פלוני נ' קומפיוטסט

נציגת ציבור (עובדים): גב' רונית עזר

נציג ציבור (מעסיקים): מר אליעזר חגי עינת

התובע, ששימש כבוחן רכב/מנהל מקצועי בנתבעת במשך 19 שנה, עותר בתביעתו זו להכרה בדיעבד ביחסי עובד מעסיק בינו ובין הנתבעת ותוך כך עותר לקבלת זכויות הנובעות מכך.

עיקרי העובדות הדרושות להכרעה העולות מכתבי הטענות ומניהול ההליך

1. הנתבעת (להלן: "הנתבעת" או "החברה") היא חברה העוסקת, בין היתר, בניהול והפעלה של מכוני רישוי ובדיקת רכבים בכל רחבי הארץ.

    

2. התובע הוא בעל מניות בחברה בשם "מכון איילון" (להלן: "מכון איילון") אשר הפעילה מכון רישוי רכב ברמלה (להלן: "מכון הרישוי") בו שימש התובע כמנהל מקצועי. במהלך שנת 1999 התגלה כי התובע העביר רכבים את מבחן הרישוי השנתי ("טסט") מבלי שבדק אותם. בעקבות האמור, נשללה מהתובע תעודת בוחן הרישוי שלו למשך מספר שנים וכן הוקפאה הרשאתה של מכון איילון להפעלת מכון הרישוי.

    

3. בעקבות אירועים אלה, שכרה הנתבעת בשנת 2000 ממכון איילון ובעלי מניותיה את המבנה בו פעל מכון הרישוי, על הציוד שבו, והיא מפעילה אותו עד היום תמורת תמלוגים ודמי שכירות. אין חולק, כי התובע קיבל תלושי שכר ממכון איילון, כאשר הצדדים חלוקים האם מדובר בתשלומים שקיבל עבור עבודה שסיפק למכון איילון או בגין חלקו – כבעל מניות - בדמי השכירות שמשלמת הנתבעת למכון איילון.

    

4. עוד אין חולק, כי בין התובע לנתבעת הייתה קיימת התקשרות מקצועית שהחלה בשנת 2000 ונמשכה עד לשנת 2019, כאשר כל אחד מן הצדדים טוען לאופי התקשרות שונה: בעוד התובע טוען כי מדובר היה ביחסי עבודה לכל דבר ועניין, טוענת הנתבעת כי התובע העניק לה שירותים כקבלן עצמאי בהתאם לצרכיה במכוני הבדיקה השונים שהפעילה ועבד כנגד חשבוניות מס החל מיומה הראשון של ההתקשרות. כפועל יוצא, חלוקים הצדדים האם על הנתבעת לשאת בזכויות סוציאליות שונות של התובע, ובכלל זאת פיצויי פיטורים, דמי הבראה, חופשה, פנסיה, דמי חגים, ועוד. בנוסף עותר התובע אף לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין.

    

5. קדם משפט התקיים ביום 17.9.2020. ביום 6.6.2021 התקיימה ישיבת הוכחות, במסגרתה נחקר התובע על תצהירו. כן נשמעה עדותם של המצהירים מטעם הנתבעת: מר סמי אקהויז, בעל מניות ודירקטור במכון איילון; ומר יחזקאל בן דוד, בעל מניות, דירקטור ומנכ"ל הנתבעת.

    

6. סיכומי הצדדים נאספו אל התיק וכעת נכריע בדרוש הכרעה.

    

   עיקר טענות הצדדים

7. לטענת התובע, הועסק אצל הנתבעת כבוחן רכב ומנהל מכון לבדיקת רכבים, החל מחודש יוני 2000 ועד לפיטוריו ביום 22.3.2019 (ס' 4 לכתב התביעה).

    

8. עם תחילת עבודתו סוכם עמו על שכר של 15,000 ₪ לחודש עבור עבודה במשרה מלאה, 6 ימים בשבוע, כאשר לאחר מספר שנים ירד ל 4-5 משמרות בשבוע. בשנת 2010 השתנתה מתכונת עבודתו, כך שהשתכר סך של 541 ₪ ליום עבודה בתוספת מע"מ, והיה מנפיק מדי חודש חשבוניות מס עבור הנתבעת (ס' 5 לכתב התביעה).

    

9. התובע ניהל את מכון הבדיקה של הנתבעת בסניף תל-אביב, כאשר מעת לעת נדרש לעבוד אף בסניפים אחרים, אז הייתה הנתבעת משלמת לו את דמי הנסיעה במזומן (ס' 7 לכתב התביעה).

    

10. במסגרת תפקידו נדרש התובע ע"י מנהלו לראיין עובדים למכון, להכשיר אותם ולהכין אותם למבחני ההסמכה של משרד התחבורה. עבודתו של התובע הייתה חלק אינטגרלי מהצוות המקצועי של מכוני הבדיקה ונעשתה בחצרי הנתבעת, עם ביגוד ומכשור שסופקו לו ע"י הנתבעת. עבודתו הייתה נתונה לפיקוח מנכ"ל הנתבעת, כאשר במקרים לא מעטים אף נדרש התובע לשמש כעד מקצועי מטעמה בתביעות שהוגשו נגדה בגין בדיקות רכבים לקויות (ס' 8-13 לכתב התביעה).

     

11. התובע קיבל שי לחגים והשתתף באירועי הרמת כוסית שארגנה הנתבעת לעובדיה. מלבד זאת, כל יציאה של התובע לחופשה או היעדרות עקב מחלה לוותה בתיאום מלא עם מנהלו. עבודתו של התובע אף הייתה הכנסתו העיקרית, וכל מרצו הושקע על מנת לרָצוֹת את הנתבעת (ס' 11-15 לכתב התביעה).

     

12. התובע לא ניהל עסק עצמאי אלא עבד אך ורק אצל הנתבעת, תחת מרותה ופיקוחה, נדרש להיות זמין לרשותה, עשה שימוש אך ורק בציוד שלה והוצג כעובד המקום (ס' 18 לכתב התביעה).

     

13. ביום 22.3.19 זומן התובע למשרדו של מנהלו וזה הודיע לו כי בשל קיצוצים בחברה הוא מפוטר מעבודתו ולכן נדרש שלא להגיע לעבודה למחרת היום (ס' 17 לכתב התביעה).

     

14. בהתאם לאמור, עותר התובע לתשלום מלוא זכויותיו הסוציאליות הנובעות מתקופת עבודתו, לרבות פיצויי פיטורים, דמי הבראה, דמי חופשה, הפרשות לפנסיה, דמי חגים, הודעה מוקדמת ופיצוי בגין פיטורים שלא כדין. עוד טוען התובע כי על יחסיו עם התובעת חל צו ההרחבה בענף המוסכים, או לחילופין צו ההרחבה בדבר פנסיית חובה במשק.

     

15. בסיכומיו טוען התובע כי תלושי השכר שקיבל מחברת "מכון איילון" היו בגין חלקו בדמי השכירות שמשלמת הנתבעת עבור מכון הרישוי ולא עבור עבודה במכון איילון. על כן, הכנסתו היחידה של התובע מעבודה הייתה מהנתבעת (ס' 6-7 לסיכומי התובע).

     

16. התובע אף מכחיש כי קבלתו לעבודה בנתבעת הייתה חלק מהסכם השכירות מול מכון איילון, כשלטענתו מצא את עבודתו בנתבעת באמצעות מודעה שפרסמה בעיתון (ס' 13 לסיכומי התובע).

     

17. עוד טוען התובע כי מי שביקש כי מתכונת העסקתו תהיה באמצעות חשבוניות הייתה הנתבעת עצמה והוא נאלץ להסכים לכך, כאשר עבודתו כעצמאי גרמה לו הוצאות בגין הנהלת חשבונות והגשת דוחות שנתיים. התובע שב גם על טענותיו כי מתקיים בעניינו מבחן ההשתלבות להכרה ביחסי עבודה - הן מהפן החיובי והן מן הפן השלילי - שכן לא ניהל כל עסק עצמאי ועבודתו הייתה חלק אינטגרלי מליבת העיסוק של הנתבעת, שהיא בדיקת רכבים לפני קנייתם ומכירתם.

     

18. בנוסף, טוען התובע כי יש לפצותו בפיצוי בגין נזק לא ממוני שנגרם לו לאחר 19 שנות עבודה בהן לא קיבל כל זכות, אשר לאחריהן 'נזרק' ע"י הנתבעת ממקום עבודתו שהיה לו כבית שני, ללא הסבר ומבלי שנערך לו שימוע (ר' ס' 110-112 לסיכומי התובע).

     

19. לטענת הנתבעת, לאחר ששכרה את מכון הרישוי ברמלה ממכון איילון, פנה אליה התובע והתחנן כי תתקשר עימו בהסכם למתן שירותים, שכן איש ב'תעשייה' לא היה מוכן להעסיקו בעקבות ממצאי החקירה של משרד התחבורה. לאחר בקשות חוזרות ונשנות, הן מטעם התובע והן מטעם שותפיו במכון איילון, נעתרה הנתבעת להעסיקו כבוחן בדיקות רכב בלבד ולא כבוחן רישוי (ס' 7-8 לכתב ההגנה).

