ירון נ' מרשק

1.התובע והנתבעת הינם חברי ילדות. חברותם נמשכה לאורך למעלה משלושה עשורים, ונקטעה בשל האירועים שבהם נדון להלן. השאלה המרכזית שבה עלינו להכריע היא זו: האם העסיקה הנתבעת את התובע כעובד שלה במשך קרוב לשנתיים, במסגרת מיזם עסקי לביצוע שיחות טלפון חינם דרך אפליקציה לטלפון סלולרי, ונותרה חייבת לו את רוב שכר עבודתו וזכויותיו כעובד?

התשתית העובדתית ומהלך ההתדיינות

2.הנתבעת הינה אשת עסקים, בעלת אזרחות כפולה ישראלית ורומנית, ובעלת מספר חברות ועסקים ברומניה. במהלך יולי 2010, לאחר שלא היו בקשר במשך תקופה ארוכה, פנתה הנתבעת לתובע וביקשה להיפגש עימו. במהלך פגישה שקיימו השניים בבית-קפה, ביררה עימו התובעת את האפשרות שיתחיל לעבוד כמנהל במיזם עסקי, שאותו היא הקימה ביחד עם שותף בשם מר דני פיירשטיין (להלן: פיירשטיין). הנתבעת הסבירה לתובע שמדובר במיזם לפיתוח אפליקציה לטלפונים ניידים שבאמצעותה ניתן יהיה לבצע שיחות טלפון בחינם לחו"ל (להלן: מיזם דהפון). זאת, בתקופה שבה שיחות טלפון רגילות לחו"ל עלו עדיין כסף רב. הנתבעת הסבירה שהכוונה היא שהוא ינהל את פעילות המיזם בארץ. בהמשך לפגישה שקיימו השניים בבית-קפה, בוצע לתובע ראיון עבודה על ידי הנתבעת ופיירשטיין, ראיון שהתקיים בביתה של הנתבעת. בין הצדדים קיימת מחלוקת עובדתית בשאלה מה סוכם בין הצדדים בעקבות אותה פגישה.

לטענת התובע, בעקבות הפגישה סוכם בין הנתבעת ובינו שהתובע ישמש כמנכ"ל מיזם דהפון, וליתר דיוק מנכ"ל החברה שתוקם והמיזם יפעל באמצעותה. זאת, תמורת שכר של 15,000 ₪ נטו (השווה ל- 22,463 ₪ ברוטו), תוך שסוכם שהתובע יתחיל לעבוד באופן מידי, אך שכרו החודשי הראשון ישולם עבור ספטמבר 2010. בנוסף, טוען התובע שהובטח לו באופן אישי על ידי הנתבעת שהוא יקבל 10% ממניות החברה שעתידה לקום ושבמסגרתה יפעל המיזם.

גרסתה של הנתבעת שונה בתכלית. לפיה, ביחד עם פיירשטיין היא היתה בעלת מניות בחברה שכבר היתה רשומה ברומניה, שמיזם דהפון נכלל בפעילותה (להלן: החברה הזרה). לטענתה, פיירשטיין והיא ראיינו את התובע לצורך עבודה בניהול "הנושאים הטכנולוגיים של החברה", תחילה לתקופת נסיון במשך מספר חודשים בישראל ובהמשך ככל שיוכיח את עצמו ישמש כמנהל החברה ברומניה. בסופו של דבר, לא נכרת בין הצדדים הסכם עבודה, אך הוסכם כי התובע יבצע פעילות עסקית עבור החברה, וככל שפעילותו זו תניב פרי, הוא יהא זכאי להינות ממנה.

3.כך או כך, אין מחלוקת שבמהלך תקופה שגם לגבי אורכה קיימת מחלוקת – 22 חודשים לטענת התובע, ופחות משנה לטענת הנתבעת – פעל התובע לקידום המיזם. זאת, בלא לקבל תמורה כלשהי למעט 30,000 ₪ ששולמו לו במהלך מרץ 2011 מחשבונה האישי של התובע (ובעלה), כנגד חשבונית, שעליה נרשם "ייעוץ וליווי פרוייקט – אוקטובר נובמבר 2010". לטענת התובע, מדובר בתשלום שכר עבודה, בעוד שלטענת הנתבעת מדובר בהחזר הוצאות ששולמו מחשבון שמשמש כחשבון החברה הזרה בישראל.

