בישראל לאחר שפלוני אובחן כסובל מהמחלה, נקבע להם תור לוועדה רפואית אך הם ביטלו את התור וויתרו על האפשרות לקבל תקבולים משמעותיים (מוצג נ/8). עוד נטען, כי התובעים היו חייבים לפנות לביטוח הלאומי בארה"ב על מנת למצות את קבלת כל הזכויות שמגיעות להם שם, אך הם לא הציגו מסמכים לגבי פניות ותשובות ולמעשה לא הציגו כל גרסה סדורה לגבי התקבולים שהם היו יכולים לקבל ולגבי התקבולים שהם מקבלים.

259. הנתבעים טוענים כי יש לזקוף את האמור לחובת התובעים שכן לא רק שהם לא עמדו בחובת הקטנת הנזק אלא שהם לא הציגו את כל המסמכים הרלבנטיים ורק במהלך החקירה הנגדית אישרו שהם מקבלים 519 דולר מהביטוח הלאומי החל מינואר 2024. בכל מקרה, נטען כי אם ניקח בחשבון תקבול של 519 דולר לכל חודש לעבר מינואר 2024 ולעתיד עד תום תקופת תוחלת החיים – המדובר בסך של כ-294,912 ₪, סכום אותו יש לנכות מכל פיצוי שייפסק.

260. אני מסכימה כי התובעים היו צריכים לספק נתונים טובים יותר באשר לזכויות שלהם בארה"ב, והתייחסתי לכל לעיל, לעת הדיון בראשי הנזק השונים. לגבי תקבולים אפשריים מהמוסד לביטוח לאומי – לא ברורות הנסיבות שבהן הוגשה הבקשה, או הנסיבות שבהן היא למעשה "נמשכה", וככל שהנתבעים היו מעוניינים לטעון לניכוי רעיוני, היה עליהם להציג את הנתונים המתאימים. עם זאת, אכן יש לנכות מהסכום את התקבולים שמקבלים התובעים מהביטוח הלאומי בארה"ב, כעולה מחקירת התובעת, לפי החישוב שבוצע, דהיינו – כ-295,000 ₪.

     סך הנזק -

261. מהאמור עולה כי סך הפיצוי בפריטים השונים הוא הבא:

     (א)נזק לא ממוני - 800,000;

     (ב)הוצאות קיום - 1,575,774;

     (ג)עזרת צד ג' – תקופה I - 240,000;

     (ד) עזרת צד ג' – תקופה II - 504,000;

     (ה)עזרת צד ג' לעתיד - 1,620,000;

     (ו)התאמת דיור - 200,000;

     (ז)ניידות - 200,000;

     (ח)הוצאות רפואיות - 100,000;

     (ט)ציוד שיקומי - 200,000;

     (י)הוצאות ליווי - 15,000;

     (יא) פגיעה באוטונומיה -240,000.

     סך פריטי הנזק -5,694,774.

     פחות הסכום לניכוי - 295,000

     הסכום לפיצוי -5,399,774 ₪, ובמעוגל – 5,400,000 ₪.

      

     הוצאות משפט – 

262. התובעים טוענים כי הוצאות המשפט שהם הוציאו עד כה היו בסך של 158,000 ₪, בכל הנוגע לאגרות המשפט, חוות הדעת של המומחים מטעמם, לרבות השכר בגין הופעתם בבית המשפט, כרטיסי טיסה מארה"ב לארץ לצורך בדיקתו של התובע על ידי המומחים ולצורך הופעה של התובעים בבית המשפט לצורך מתן עדות, ואף טוענים כי הם התכוונו להגיש חוות דעת של מומחה, אשר שולמה לו מקדמה, אך חוות הדעת לא הוגשה – והם ידרשו להשלים את שכרו.

263. הנתבעים טוענים כי יש לדחות את הדרישה שכן התובעים הגישו מספר חוות דעת שיש בהן חפיפה ללא כל הצדקה, מה גם שחוות הדעת לא הוכחו, הן היו מופרכות מלכתחילה ובוודאי שאין מקום לפצות את התובעים בגין הוצאות שהם התכוונו לשלם לגורם זה או אחר בארה"ב אשר היה אמור להכין חוות דעת אך לא הכין את אותה חוות הדעת והיא לא הוגשה בסופו של יום.

264. בחינת הפירוט שמופיע בסיכומי התובעים לגבי ההוצאות שהיו להם מביאה למסקנה כי יש לפסוק לזכותם סך של כ-70,000 ₪ בגין הוצאות, ובנוסף – החזר אגרה ושכר טרחת עו"ד.

     סיכום – 

265. לאור האמור במצטבר, אני מורה כדלקמן:

266. התביעה כלפי כל הנתבעים מתקבלת, ועל הנתבעים כולם (ביחד ולחוד) לשאת בפיצוי התובעים (ביחד) בסכום של 5,400,000 ₪.

267. לסכום זה יש להוסיף שכ"ט בשיעור של 20% מהסכום הנ"ל (סכום שכבר כולל מע"מ), החזר אגרה, והחזר הוצאות בסך 70,000 ₪.

268. באשר לחלוקה בין הנתבעים לבין עצמם, יש לראות את הקביעה בפסק הדין.

269. ההודעה כלפי הראל נדחית. היות ושליחת ההודעה מטעמו של ד"ר לויט כלפי הראל נבעה, בין היתר, מעמדת בית החולים, לא אחייב את ד"ר לויט, שולח ההודעה, בהוצאותיה של הראל. התלבטתי אם לחייב את בית החולים לשאת בהוצאות אלו, אך מצאתי שלא לעשות כן, בשל הנסיבות הכוללות. בנוסף, לגבי ההודעה כלפי צד ג' – ניתן פטור מתשלום יתרת אגרה.

270. כל הסכומים שבפסק הדין ישולמו בתוך 30 יום מהיום.

      

     ניתן היום, ג' סיוון תשפ"ה, 30 מאי 2025, בהעדר הצדדים.