     

20. הנתבעת ביקשה להעסיק את התובע כעובד שכיר, כפי שהיא מעסיקה את יתר עובדיה, אולם הוא ביקש שלא להיות מועסק כשכיר, כיוון שהוא מקבל משכורת ממכון איילון. לפיכך, הסכימה הנתבעת לסטות ממנהגה ונאותה להעסיק את התובע כקבלן עצמאי. בגין התקשרות זו, שילמה לתובע 540 ₪ ליום, תמורה הגבוהה ב- 25%-30% משכר יומי שמשתכר בוחן שכיר העובד בשירותיה. שכרו הגבוה של התובע התבסס, בין היתר, על כך שאין לנתבעת עלות נוספת מעבר לתמורה ששולמה לו וכי כעצמאי עליו לשאת בעצמו בתשלומי המסים, ביטוח לאומי וכיוב' (ס' 9-10 לכתב ההגנה).

     

21. בהתאם לסיכום בין הצדדים, העניק התובע שירותים לנתבעת כנגד חשבוניות מס במשך כ-20 שנה. בתום כל חודש היה התובע מנפיק לנתבעת דו"ח המפרט את הימים בהם עבד, ובהתאם לדו"ח הוציא לנתבעת חשבונית מס המחושבת לפי מספר הימים בהם עבד (ס' 23 לכתב ההגנה).

     

22. השירותים שהעניק התובע לנתבעת היו בתחום בדיקות הקניה בלבד, וזאת בהתאם לצרכיה ובהתאם לזמינותו במכוני הבדיקה השונים שהפעילה, בין היתר בתל-אביב בחברת "אוויס" ו"אוטו-סנטר". מספר הימים בהם סיפק התובע שירותים השתנה מדי חודש, כאשר בניגוד ליתר עובדי הנתבעת התובע לא היה מחתים כרטיס אלא, כאמור, מוסר בתום כל חודש פירוט בכתב יד של הימים בהם סיפק שירותים באותו חודש. במהלך כל אותן שנים היו מקרים בהם התובע טען כי אינו יכול להגיע לבדיקה, מקרים בהם נסע לחו"ל או מקרים בהם היה חולה ולא היה זמין עבור הנתבעת (ס' 11-14, 24 לכתב ההגנה).

     

23. הנתבעת מודה כי העמידה לשימושו של התובע מדים שעליהם סמל החברה על מנת שיזוהה ע"י הלקוחות כבוחן רכב מטעמה. כמו כן, הדרך היחידה בה יכול היה התובע לבצע את בדיקות הקנייה הייתה במכוני הבדיקה שלה באמצעות ציוד השייך לה, שכן מדובר בציוד משוכלל, כבד ובעל נפח רב, אשר מחובר חיבור של קבע לתחנת הבדיקה ועלותו מאות אלפי שקלים ואין בכך כדי להעיד על קיום יחסי עבודה בין הצדדים (ס' 27 לכתב ההגנה).

     

24. התובע אכן השתתף בהרמות כוסית שנערכו לעובדים במידה ואלו התקיימו בימים בהם הגיע לאיזו מתחנות הנתבעת לשם בדיקת רכבים. כמו כן, ייתכן שלעתים ביקשה הנתבעת את חוות דעתו של התובע כמומחה חיצוני בבית המשפט, כאשר אינה נוהגת להביא מי מעובדיה כמומחה כאמור ואף אין בכך כל טעם, שכן לחוות דעת של עובד אין משקל ראייתי אמיתי (ס' 29 ו-31 לכתב ההגנה).

     

25. התובע מקבל שכר חודשי ממכון איילון ויתכן שאף ממקומות אחרים (ס' 33 לכתב ההגנה).

     

26. בסוף שנת 2018 או בסמוך לכך, חלה בנו של התובע ועקב כך ירדה זמינותו עבור הנתבעת. בסופו של דבר, בחודש מרץ 2019, שכרה הנתבעת את שירותיו של בוחן רכב שכיר ולכן הודיע מנהל הנתבעת לתובע כי שירותיו אינם נדרשים עוד כרגע בתל-אביב וככל שזו תידרש לשירותי בדיקת רכב באחת מתחנותיה האחרות – היא תקרא לו. מאותו מועד, ניתק התובע כל קשר עם הנתבעת, עד להגשת כתב התביעה בהליך זה. הנתבעת טוענת כי לא קיצצה בעובדיה במהלך השנים האחרונות ואף שכרה בוחני רכב נוספים, כולם עובדים שכירים של החברה (ס' 16-17 ו-34 לכתב ההגנה).

     

27. עוד טוענת הנתבעת כי במידה ויוכרע כי בין הצדדים אכן התקיימו יחסי עובד-מעסיק, הרי שיש לקזז מכל סכום שיגיע לתובע את התמורה ששולמה לו ביתר, מעבר לשכר המקובל לבוחן העובד בשירותיה, כאשר לטענתה עומד סכום הקיזוז על 1.3 מיליון שקלים (ס' 47-50 לכתב ההגנה).

     

28. בסיכומיה מדגישה הנתבעת כי מעבר למבחנים ה"טכניים" בשאלת קיומם של יחסי עובד-מעסיק, מרחפת בתיק זה שאלת תום לבו של התובע, כאשר במקרה דנן עולה תמונה של חוסר תום לב קיצוני של התובע, אשר יש בו כדי לשלול את קיומם של יחסי עבודה כאמור (ס' 1-3 לסיכומי הנתבעת).

     

29. עוד טוענת הנתבעת כי התובע הסתיר מבית הדין את השתלשלות האירועים שהובילה להתקשרות בין הצדדים, לפיה ההתקשרות עם התובע נכפתה עליה ע"י התובע ושותפיו במכון איילון והיא נאותה להעסיקו כחלק מעסקת שכירות מכון הרישוי וכתנאי לה. רק בתצהירו העלה התובע לראשונה גרסה בדויה, לפיה מצא את העבודה בנתבעת דרך מודעה בעיתון (ר' ס' 15-16 לסיכומי הנתבעת).

     

30. עוד שבה הנתבעת על טענתה, לפיה התובע היה זה שהתעקש להיות מועסק על ידה כקבלן עצמאי ולא כשכיר וכי הסתיר במכוון מבית הדין את העובדה כי במקביל לעבודתו בנתבעת קיבל משכורת נוספת כשכיר ממכון איילון. גם במקרה זה בחר התובע להעלות לראשונה בתצהירו גרסה כבושה, לפיה מדובר בחלקו בגין דמי השכירות של מכון הרישוי, מבלי שהביא ולו בדל ראיה להוכיח זאת (ר' ס' 32-36 לסיכומי הנתבעת).

     

31. במשך כל שנות ההתקשרות עימו לא העלה התובע, ולו ברמז, טענות כנגד אופן ההתקשרות בין הצדדים והפעם הראשונה שעשה זאת הייתה עם הגשת כתב התביעה דנן, למעלה מחצי שנה לאחר סיום ההתקשרות בין הצדדים (ר' ס' 44 לסיכומי הנתבעת).

     

32. עוד טוענת הנתבעת כי הפעלת מבחן ההשתלבות והמבחנים הנלווים לו מצביעים באופן מוחלט על כך שהתובע לא היה עובד של הנתבעת, ולמצער כי התובע לא הרים את הנטל בעניין זה (ר' ס' 84 לסיכומי הנתבעת).

     

33. לחילופין, טוענת הנתבעת כי אין חולק כי התובע הוגדר כ"מנהל מקצועי" אך אין לקבל את טענות התובע לעניין מהותו של תפקיד זה ובכלל זאת טענותיו כי ניהל את המכון בת"א או כי ניהל עובדים (ס' 87-89 לסיכומי הנתבעת).

     

34. בסיכומי התשובה מטעמו של התובע נטען כי הוכח קיומם של יחסי עבודה בינו לבין הנתבעת וכי האחרונה לא הוכיחה את השכר החלופי שהיה משתלם לו, אילו היה מוגדר מלכתחילה כעובד. בעניין זה טוען התובע, בין היתר, כי הנתבעת לא הוכיחה ששלושת העובדים אליהם ביקשה להשוותו הינם מנהלים מקצועיים בעלי השכלה מקצועית דומה לשלו וכי בחרה באופן מכוון שלא לצרף תלושים של המנהל המקצועי בסניפה המרכזי בת"א, שכן אילו הייתה עושה כן היה מתברר כי שכרו של התובע היה נמוך משכרו של אותו מנהל מקצועי. עוד שב התובע על הטענה כי יש לפסוק לו פיצוי בגין נזק לא ממוני בנסיבות העניין.

     

     

    דיון והכרעה

    השלב הראשון - האם יש להכיר בתובע כעובד?