4.ביום 26.12.13 הגיש התובע תביעה על סך קרוב ל- 600,000 ₪ כנגד "Daphone חברה זרה (רומניה)" (להלן: החברה הזרה), כנגד הנתבעת ופיירשטיין, וכנגד ה"ה אברהם קיהן וניסים רחמים, שנטען שאף הם, כמו הנתבעת ופיירשטיין, הם בעלי מניות בחברה הזרה. בכתב התביעה טען התובע שהוא עבד עבור החברה הזרה במשרה מלאה במשך 22 חודשים, מיולי 2010 ועד אפריל 2012, תוך שהוא קיבל את שכר עבודתו רק עבור חודשיים ימים. התובע טען שהתקיימו יחסי עובד-מעסיק בינו ובין הנתבעים כולם וזאת למשך כל תקופת העבודה. כמו כן טען, שבנסיבות המקרה יש מקום להרמת מסך ההתאגדות כלפי בעלי המניות בחברה הזרה. הסעדים שהתבקשו היו השלמת שכר עבודה, צו עשה להעברת חלק ממניות החברה הזרה אליו, פיצויי פיטורים, זכויות סוציאליות נוספות ופיצוי על עוגמת נפש.

5.במהלך דיון קדם משפט שהתקיים ביום 11.3.15, הודיע התובע שהוא חוזר בו מהתביעה כנגד החברה הזרה, כמו גם מכל טענות הרמת המסך. בהתאם, בתום הדיון ניתנה לתובע הרשות להגיש כתב תביעה מתוקן. בכתב התביעה המתוקן נכללו כנתבעים אך ורק הנתבעת ופיירשטיין. לאחר שהוגש כתב הגנה מתוקן, ניתן צו להגשת תצהירי עדות ראשית, ונקבע מועד לדיון הוכחות ליום 31.10.16.

6.עוד בטרם התקיים דיון ההוכחות, נמסר לבית הדין כי בין הנתבעת ומר נסים רחמים מצד אחד, ובין פיירשטיין מצד שני, התנהל הליך משפטי בבית משפט השלום בתל-אביב, שעניינו סכסוך מר שהתגלע ביניהם בקשר עם הלוואות בעלים שניתנו על ידם כבעלי מניות עבור פעילות החברה הזרה. בפסק הדין (ת"א 62153-07-14 מרשק נ' פייארשטיין (5.7.16, כב' השופטת רחל ערקובי)) התקבלו טענות התובעים שם בעיקרן, ונקבע כי הם עצמם השקיעו ממון רב לטובת פעילות חברה הזרה, ואילו פיירשטיין לא עמד בתשלום חלקו (להלן ובהמשך נתייחס לפסק דין זה כאל פסק הדין בהליך המקביל). נקבע, שעל פיירשטיין לשלם לרחמים סך של כחצי מיליון ₪, וסכום של כ- 400,000 ₪ עליו לשלם לנתבעת. ביום 9.10.16 נמסר שבית המשפט המחוזי בתל-אביב הוציא צו לכינוס נכסים (פשיטת רגל) בעניינו של פיירשטיין, ובעקבות זאת עוכבו ההליכים כנגדו, והנתבעת נותרה כנתבעת יחידה בתיק.

דיון ההוכחות התקיים בסופו של דבר ביום 14.2.17. במהלכו, נחקר התובע, ונחקרה ביתו גב' רוני ירון שהגישה תצהיר מטעמו. כמו כן עדותה בתצהיר של רעייתו של התובע, גב' נחמה ירון, תוך שהנתבעת מוותרת על חקירתה הנגדית (עמ' 39 ש' 16). בהמשך דיון ההוכחות נחקר פיירשטיין כעד מטעם התובע. לבסוף, במסגרת דיון המשך שהתקיים ביום 8.3.17 נחקרה הנתבעת על תצהירה. לאחר סיום שלב ההוכחות הגישו הצדדים סיכומים בכתב. עתה, משנאספו אלה לתיק בית-הדין, הגיעה העת לדון ולהכריע בתובענה.

דיון והכרעה

טענת הסף בדבר השתק שיפוטי

7.לטענת הנתבעת, דין התביעה להידחות על הסף, בשל קיומו של השתק שיפוטי, שקם נוכח טענות עובדתיות סותרות מצידו של התובע (לפירוט והסבר אודות דוקטרינת ההשתק השיפוטי במשפט הישראלי, ראו: יששכר רוזן צבי ההליך האזרחי (נבו, 2015), 261 – 273). לטענתה, בכתב התביעה המקורי שהוגש בתיק זה טען התובע שהחברה הזרה ורק היא העסיקה אותו, וכנגד הנתבעים הנוספים הוא טען אך ורק להרמת מסך, ולא כי העסיקו אותו בהעסקה ישירה. דין טענתה זו של הנתבעת להידחות. מעיון בכתב התביעה המקורי עולה שכבר בו טען התובע "לקיומם של יחסי עובד – מעביד בינו לבין הנתבעים" כולם, ובפרט אל מול הנתבעת ופיירשטיין (ראו בסעיפים 23.1, 23.7 ו- 24) ואין בעצם העובדה שטען אז גם טענה חלופית להרמת מסך כדי לשנות. למעלה מן הנדרש נעיר שהטענה לקיומם של יחסי עבודה בין התובע לנתבעת הינה טענה משפטית, ולא טענה עובדתית, וככזו בוודאי שהתובע לא היה מנוע מלהעלותה במסגרת כתב התביעה המתוקן שהגיש. אשר לטענות על הבדלים כאלה ואחרים באופן ניסוח כתבי הטענות, אליהם מתייחסת הנתבעת בסעיף 20 לסיכומיה – לקיומם של אלה עשוי להיות משקל ראייתי, אך ודאי שאין בהם כדי להצדיק סילוק התביעה על הסף.