35. מושכלות ראשונים הם כי "היות אדם 'עובד' הוא דבר קרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין כהווייתן. בשאלה אם שוררים יחסי עובד ומעסיק בין צדדים, יש לבחון את ההתקשרות האמיתית ולא את המסווה שנתנו לו הצדדים. הקובע הוא אפוא מהות היחסים שנוצרו למעשה, ולאו דווקא רצונם של הצדדים" (ר' דב"ע (ארצי) נד/3-77 פנינה רוטברג – תדיראן בע"מ, פד"ע כז 454 (1994)).

     

36. לעיתים ההבחנה בין עובד לנותן שירותים עצמאי אינה קלה. ככלל, נקבע אם פלוני הוא "עובד" אם לאו על פי "המבחן המעורב". מבחן זה בנוי משילוב של מספר מבחנים, כאשר הדומיננטי שבהם הוא "מבחן ההשתלבות", שלו יש לתת משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב (ע"ע 300274/96 שאול צדקא נ' מדינת ישראל, פד"ע לו 625).

     

37. למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי – תנאי ל"השתלבות" במפעל הוא כי קיים מפעל יצרני שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן הוא אינו "גורם חיצוני". הפן השלילי – האדם בו מדובר אינו בעל עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני (דב"ע (ארצי) לא/27 – 3 עיריית נתניה – בירגר, פד"ע ג' 177 (1971)).

     

38. בפסיקה הענפה של בתי הדין לעבודה נקבעו סימני היכר רבים ומבחני עזר נוספים לזיהוי יחסי עובד ומעסיק, דוגמת מבחן הכפיפות; מבחן הפיקוח; מבחן התלות כלכלית; מבחן הקשר האישי; צורת תשלום השכר; האם המועסק נהנה מסיכויי רווח ומסיכוני הפסד; האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם; כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים; האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה; האם יש לקוחות נוספים; האם קיימת מסגרת שעות קבועה; תשלום מס הכנסה, מס ערך מוסף וביטוח לאומי וכיו"ב. אף אחד מהמבחנים אינו מכריע כשלעצמו וההכרעה בשאלה זו היא על ידי בחינת התמונה בכללותה ושקלול מלוא הסממנים (ע"א 415/90 חיים מזרחי נ' הנאמן על נכסי אריה שטנדר, פושט רגל, פ"ד מו (4) 601); נב/142-3 (ארצי) חסן עלי אלהרינאת נ' כפר רות ואח', פד"ע כד 535).

     

39. כידוע, לאחרונה ניתן פסק הדין בעניין כותה (ע"ע (ארצי) 15868-04-18 כותה - מדינת ישראל משרד המשפטים, ניתן ביום 7.4.2021; להלן: "עניין כותה"), במסגרתו שב בית הדין הארצי ואשרר את המבחנים המקובלים לקביעת קיומם של יחסי עובד-מעסיק. בין חברי המותב נחלקו הדעות האם יש ליתן משקל בשלב קביעת היחסים אף לשאלת תום הלב, כך שזו - שאלת תום הלב - תתווסף למבחנים הקיימים כיום. בסופו של יום, נקבע לעת הזו בדעת רוב, כי אין להוסיף מבחן עצמאי שעניינו תום לב בשלב קביעת היחסים, באופן שישלול את מעמדו של עובד שהתנהל בחוסר תום לב.

     

40. הנטל להוכיח קיום יחסי עבודה הוא על הטוען לקיומם, כאשר בענייננו אין חולק כי הנתבעת לא הנפיקה לתובע תלושי שכר לאורך השנים ולכן לא מתקיימת החזקה לגבי מהות היחסים באופן שהנטל יועבר לנתבעת להוכיח כי אין המדובר ביחסי עבודה בין הצדדים (ר' ע"ע (ארצי) 15288-12-10‏ ‏ בוימל אלון נ' חיים פלזן, ניתן ביום 8.5.12). משכך, הנטל להוכיח קיומם של יחסי העבודה נותר מוטל על כתפי התובע בעניין שבפנינו.

     

41. לאחר שבחנו את מלוא הנתונים שעמדו בפנינו, מצאנו כי יישומו של ה'מבחן המעורב' על נסיבות העניין, מטה את הכף לעבר כיוונם של סיווג היחסים כיחסי עובד מעסיק, אף כאשר ערים אנו לכך ולוקחים בחשבון את אופן ביצוע התשלום לאורך כל שנות ההתקשרות עם הנתבעת. ונסביר.

     

42. כאמור, אין חולק כי התובע קיבל תשלום כנגד חשבוניות. עם זאת, לא אחת נפסק כי אופן תשלום התמורה אינו קובע בשאלת קיומם או אי קיומם של יחסי עובד – מעסיק ולכל היותר יש בו כדי לבסס מעמד אך לא לקבעו או לשללו (דב"ע מח/ 3-137 תמר אדר נ' פרסום מלניק בע"מ, פד"ע כ, 60; דב"ע לב/ 1-3 "גלוב" שירות נסיעות בע"מ נ' אליהו לוי, פד"ע ג, 246; דב"ע מג/ 106-3 יחיאל בלטנר - בטח גור, פד"ע טז, 85). סממן זה, המגלם בחובו גם את האופן שבו התובע הציג את עצמו כלפי צדדים שלישיים לרבות רשויות המדינה /או גופים ציבוריים, מצטרף ליתר המבחנים והסממנים לעניין קביעת מעמדו של התובע כעובד או כעצמאי [ע"ע 370/03 עבדאלפתאח עבדאלקאדר - נתי, מרכז לאיטום ובידוד, ניתן ביום 08.08.05]. מכאן שעל סמך נתון זה בלבד אין להגיע למסקנה בדבר קיומם או היעדר קיומם של יחסי עובד ומעסיק ויש לבחון את מכלול העובדות ובראשם "מבחן ההשתלבות".

     

43. הפן החיובי של מבחן ההשתלבות כולל שלושה יסודות: קיומו של "מפעל" שניתן להשתלב בו; הפעולה המבוצעת צריכה להיות פעילותו הרגילה של המפעל; מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו "גורם חיצוני".

     

44. בענייננו, היה לתובע מפעל להשתלב בו - הנתבעת - המפעילה ומנהלת עשרות מכוני בדיקה ומכוני רישוי ברחבי הארץ ומעסיקה עשרות עובדים (ר' ס' 8 לתצהירו של מר בן דוד). כמו כן, הפעולה בה עסק התובע – בדיקות קניה לרכבים - היא חלק מפעילותה הרגילה של הנתבעת, אם תרצו 'פעילות הליבה' של הנתבעת. כמו כן, הנתבעת לא הכחישה כי התובע ביצע את העבודה במכונים השייכים לה, עם מדים שסיפקה לו ובאמצעות שימוש בציוד מטעמה (ר' ס' 25, 27, 30 לכתב ההגנה וכן עמ' 13-14 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 36 ו-1 בהתאמה).

     

45. לא זו אף זו. אף לגרסת הנתבעת, עבד התובע כבוחן בדיקה כאשר היה היחיד שהועסק כקבלן עצמאי בעוד יתר בוחני הבדיקה, העוסקים באותה עבודה ממש, מועסקים כעובדים שכירים (ר' ס' 21 לתצהיר מר בן-דוד). בנוסף, גם מחליפו של התובע בסיום ההתקשרות עמו, היה עובד שכיר מן המניין (ר' ס' 34 לתצהיר מר בן דוד). נתונים אלה מחזקים את המסקנה כי מתקיים הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, כאשר התובע ביצע את עבודתו בתחנות הבדיקה של הנתבעת, כאמור עם ביגוד וציוד השייך לה, לצד עובדיה האחרים המועסקים כשכירים, 'שכם לשכם'.

     

46. אשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות. כאמור, במסגרת זו יש לבחון האם התובע סיפק לנתבעת שירותים באמצעות עסק עצמאי בבעלותו. אין מחלוקת כי במהלך התקשרותו עם הנתבעת התובע היה בעל מניות בחברת "מכון איילון" וקיבל ממנה תלושי שכר (שעל נפקותם נעמוד בהמשך). עם זאת, לא שוכנענו מהמארג הראייתי שנפרש בפנינו כי למכון איילון קיימת כיום פעילות אחרת מלבד השכרת הנכס בו פעל מכון הרישוי לנתבעת. לכן, לא הוברר איזה שירותים יכול היה התובע לספק לנתבעת באמצעותה.

     

47. לבד מהאמור, לא שוכנענו כי התובע ביצע במכון איילון תפקיד כלשהו כשכיר, מלבד היותו בעל מניות, כאשר נושא זה מתקשר אף למבחן "התלות הכלכלית" שנועד לבחון האם לתובע הייתה תלות כלכלית בתובעת באופן המהווה סממן לקיומם של יחסי עבודה.

     

48. התובע צירף לתצהירו את תלושי השכר שקיבל ממכון איילון וכן טפסי 106 שנתיים (ר' נספח ו' לתצהיר התובע) ובנוסף הצהיר והעיד כי מדובר בתשלומים אותם הוא מקבל בגין חלקו בדמי השכירות שמשלמת הנתבעת למכון איילון, בגין שכירת מכון הרישוי ברמלה ולא שכר עבודה (ר' ס' 18-19 לתצהיר התובע וכן עדותו בעמ' 6 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 7-10). התובע העיד עוד כי בעבר היה שכיר במכון איילון וכאשר מכון הרישוי נסגר, קיבל פיצויי פיטורים (שם, שורות 13-18).

     

49. עיון בתלושי השכר האמורים, מעלה כי התובע קיבל תשלומים של כמה אלפי שקלים בחודש כ"בעל שליטה", וכי לא מצוינות בהם זכויות סוציאליות כגון פנסיה, חופשה, הבראה וכד', כמו גם ימי ושעות עבודה. מלבד האמור, העיד בפנינו אחד מבעלי המניות האחרים במכון איילון, מר סמי אקהויז, אשר העיד כי כל אחד מבעלי המניות של מכון איילון מקבל את חלקו בשכירות של מכון הרישוי על פי כמות המניות שיש לו וכי התשלום עבור השכירות מתבצע באמצעות תלוש שכר "לא לכולם" כאשר הוא אישית מקבל את התשלום כנגד חשבונית (ר' עמ' 10 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 13-19).

     

50. גם היקף עבודתו של התובע בנתבעת תומך במסקנה כי לא היה שכיר במקום אחר, לרבות ב"מכון איילון". התובע העיד בתצהירו כי עבד בנתבעת במשרה מלאה של 6 ימים בשבוע, 9 שעות ביום, כאשר בשלב מסוים הפחית את אחוז משרתו ל 4-5 ימים בשבוע (ר' ס' 25 ו-27 לתצהיר התובע). בעניין זה הנתבעת הודתה כי לפחות בתחילת עבודתו התובע עבד אצלה במתכונת המתאימה למשרה מלאה, כאשר בדיון קדם המשפט טען בא כוחה כי "ייתכן שבמהלך שנות ה-2000 היקף המשרה שלו הייתה מלאה. בשלב מסוים היקף העבודה הלך והידלדל" (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 17.9.2020, שורות 6-7).

     

51. לעניין היקף עבודתו של התובע בנתבעת העיד מר בן דוד -

    "ש. איך הוא עבד במכון איילון אם עבד כל יום אצלכם?

    ת. לפי תלושי שכר שראיתי כן עבד גם במכון איילון בתקופת עבודתו אצלנו"

     

    (ר' עמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 14-15).

     

    אלא שכפי שקבענו, לא ניתן להסיק מתלושי השכר כי התובע היה שכיר במכון איילון.

     

52. כן נשאל מר בן-דוד בחקירתו האם היחס לתובע היה שונה ולכך השיב –

    "ש. התייחסתם אליו אחרת?

    ת. עובד, עובד בשעות עבודה בין 7 וחצי ל 4 וחצי ומחויב להגיע כל שבוע לפי שעות עבודה. התובע עבד לפי יכולתו ורצונו, היו ימים שאמר שלא יכול להגיע. דיווח בד"כ לי או בימים מסוימים לאבא שלי, לא זוכר במדויק"

     

    (ר' עמ' 14 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 6-9).

     

53. הנתבעת לא פירטה ולא הוכיחה מהי התדירות בה הודיע התובע כי אינו יכול לעבוד, כאשר בדיון בפנינו הוצג יומן עבודה של התובע מחודש דצמבר 2015 (נ/1) ממנו עלה כי התובע עבד 26 ימים בחודש ב"אוויס" בעיר רחובות. כן הוצג יומן מחודש יולי 2015 (נ/2). בעניין זה העיד התובע –

     

    "ש. מציג לך רשימה, זה אתה ערכת?

    ת. כן. ברשימה כתוב אוויס, אני עבדתי שנה שלימה, מנהל העבודה עבר תאונה קשה...

    ...

    ש. מצביע לך, יום שלישי, ימי שישי, אמרת שלא עבדת בימים האלה?

    ת. זה בקומפיטסט תל אביב, שם הייתי מחויב היות והייתי הבוחן היחידי עם עוזר שהייתי חייב יום יום להופיע לעבודה 6 ימים בשבוע, בגלל זה מופיע יום שלישי ויום שישי שם עבדתי רצוף.

    ש. מציג לך דף נוסף מיומן עבודה מ7/15?

    ת. ברגע שהיו מחליטים שאני צריך לבוא הייתי בא בלי קשר להסכם שעשיתי. ברגע שהיה לחץ עבודה היו קוראים לי, גם בימי שלישי ובימי שישי, לפי הצורך של העבודה במכון.

    ש. תסכים שהיו תקופות למשל שהבן שלך לצערנו היה חולה, ולא הייתי (צ"ל "היית", מ.ק) מספיק פנוי ואמרת שאתה לא יכול לבוא?

    ת. קודם כל היו ימים שלא הייתי צריך לעבוד הם התקשרו ושאלו אם אני יכול לבוא ולפי הצורך נעניתי אבל בימים שהיתי צריך לבוא הייתי מגיע".

     

    (עמ' 5-6 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 24-36, 1-6 בהתאמה).

     

54. עוד יש לציין כי בחשבוניות שצירף התובע לתצהירו, אותן הנפיק לנתבעת לאורך השנים (נספח ז' לתצהיר התובע) צוינו החל משנת 2007 גם ימי העבודה שעבד התובע אשר נעו במרבית המקרים בין 11 ימי עבודה בחודש ל-18 ימים או יותר (ר' לדוגמה חשבונית לחודש 4/2014 בו עבד התובע 22 ימים).

     

55. מכאן, כי גם היקף עבודתו של התובע כפי שהוצג בפנינו ולא נסתר ע"י הנתבעת, תומך במסקנה כי לא עבד במקומות אחרים במקביל לנתבעת, על אף שלכאורה יכול היה לעבוד במקום אחר בחודשים בהם עבד ימי עבודה מועטים, אולם הדבר לא נטען ע"י הנתבעת ולכן נותר בגדר השערה בלבד. יש אף לזכור כי בשנת 2007, בה לפי הנטען ירד היקף משרתו, היה התובע בן 69 וכי במועד פיטוריו היה גילו 81 שנה, עניין שאף בו, יש להשליך על היקף העבודה בו בחר לעבוד.

     

56. נוכח האמור, הראיות שהציג התובע, כמו גם עדותו של מר אקהויז, מצביעות על כך שהתשלומים ששולמו לתובע ממכון איילון לא היו עבור שכר עבודה ולכן שוכנענו כי התובע לא עבד במכון איילון במקביל לעבודתו בנתבעת ולא העניק לנתבעת שירותים באמצעות מכון איילון או באמצעות עסק אחר מטעמו. כפועל יוצא, מתקיים בעניינו הפן השלילי של מבחן ההשתלבות. אף מבחן "התלות הכלכלית" תומך בקיומם של יחסי עבודה בין הצדדים, שכן התובע היה תלוי בנתבעת לפרנסתו ולא הועסק כשכיר במכון איילון או במקום אחר.

     

57. אשר ליתר המבחנים שנקבעו בפסיקה: הוכח כאמור לעיל כי התובע עשה את עבודתו בעצמו (מבחן "הקשר האישי") בתחנות השייכות לנתבעת, קיבל ממנה ביגוד ועשה שימוש בציוד השייך לה. התובע אף ענד תג זיהוי עם לוגו של הנתבעת עליו (נספח ט' לתצהיר התובע) ועבר קורסים והשתלמויות מטעם הנתבעת (ר' נספח י"א לתצהירו).

     

58. זאת ועוד, על אף שהתובע לא היה מחתים כרטיס, העיד מר בן דוד כי התובע נהג לדווח לו על ימי עבודתו, או לאביו המנוח, שניהל את הנתבעת לפניו (ר' עמ' 14 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 8-9), כאשר אין באי החתמת הכרטיס, כשלעצמה, כדי להצביע על כך שלא היה עובד, בהינתן העובדה שהנוהג שהתפתח בין הצדדים הוא כי השכר שולם לתובע לפי דיווחיו. אלמנט נוסף התומך בהיותו של התובע עובד שכיר הוא אף תקופת ההתקשרות הארוכה בינו לבין הנתבעת, שעמדה על 19 שנה.

     

59. אשר על כן, ממכלול התמונה שהצטיירה לנגד עינינו, ועל אף אופן תשלום התמורה בין הצדדים, שוכנענו כי יש להכיר בתובע כעובד שכיר של הנתבעת, כאשר מרביתם המכריע של המבחנים עליהם עמדנו לעיל מטים את הכף לעבר דחיית טענת הנתבעת בדבר העדר יחסי עובד מעסיק.

     

60. הנתבעת הקדישה חלק ניכר מסיכומיה לשאלת חוסר תום לבו של התובע, שלטענתה יש בו כדי לשלול את ההכרה במעמדו כעובד. אלא שכפי שציינו לעיל, הדעה כי התנהלות חסרת תום לב של עובד שוללת את עצם קיומם של יחסי העבודה בין הצדדים לא התקבלה בסופו של יום כהלכה בפסק הדין בעניין כותה, אלא נותרה בדעת מיעוט. דעת הרוב קבעה מפורשות כי אין לשקלל את תום הלב של העובד במסגרת השלב הראשון של בחינת קיומם של יחסי העבודה. כפועל יוצא, גם בענייננו אין מקום לשלול את ההכרה במעמדו של התובע כעובד על סמך מבחן תום הלב, זאת אף כי חלק מעדותו לעניין אופן קבלתו לעבודה ודרישתה של הנתבעת דווקא להתקשר עימו בדרך בה התקשרה – מוקשים בעיננו ולא מצאנו את עדותו של התובע בעניין זה משכנעת או מניחה את הדעת. עוד אין נפקות לכך שהתובע היה מודע למתכונת העסקתו לכל אורך שנות עבודתו בנתבעת בהתאם להלכה, כאשר לעניין זה יפים דבריה של כב' השופטת סיגל דוידוב מוטולה בפסק דין כותה, לפיהם "אין כל רלוונטיות בהתאם לפסיקה לכך שהמערער מכיר את ההבדלים בין שכיר לעצמאי, או לכך שלא ביקש במהלך השנים את שינוי מתכונת העסקתו" (ר' סעיף 43 לחוות דעתה).

     

    השלב השני - חישוב זכויותיו של התובע

61. מכאן, עלינו לפנות לשלב השני ולערוך התחשבנות בדיעבד בכל הנוגע לזכויות הסוציאליות להן זכאי התובע מכוח מעמדו כעובד. בפסק הדין כותה קבעה כבוד הנשיאה וירט-ליבנה, על דעת כל שופטי ההרכב, כי מקום בו נקבע בדיעבד כי מתקיימים יחסי עבודה בין צדדים יש לדון בשני סוגי פיצוי: פיצוי ממוני ופיצוי לא ממוני (ר' סעיף 65 לחוות דעתה של הנשיאה).

     

62. וכך פסקה כבוד הנשיאה וירט-ליבנה בכל הנוגע לפיצוי הממוני:

     

    "בשלב זה מבוצעת תחילה השוואת עלות המעסיק לתמורה הקבלנית - לצורך בחינת השאלה אם נגרם לעובד נזק ממוני יש לבדוק את הפער (שיכונה גם ה"דלתא") בין עלות המעסיק לפי השכר החלופי (ככל שהוכח שכר כאמור) לבין התמורה הקבלנית, וזאת נכון ליחידת הזמן הרלוונטית (שכר שעתי/יומי/חודשי). עלות המעסיק כוללת את הזכויות הסוציאליות המוקנות בחוקי המגן ובצווי ההרחבה הכלליים; זכויות סוציאליות נוספות המוקנות באותו מקום עבודה (בכלל או ביחס לעובדים מסוגו של העובד התובע); וכן את דמי הביטוח שיש לשלם בגין עובד שכיר למוסד לביטוח לאומי.

     

    את התחשיב יש לבצע בהתאם למאפייניו של כל עובד וכל מקום עבודה, אך דרך כלל הזכויות הסוציאליות מכוח חוקי המגן וצווי ההרחבה הכלליים כוללות פיצויי פיטורים; הפקדה לתגמולים; חופשה; מחלה; חגים; דמי הבראה; הוצאות נסיעה. כמו כן במקומות עבודה רבים מקובלת גם הפקדה לקרן השתלמות. אשר לדמי הביטוח הלאומי יש להתאים זאת למאפייני העובד הספציפי. מטעמי נוחות ועל מנת לשמור על מכנה משותף אחיד במידת האפשר - ניתן לבצע את החישוב ביחס לחודש העבודה האחרון (אלא אם קיימת הצדקה בנסיבות העניין לחשב אחרת), ובמידת הצורך - להכפילו במספר חודשי העבודה אך לא יותר מתקופת ההתיישנות (שבע השנים שקדמו להגשת התביעה).

     

    נדגיש כי הנטל להוכיח זאת מוטל על המעסיק. משמעות הדברים היא כי במקרים בהם מוכיח המעסיק שכר חלופי, היינו משכנע את בית הדין מה הוא השכר שהיה משולם לתובע לו היה מסווג מלכתחילה כעובד - יחושבו זכויות העובד בהתאם לשכר החלופי שייקבע. הראיות לשכר החלופי עשויות להיות, ולא כרשימה סגורה, שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת השכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים, למשל באמצעות חוות דעת מומחה במקרה שאין עובדים בתפקידים דומים; או ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או נקבע בתום לב וכדין בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, הכל בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית.

     

    ככל שלא הוכח שכר חלופי - לא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך - תחושבנה הזכויות לפי התמורה הקבלנית שקיבל המועסק כ"עצמאי". דהיינו יש לפסוק את הזכויות הסוציאליות הכספיות בהתאם לתמורה הקבלנית ששולמה בפועל, ואין כלל "דלתא". עם זאת, ייתכן כי גם במקרה כזה תהא הצדקה לפסוק פיצוי לא ממוני, בהתאם לקווים המנחים שיפורטו להלן וכלל נסיבות העניין.

     

    עם זאת, במקרה שבו המעסיק הוכיח את השכר וישנו פער בין השכר ששולם בפועל לעובד במהלך תקופת העבודה ("התמורה הקבלנית") לבין עלות המעסיק לפי השכר שכר החלופי - ניתן יהיה במסגרת ההתחשבנות לקזז מהעובד את הסכומים להם הוא זכאי כתוצאה מההכרה בדיעבד במעמדו כעובד וזאת עד לגובה הפער שבין התמורה "הקבלנית" לבין עלות המעסיק לפי השכר החלופי כפי שנקבע עבורו".

     

63. לטענת התובע, הנתבעת כשלה בהוכחת השכר החלופי, שכן בחרה שלא לצרף תלושי שכר של מנהלים מקצועיים המקבילים לתפקידו, ואף לא צירפה תלושי שכר של עובדים שעבדו עמו בסניף תל-אביב, וחלף זאת בחרה בקפידה תלושים של שלושה עובדים בעלי וותק נמוך משלו, שאף לא ניתן לדעת מה היה תפקידם בנתבעת. לפיכך, לטענת התובע, לא ניתן להשוות את שכרו לשכרם של עובדים אלו (ר' ס' 42-69 לסיכומי התובע).

     

64. הנתבעת מנגד, טוענת כי אין כל משמעות להגדרתו של התובע כ"מנהל מקצועי" מבחינת שכר, וכי די בתלושי השכר שהציגה, של שלושה בוחני בדיקה ממכונים שונים, על מנת לעמוד בנטל המוטל עליה להוכחת השכר החלופי, כאשר עולה מהם כי השכר ששולם לתובע היה גבוה משמעותית מהשכר ששולם לעובדים אלו. בהתאם לכך, טוענת הנתבעת, יש להשוות את התמורה ששולמה לתובע, בסך 540 ₪ ליום עבודה, לשכר ברוטו בסך 360 ₪ ליום עבודה בממוצע לעובד באותו תפקיד, כאשר מבחינת עלות המעסיק מובילים החישובים לסך של 502 ₪ ביום (ר' ס' 99-111 לסיכומי הנתבעת).

     

65. לאחר עיון בראיות ושקילת טענות הצדדים, וכאשר על הנתבעת מוטל נטל הוכחת השכר החלופי בהתאם להלכה הפסוקה, סברנו כי לא עלה בידי הנתבעת להוכיח את השכר החלופי, לפיו יש לקבוע את זכויותיו של התובע כעובד. בנקודה זו יש לציין כי בין הצדדים ניטשה מחלוקת מה היה תפקידו של התובע בנתבעת – האם בוחן רכב בלבד או "מנהל מקצועי". בעניין זה שוכנענו כי התובע אכן היה מנהל מקצועי מבחינה פורמאלית, וזאת הן לאור המסמכים שצירף לתצהירו בהם צוין כי הוא מנהל מקצועי (ר' נספח ח', ט' ו-י"א לתצהיר התובע) והן לאור עדותו של מר בן דוד, ממנה עלה כי אינו חולק למעשה כי התובע היה מנהל מקצועי וכי המחלוקת היא האם נלווית לכך אחריות מקצועית או שמא מדובר בעניין רישומי בלבד, שאין לו נפקות כלשהי מלבד "כותרת" התפקיד (ר' עדותו של מר בן דוד, עמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 15-19; עמ' 13 שורות 20-23, 29-35).

     

66. גם אלמלא היינו מגיעים למסקנה כי התובע היה "מנהל מקצועי", ממילא הנתבעת לא הוכיחה מה היה תפקידם של אותם שלושה עובדים אליהם ביקשה להשוות את שכרו של התובע. כך, תפקידם של אותם עובדים לא משתקף מתלושי השכר שצירפה הנתבעת (ר' נספחים 2-4 לתצהיר מר בן דוד), וגם גרסתו של מר בן דוד השתנתה בעניין זה, כאשר בתחילה העיד בתצהירו כי מדובר בבוחני בדיקה (ר' ס' 26 לתצהירו) אך בעדותו שינה את גרסתו והעיד כי היו מנהלים מקצועיים (ר' עמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 8-9). בהמשך אף הודה כי לא ניתן ללמוד מתלושי השכר כי אותם עובדים היו בוחני רכב ולא עובדי ניקיון וכי יש להסתמך רק על הצהרתו בעניין זה (ר' עמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 18-19). בעניין זה חשוב להדגיש, כי איש מעובדים אלו לא זומן לעדות ע"י הנתבעת, ויש לזקוף את הדבר לחובתה בהתאם להלכה לפיה אי-זימונו של עד רלוונטי להוכחת גרסת בעל דין, שיכול היה להביאו לעדות, פועל לחובת הנמנע (ר' לדוג' ע"א 50/89 קופל (נהיגה עצמית) נ' טלקאר, פ"ד מד (4) 595, 602). מכאן, שבין אם התובע שימש כבוחן רכבים ובין אם שימש כמנהל מקצועי, הנתבעת לא עמדה בנטל להציג שכר חלופי של בעל תפקיד מקביל.

     

67. כמו כן, אין חולק כי מדובר בשלושה תלושים של עובדים שלא עבדו בסניף ת"א של הנתבעת, מקום עבודתו של התובע חלק ניכר מהזמן (ר' עמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 2-3). גם הוותק של כל אחד מעובדים אלו הוא נמוך משמעותית מזה של התובע ונע בין חודשיים בודדים ל-7 שנים, בעוד אין חולק כי התובע עבד בשורות הנתבעת 19 שנה, וותק משמעותי ביותר שלא הוצג עובד מקביל בעל וותק שווה ערך אליו, כאשר בחקירתו לא סיפק מר בן דוד הסבר לכך (ר' עמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 16-17). זאת ועוד, מדובר בתלושים הרלוונטיים לשנים 2014-2015, ארבע שנים ויותר טרם הגשת התביעה, ולא ברור מדוע לא הגישה הנתבעת תלושים עדכניים של עובדים המועסקים בשירותיה נכון למועד הגשת התביעה או מדוע בחרה שלא להגיש רצף תלושים ביחס לעובדים אלו, אלא הסתפקה בהצגת תלושים בודדים שלא ניתן ללמוד מהם אודות שכרם של אותם עובדים, כאשר כפי שציינו – אף לא ניתן לקבוע כי עסקו בעבודה זהה/ דומה לזו של התובע. הנתבעת אף לא צירפה את תלוש השכר של העובד השכיר שהעסיקה במקום התובע, ויש לזקוף את הדבר לחובתה מהבחינה הראייתית.

     

68. הנתבעת אף לא הציגה ראיות אחרות להוכחת השכר החלופי, כגון אותן ראיות שפורטו בחוות דעתה של כבוד הנשיאה וירט-ליבנה בפסק הדין כותה.

     

69. עד הנתבעת, מר יחזקאל בן דוד, העיד לעניין זה בחקירתו כי לא מצא צורך להביא את אותם עדים לעדות או לצרף תלושי שכר של בוחנים שעבדו יחד עם התובע (ר' עמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 4-11, עמ' 13 שורות 3-4). בנוסף, לא סיפק הסבר מניח את הדעת מדוע צירף רק תלוש שכר אחד של כל עובד (שם, עמ' 12 שורות 28-29). עוד העיד כי לשיטתו ניתן להשוות בין עובד בעל וותק של חודשיים לעובד בעל וותק של 19 שנה כתובע, וכי הוא מציע את אותו השכר לעובד עם ניסיון של 7 שנים לעומת זה בעל ניסיון של 15 שנה, על אף שמיד אחר כך העיד כי ישנן עליות שכר לאורך השנים (ר' עמ' 12-13 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 30-34, 5-6 בהתאמה).

     

70. לא זו אף זו. כשנשאל מר בן דוד כיצד ניתן לדעת מהו תפקידם של העובדים אליהם ביקשה הנתבעת להשוות את התובע, השיב "אתה יכול לדעת רק ממה שאני מצהיר בפניך בשבועה. אם תרצה טבלה אביא" (ר' עמ' 13 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 18-19). אלא שגם לאחר דברים אלו לא הגישה הנתבעת בקשה מתאימה להוספת ראיות, ואף בסיכומיה המשיכה להסתמך על אותם שלושה עובדים.

     

71. נוכח האמור, עולה כי הראיה היחידה שהציגה הנתבעת בעניין השכר החלופי היא שלושה תלושי שכר בודדים הרלוונטיים למועד של 4 שנים לפני הגשת התביעה, השייכים לשלושה עובדים שלא עבדו עם התובע באותו סניף, שלא ניתן לדעת האם ביצעו את אותה עבודה או עבודה מקבילה כשלו ושוותקם בשורות הנתבעת נמוך משמעותית מוותקו של התובע.

     

72. על כן, אין מנוס מהגעה למסקנה, נוכח הנתונים שהעמידה בפנינו הנתבעת, כי זו לא עמדה בנטל המוטל עליה, בהתאם לפסק דין כותה, להוכיח מהו השכר החלופי לפיו יש לחשב את זכויותיו של התובע. משכך, ובשים לב לנטלי ההוכחה בעניין, בהתאם לפסק הדין בעניין כותה, תחושבנה הזכויות לפי התמורה הקבלנית שקיבל התובע בפועל, קרי 540 ₪ ברוטו ליום עבודה.

     

73. טרם נפנה לחישוב הזכויות הפרטניות אותן תבע התובע נציין כי בכתב התביעה אמנם טען לתחולת צו ההרחבה בענף המוסכים (ר' ס' 3 לכתב התביעה) אולם טענה זו נטענה באופן לקוני ללא כל פירוט, כאשר הנטל בעניין מוטל על כתפי הטוען לכך, ואף נראה כי התובע זנח טענה זו בסיכומיו. לפיכך, לא מצאנו לקבוע כי יש להחיל צו הרחבה זה על יחסי הצדדים.

     

74. זכאות התובע לפיצויי פיטורים: מאחר שהתובע סיים את עבודתו בנתבעת בגיל 81, קרי לאחר גיל פרישה, אין משמעות לשאלה האם פוטר או התפטר לעניין זכאותו לפיצויי פיטורים. בעניין זה קובע סעיף 11(ה) רישא לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 כי "התפטר עובד לאחר שהגיע לגיל הפרישה, כמשמעותו בחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים". בהתאם, זכאי התובע לפיצויי פיטורים בהתאם לסך הנתבע על ידו 220,405 ₪, בהיעדר תחשיב נגדי מטעם הנתבעת ולאחר שמצאנו כי חישובו של התובע לקח בחשבון את היקף משרתו שפחת החל משנת 2007.

     

75. הפקדות לגמל (חלק מעסיק): התובע צירף לכתבי טענותיו טבלת תחשיב המפרטת את הפיצוי לו הוא זכאי בגין חלף הפקדות לפנסיה (חלק המעסיק) (ר' ס' 70 לתצהירו, ס' 103 לסיכומיו). עיון בטבלה זו מעלה כי השכר הנכלל בה תואם את השכר ששולם לו בהתאם לחשבוניות שהציג, ללא המע"מ (ר' נספח ז' לתצהירו) ולכן ניתן להסתמך עליה, בפרט בהיעדר תחשיב נגדי מצד הנתבעת. עם זאת, מאחר שאחוזי ההפקדות שחושבו ע"י התובע היו גבוהים מהקבוע בצו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה 2011, יש להתאימם לקבוע בצו ולפסוק לו סך של 41,600 ש"ח בהתאם לחישוב שלהלן, בכפוף למגבלת ההתיישנות, עבור 7 השנים טרם הגשת התביעה:

     

    שנה	שכר	אחוזי הפרשה	זכאות
    2012	20041	4.16%	833.7056
    2013	78541	5%	3927.05
    2014	110499	6%	6629.94
    2015	106808	6%	6408.48
    2016	72583	6%	4354.98
    2016	72281	6.25%	4517.563
    2017	99123	6.50%	6442.995
    2018	111041	6.50%	7217.665
    2019	19503	6.50%	1267.695
    			41600.07

     

76. זכאות לפדיון חופשה: בהתאם לפסיקה זכאי העובד לתבוע פדיון חופשה בגין שלוש שנות עבודתו האחרונות ושנת העבודה השוטפת בלבד (ע"ע (ארצי) 547/06 משה כהן נ' ויליאם אנויה, מיום 8.10.17). על כן, התובע זכאי לפדיון עבור 74 ימי חופשה (23 ימי חופשה בשנה עבור שלוש שנות עבודתו המלאות האחרונות בתוספת 5 ימי חופשה עבור השנה השוטפת, באופן יחסי לתקופת העסקתו בה) בשווי של 74X540 ₪ = 39,960 ₪.

77. זכאות לדמי הבראה: סעיף 5(ב) לצו הרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש 2017, קובע כי "עובד יהיה זכאי לדמי הבראה, רק לאחר שהשלים את שנת עבודתו הראשונה במקום עבודתו; עובד כאמור, יהיה זכאי גם לחלק היחסי בעבור חלק מהשנה". באשר לעובדים במשרה חלקית קובע סעיף קטן (ג) כי קצובת ההבראה תשולם באופן יחסי לחלקיות המשרה.

     

78. עבור השנים 2012-2015 זכאי התובע ל-8 ימי הבראה בשנה, ועבור השנים 2016-2019 זכאי התובע ל-9 ימי הבראה בשנה. בהתאם, זכאי עבור כל התקופה ל-55 ימי הבראה, כאשר בהתאם לחלקיות משרתו, העומדת לפי טענת הנתבעת שלא נסתרה על 73%, זכאי התובע לסך של 378 ₪ ליום הבראה X 55 ימים X 73% = 15,176 ₪.

     

79. זכאות לדמי חגים: הזכות לתשלום דמי חגים בכל הנוגע למגזר הפרטי מעוגנת בהסכם הקיבוצי הכללי בכלל המשק מיום 9.1.1995, אשר הסדיר, בין היתר, את הזכאות לדמי חגים בכלל המשק, וכן בצו ההרחבה של אותו הסכם קיבוצי כללי (פורסם בי"פ תש"ס מס' 4895 מיום 21.6.2000 עמ' 4002). סעיף 7(א) לצו ההרחבה של ההסכם הקיבוצי הכללי קובע:

     

    "עובד לאחר 3 חודשי עבודה במקום העבודה, שלא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (יום לפני החג ויום אחרי החג), אלא בהסכמת המעביד, יהיה זכאי לתשלום מלא בעבור 9 ימי חג (2 ימי ראש השנה, יום הכיפורים, 2 ימי סוכות, 2 ימי פסח, חג שבועות ויום העצמאות). עובד לא יהיה זכאי לימי חג החלים בשבת".

     

80. על פי פסיקת בית הדין הארצי לעבודה, בתביעה לדמי חגים יש לבחון קיומה של זכאות לדמי חגים לגבי כל חג וחג, בשים לב להוראות המקור הנורמטיבי שחל. משכך, הנטל המוטל על העובד התובע דמי חגים הוא לפרט את ימי החג שבגינם הוא תובע, על מנת להראות כי מדובר ביום חג שעשויה לקום לו זכאות בגינו – למשל כי החג לא חל בשלושת חודשי העבודה הראשונים או ביום שבת (ע"ע (ארצי) 47268-07-13 אלכסנדר איליאסייב - כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ מיום 19.02.2017, להלן: "עניין איליאסייב").

     

81. לצד זאת הבהיר בית הדין הארצי בשורה של פסיקות כי תביעה המנוסחת באופן כוללני, ללא פירוט באיזה ימי חג מדובר, תוך שהתובע מסתפק במכפלה של מספר שעות העבודה במספר ימי החג השנתיים - לא תעמוד בנטל הראיה הראשוני המוטל על העובד (ר' לעניין זה עניין איליאסייב לעיל וכן ע"ע (ארצי) 35666-05-16 חברת השמירה בע"מ - אבנר סבהט מיום 27.07.2017 ו-ע"ע (ארצי) 38313-03-18‏ ‏ איל''ן איגוד ישראלי לילדים נפגעים - מיכאל מוחדינוב‏, מיום 1.6.2020).

     

82. בענייננו, הסתפק התובע בציון ימי החג שחלו בתקופת העסקתו ב-7 השנים האחרונות (ר' ס' 80 לסיכומי התובע). מלבד האמור, הרציונל העומד בבסיס תשלום דמי חג הוא להשוות את החסר של עובדים יומיים/שעתיים, ששכרם משולם על בסיס שעה/יום ואשר להבדיל מעובדים חודשיים אינם מקבלים שכר עבור ימי חג בהם אינם עובדים (ר' סע"ש (ת"א) 34675-12-15 חיים כהן נ' רדיו תשעים בע"מ, ניתן ביום 13.6.18). עיון בטענות הצדדים מעלה כי התובע היה "אדון לזמנו" וקבע עבור עצמו את לו"ז העבודה תוך שדיווח בסוף החודש על שעות עבודתו, כך שלא ניתן לומר כי עצם קיומם של ימי חג באחד מהחודשים בהם הועסק בהכרח פגע ביכולת השתכרותו. משכך, יש לדחות את תביעת התובע לדמי חגים.

     

83. פיצוי בגין פיטורים שלא כדין והודעה מוקדמת: לטענת התובע, במהלך יום עבודה ביקש ממנו מנהל הנתבעת להיכנס לחדרו, אז הודיע לו כי הוא מפוטר ואינו צריך להגיע יותר לעבודה. התובע טוען כי פוטר לאחר 19 שנות עבודה מבלי שנערך לו שימוע, מתוך ידיעה ברורה כי בגילו כבר לא ימצא עבודה אחרת. לפיכך, עותר התובע ברכיב זה לפיצוי בסך של 120,000 ₪ (ר' ס' 73-74 לתצהיר התובע, ס' 105-106 לסיכומי התובע). בתצהירו העיד מנהל הנתבעת, מר בן-דוד, כי:

    "במהלך חודש מרץ 2019, שכרנו את שירותיו של בוחן שכיר לעבודה כעובד מן המניין במכון בתל אביב... עקב כך זימנתי את ש' (התובע, מ.ק) לפגישה והודעתי לו כי מאחר והוא מגיע לעבודה רק בימים שמתאימים לו, ומבחינתנו לא ניתן להמשיך ולהתנהל כך, ולכן שכרנו בוחן שכיר לתחנה בתל אביב, אשר מחוייב להגיע לעבודתו מידי יום. בנסיבות אלה, הרי שלא נדרשים עוד כרגע שירותיו בתל אביב. הודעתי לו שככל שיהיה לנו צורך לשירותי בדיקת רכב באחת מהתחנות האחרות, אנחנו נקרא לו בשמחה"

     

    (ר' ס' 33-34 לתצהירו של מר בן דוד).

84. לעניין נסיבות סיום העסקת התובע, העיד בעדותו העיד מר בן דוד:

    "ש. סעיף 34 לתצהירך, זה לא מעשה פטורים?

    ת. לא. אין מה לפטר אם זה לא עובד שאתה לא יכול לפטר.

    ש. אתה לא חושב שראוי לזמן לשימוע לפני?

    ת. לא. אצלי הוא היה קבלן שמוציא חשבוניות. לא מגיע לו הודעה מוקדמת ולא פיצויים ולא כלום"

     

    (ר' עמ' 14 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 10-14)

     

85. למקרא דברים אלו, אין מנוס מהמסקנה לפיה התובע אכן פוטר על אתר ללא שימוע כדין. בפסיקה ענפה, מפורשת ועקבית קבעו בתי הדין לעבודה כי חובת השימוע היא "מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת אפשרות לסיום העסקתו של עובד, בין בדרך של פיטורים ובין בדרך של אי-חידוש חוזה עבודה" (ר' ע"ע 1027/01 גוטרמן – המכללה האקדמית עמק יזרעאל, 2003). עוד נפסק כי אין לראות בזכות הטיעון "טקס" גרידא שיש לקיימו כדי לצאת ידי חובה.

     

86. לצד זאת נפסק כי לא כל מקרה של אי מתן זכות שימוע לעובד לפני פיטוריו חייב להביא בהכרח לביטול הפיטורים או להענקת פיצוי כספי לעובד, וכי הדבר נתון לשיקול דעת בית הדין בהתאם לנסיבות המקרה:

     

    "סוג הסעד ושיעורו תלוי במידה רבה בנסיבות כל עניין, בטיבה של ההעסקה, בציפיותיו של העובד להתקשרות לאורך זמן, בצידוק מעשה הפיטורים, בהסדרים המיוחדים לכל מעסיק ובשיקולים אחרים כיוצאים באלה ובכל מקרה עניין זה נתון לשקול דעתה של הערכאה השיפוטית" (ר' ע"ע (ארצי) 701/07 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' שלומי תורג'מן, ניתן ביום 3.3.2009).

     

87. בפסיקת סכום הפיצוי שקלנו מחד את תקופת עבודתו הארוכה של התובע בשירות הנתבעת ואת אופן פיטוריו ללא שימוע מחד. מאידך שקלנו את העובדה שהנתבעת לא ראתה ב'זמן אמת' בעצמה כמעסיקתו של התובע וכן את מערכת היחסית העסקית המקבילה בין הנתבעת למכון איילון, מכוחה למעשה קיבל התובע כספים באופן 'עקיף' מן הנתבעת. עוד שקלנו את העובדה שבמועד פיטוריו היה התובע בן 81, קרי 14 שנה לאחר גיל פרישת חובה, גיל שבו אין חובה על המעסיק להמשיך להעסיקו (ר' עע"א (ארצי) 209/10 ליבי וינברגר –אוניברסיטת בר אילן, ניתן ביום 6.12.2012). בהתאם לאמור, תשלם הנתבעת לתובע ברכיב זה פיצוי בסך של 15,000 ₪ וכן חלף הודעה מוקדמת בסך 9,331 ₪.

     

88. כעת עלינו להידרש, כמצוות בית הדין הארצי בעניין כותה, אל נושא הפיצוי הלא ממוני.

     

89. בעניין זה קבעה כבוד הנשיאה וירט-ליבנה כי "נקודת המוצא היא שיש לפסוק פיצוי שכזה ושהנטל לשכנע כי אין להטילו מוטל על המעסיק" (ר' סעיף 67 לפסק דינה). כן ציינה כי בפסיקת פיצוי זה יש ליתן את הדעת לשורת שיקולים, ובכלל זאת מי הכתיב את מודל ההתקשרות בין הצדדים; מידת חוסר תום הלב מצדו של המעסיק או מצדו של העובד; ידיעתו של המעסיק שהוא מעסיק את העובד כעצמאי למרות היותו עובד לפי מבחני הפסיקה; קיומה של מערכת יחסים קיבוצית במקום העבודה המיטיבה עם ציבור העובדים ועוד. בנוסף לכך, יש לתת את הדעת אף לשיקולי הרתעה.

     

90. בענייננו, בנסיבות ההתקשרות שבפנינו, מצאנו כי אין מקום לפסוק לתובע פיצוי לא ממוני. בעניין זה, נתנו את דעתנו לחוסר תום הלב המשתקף מהתנהלות התובע לכל אורכה. ראשית, גרסתו ביחס לנסיבות ההתקשרות עם הנתבעת, לפיה נענה למודעה בעיתון, הייתה תמוהה ומוקשית בעיננו, בלשון המעטה. בעניין זה העיד התובע בחקירתו כי לאחר שהנתבעת רכשה את מכון הרישוי שהיה בבעלות מכון איילון, סייע למר יונה בן דוד, מנהל הנתבעת באותה עת, בקליטת העובדים ממכון איילון (ר' עמ' 7 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 11-18). על אף האמור, טוען התובע כי לא דובר עליו וכי הוא נאלץ לפנות לנתבעת באמצעות מודעה בעיתון. הדברים מוקשים ויש לומר זאת.

     

91. לא זו אף זו. שותפו של התובע במכון איילון העיד בתצהירו, כי במסגרת המו"מ עם הנתבעת להשכרת מכון הרישוי דרש באופן נחרץ מנציגיה להעסיק את התובע כבוחן רכב, ואף הפעיל בהקשר זה לחץ יחד עם התובע עצמו, כאשר התובע הועסק ע"י הנתבעת כעצמאי בהתאם לבקשתו (ר' ס' 7 לתצהירו של מר אקהויז). אף בחקירתו העיד מר אקהויז כי קליטתו של התובע בנתבעת היה חלק מהמו"מ לרכישת מכון הרישוי וכי התובע היה מודע לכך (ר' עמ' 10 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 28-30). אף מנהל הנתבעת, מר בן דוד, הצהיר כי התובע פנה אליו מספר פעמים והתחנן כי ייקח אותו לעבודה, מאחר שאיש לא היה מוכן להעסיקו בעקבות מעורבותו בפרשה במכון איילון (ר' ס' 17 לתצהיר מר בן דוד). משכך, גרסת התובע כי התקשרותו עם הנתבעת הייתה בהמשך ל"מודעה בעיתון" אליה פנה, הייתה לא אמינה בעינינו.

     

92. שנית, בשאלה מי יזם את ההתקשרות בין הצדדים באופן בו נעשתה, טוען התובע כי מנהל הנתבעת המנוח, מר יונה בן דוד ז"ל, דרש ממנו להוציא לו חשבוניות (ר' ס' 24 לתצהיר התובע). הנתבעת מנגד, טוענת כי התובע הוא שהתעקש להיות מועסק כקבלן עצמאי, משיקולי מס (ר' ס' 20 לתצהיר מר בן דוד). לאחר בחינת טענות הצדדים בהקשר זה, שוכנענו כי מבין הצדדים התובע הוא שהיה בעל אינטרס גבוה יותר להתקשר עם הנתבעת כעצמאי ולא כשכיר, מה שמטה את הכף לעבר מסקנה כי הוא שביקש לעבוד כנגד חשבוניות משך כל תקופת ההתקשרות. זאת, הן נוכח שיקולי מס שככל הנראה נבעו מן התשלומים שקיבל ממכון איילון עבור דמי השכירות, כאשר עדותו בעניין זה לא הייתה קוהרנטית (ר' עמ' 6 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 29-34) והן נוכח המעשים בהם היה מעורב בתקופת עבודתו במכון איילון, מכוחם ככל הנראה נשללה תעודת בוחן הרישוי שלו, וחודשה בתנאים מסוימים וייתכן כי אף יש ממש בטענות הנתבעת, כי בשל האמור איש לא היה מוכן להעסיקו (ר' עדות התובע בעמ' 8 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 8-12). מנגד, הנתבעת העסיקה ומעסיקה עובדים שכירים ומלבד התובע איש לא הועסק על ידה כעצמאי, כאשר לא הוצג בפנינו טעם אפשרי מדוע שדווקא התובע לבדו יועסק כנגד חשבוניות ולא כשכיר, כמו יתר העובדים, לרבות עובדיה של מכון איילון שנקלטו ע"י הנתבעת בעקבות המו"מ להשכרת מכון הרישוי.

     

93. מלבד האמור, גם מר יחזקאל בן דוד העיד כי לאורך השנים הציע לתובע להיות שכיר אך הוא סירב שוב ושוב (ר' עמ' 14 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2021, שורות 18-21). לפיכך, בשקילת גרסאות הצדדים מצאנו לקבל את גרסת הנתבעת, לפיה התובע הוא שביקש להתקשר עימה באופן בו התקשרו.

94. גם העובדה שהתובע המתין זמן כה רב, 19 שנה, במהלכן המשיך לקבל כספים כנגד חשבוניות תוך שהוא מקבל כספים במקביל מהנתבעת עבור דמי השכירות של מכון הרישוי בכובעו כבעל מניות במכון איילון – אומרת דרשני. במאמר מוסגר נציין כי התנהלות זו אף גרמה נזק ראייתי משמעותי לנתבעת, נוכח פטירתו של מנהלה לשעבר, מר יונה בן דוד ז"ל, טרם הגשת התביעה, באופן שלא יכול היה להעיד בהליך ולהפריך את טענות התובע. דברים אלו יפים בפרט כאשר התובע מבקש להסתמך על הסכמות אליהן הגיע, לטענתו, עם מר בן דוד המנוח, תוך ידיעה כי אין באפשרות הנתבעת להפריכן.

     

95. עוד יש ליתן את הדעת לכך שהנתבעת לא העסיקה ואינה מעסיקים עובדים נוספים מלבד התובע כעצמאים ולכן שיקולי הרתעה במקרה זה אינם אפקטיביים יתר על המידה. בנוסף, מדובר בחברה פרטית ולא בקביעת יחסי עובד מעסיק בדיעבד במגזר הציבורי, ועל כן הנזק הלא ממוני שנגרם לתובע הוא פחות בהיבט זה (השווה לדוג': סעש (ת"א) 67657-01-17‏ אינה ארואטי - עיריית רמת גן‏, ניתן ביום 28.10.2021).

     

96. על יסוד האמור, מצאנו כי הנתבעת הרימה את נטל השכנוע המוטל עליה כי מדובר במקרה המצדיק אי פסיקת פיצוי לא ממוני וכך אנו קובעים.

     

     

    סוף דבר

     

97. תביעתו של התובע התקבלה בחלקה, כמפורט לעיל. הנתבעת תשא בסכומים הבאים, שישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין:

    • פיצויי פיטורים בסך 220,405 ₪;

    • חלף הפקדות לפנסיה (חלק מעסיק) בסך 41,600₪;

    • פדיון חופשה בסך 39,960 ₪;

    • דמי הבראה בסך 15,176 ₪;

    • חלף הודעה מוקדמת בסך 9,331 ₪;

    • פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך 15,000 ₪;

       

      סך הכל: 341,472 ₪.

       

      הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל, להוציא סעיף ו'.

       

98. נוכח תוצאת הדברים תישא הנתבעת בהוצאות התובע בסך 10,000 ש"ח, שישולמו אף הן תוך 30 יום מהיום.

     

99. זכות ערעור כדין לבית הדין הארצי לעבודה.

     

    ניתן היום, כ"ד כסלו תשפ"ב, (28 נובמבר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

    גב' רונית עזר נציגת ציבור עובדים		מירב קליימן , שופטת אב"ד		מר חגי אליעזר עינת נציג ציבור מעסיקים