המבחנים לקיומם של יחסי עבודה, לרבות זהות המעביד

8.בהלכה הפסוקה נקבעו שורה ארוכה של סממנים לצורך הכרעה בשאלת קיומם או העדרם של יחסי עבודה. המבחן הדומיננטי הינו כבעבר המבחן ההשתלבות, ולצידו שורה ארוכה של מבחני עזר ובהם מבחן הכפיפות, מבחן הקשר האישי, צורת תשלום השכר. יודגש כי אף אחד מהמבחנים אינו מכריע כשלעצמו. אל ההכרעה מגיע בית הדין לאחר שקילתם על כפות המאזניים של הסממנים לכאן ולכאן ((ראו: דנג"צ 4601/95 סרוסי נ' המוסד לביטוח לאומי (14.10.98); בגץ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה (17.11.96); בגץ 6194/97 נקש נ' בית הדין הארצי לעבודה (25.10.99); עע 14122-07-10 מכללת רמת-גן נ' פרייס (13.12.12); עע 480/05 בן עמי נ' פלונית (8.7.08)). נדגיש כבר עתה, כי:

"היות אדם 'עובד' הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים, או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין, כהוויתן. הקובע הוא אפוא מהות היחסים שנוצרו למעשה, ולאו דווקא רצונם של הצדדים, מאח' ש'אין זה מעבר למציאות המשפטית ששניים יתכוונו מראש לתוצאה משפטית מסוימת, אך למעשה לא ישיגוה" (דבע נד/77-3 רוטברג נ' תדיראן (29.9.94).

נוכח טענת הנתבעת בדבר כך שהוסכם שהתובע יבצע עבור מיזם דה-פון פעילות עסקית שלא במעמד של עובד, תוך קבלת עמלה ככל שפעילותו תצלח, נציין שמן הבחינה העיונית, אין מניעה שלצד הסכמה כזו או אחרת שהיתה בין הנתבעת לתובע על פעילות עסקית משותפת, יוכר מעמדו של התובע כעובד שלה (ראו: עע 15288-12-10 בוימל נ' פלזן (8.5.12)). עוד נזהיר את עצמנו ונבהיר לקורא בטרם נפנה לשלב הדיון וההכרעה, כי ככל שיעלה מחומר הראיות שכל פעולות הנתבעת נעשו אך ורק בשם ועבור החברה הרומנית הזרה – שהיתה נתבעת בתיק זה אך בהמשכו נמחקה לאחר שנמסר שהיא בהליכי פירוק – כי אז לכאורה אין מקום לחיובה באופן אישי כמעסיקה במשותף לצד החברה הזרה, שכן בחיוב שכזה יהיה כדי לחתור תחת עקרון האישיות המשפטית הנפרדת שהוא עקרון יסוד בפעולת תאגידים (השוו: עדמ 33/09 כהן נ' משיח (12.5.10, והאסמכתאות שם)).

היקף הפעילות שביצע התובע עבור מיזם דה-פון

9.כפי שכבר ציינו בפרק התשתית העובדתית, אין למעשה מחלוקת בין הצדדים על כך שהחל מחודש אוגוסט 2010 ובמשך תקופה לא קצרה ביצע התובע פעילות משמעותית עבור מיזם דה-פון, פעילות שלטענת התובע היוותה עבודה לכל דבר ועניין שעבורה הוא זכאי לשכר וזכויות, ולטענת הנתבעת היוותה "פעילות עסקית" לא כשכיר, שנעשתה לאור הבטחה אישית שניתנה לו על ידה שככל שהפעילות תניב פירות, היא יקבל אחוז מסוים מהרווחים כעמלה. בטרם נפנה לדון בשאלה מה היו ההסכמות שבין הצדדים, נפרט את הראיות שהוצגו לנו אודות היקפה של אותה פעילות שביצע התובע. נקדים ונציין שאף שהתמונה הראייתית שהצטיירה לנו בעניין זה אינה חד-משמעית, הוצגו לנו די ראיות שהובילו אותנו לקביעה עובדתית לפיה התובע פעל במיזם החל מאוגוסט 2010 תוך השקעת זמן שאותה אכן ניתן להגדיר כטענתו כ"משרה מלאה". להלן נפרט את נימוקינו לכך:

ראשית התובע העיד בסעיף 33 ב' לתצהירו על כך ש"במהלך כל חודשי עבודתי עבדתי בהיקף משרה מלאה, ואף מעבר לכך". חקירתו הנגדית של התובע היתה לא קצרה, והיא עסקה בלא מעט סוגיות שבמחלוקת בין הצדדים, אך התובע כמעט שלא נשאל שאלות שמטרתן היתה לערער את גרסתו העובדתית הזו. כך, התובע אמנם נשאל מה הוא עשה בדיוק בעבודתו, ותשובתו היתה "אני ניהלתי את הפעילות בארץ במגוון גדול של תחומים, אני יכול לפרט" (עמ' 19 ש' 28), אך ב"כ הנתבעת העדיפה לעבור לשאלה אחרת, ולא איפשרה לתובע לפרט. לפיכך, אנו סבורים שיש ליתן משקל ראייתי משמעותי לעדות התובע בדבר היקף פעילותו – על הפירוט בעניין הכלול בתצהירו – שלא נסתרה;

שנית מעיון בכתב ההגנה שהוגש מטעמם של הנתבעת ופיירשטיין במשותף – בשלב שבו היו השניים נתבעים במשותף בתיק ובטרם פרץ הסכסוך העסקי ביניהם – עולה שהשניים אישרו שהתובע אכן ביצע לא מעט מהפעילות לה הוא טוען, תוך שהם טוענים שמדובר בפעילות שהתובע עשה "על פי בחירתו" ולא לבקשת החברה (ראו לעניין זה התיאור אודות השתתפות התובע בהפקת סרט התדמית, הבדיקות למשתמשי הקצה באפליקציה, עיסוק באתר האינטרנט, פניות לנציגויות ישראל בחו"ל, קשר עם גורמים עסקיים בארץ, והכל תוך שהתובע מציג את עצמו בידיעתם של הנתבעת ופיירשטיין כמנכ"ל דה-פון, ראו בפירוט בסעיפים 38 עד 45 לכתב ההגנה). נוסיף, שגם את האמירה בכתב ההגנה לפיה להערכת הנתבעת ופיירשטיין עסק התובע בפעילות למען מיזם דה-פון "לכל היותר כעשר שעות בשבוע" (סעיף 46 לכתב ההגנה) אנו מפרשים כהודאה ואינדיקציה בכך שהתובע עסק בפעילות רציפה ומשמעותית לטובת המיזם, פעילות שמהראיות שהוצגו עולה שהיא עלתה במובהק על עשר שעות עבודה בשבוע, וסביר יותר שמדובר היה, כפי שטען התובע, ב"משרה מלאה" בקירוב (43 שעות בשבוע);

שלישית התובע צירף שורה של אימיילים שיש בהם כדי להוכיח שאכן כבר החל מאוגוסט 2010 החל בפעילות אינטנסיבית לקידום מיזם דה-פון (ראו נספחים ג', ה' עד ז' לתצהירו). לזאת יש להוסיף, כי לפי עדות התובע (סעיף 33 כ"ו לתצהיר), המיילים שצורפו היו רק חלק קטן מאלה שיכול היה להציג, לולא מחק מאן דהו את תיבת המייל שבה עשה שימוש לאורך כל תקופת עבודתו במיזם. נוסיף, כי פיירשטיין בעדותו אישר שהוא זה שמחק את המיילים, והסביר שמדובר היה במחיקת שנעשתה בטעות, לאחר עזיבתו של התובע (עמ' 32 ש' 20);

רביעית התרשמנו מעדותה של הנתבעת שגם היא מאשרת את היקף הפעילות המשמעותי של התובע במיזם. כך למשל העידה הנתבעת, ומצאנו בדבריה אלה חיזוק ואישוש לעדותו של פיירשטיין (דני) אודות היקף הפעילות המשמעותי של התובע עבור המיזם (עמ' 48 ש' 12):

"ש. כל אותו זמן דודי המשיך לעבוד, עבד הרבה?

ת. אני יודעת שהוא אמר שהוא עשה הרבה, גם דני אמר, אבל הוא היה עם דני אז אני לא יכולה להגיד בדיוק מה הוא עשה, אני לא אשת טכנולוגיה.

ש. במסגרת התצהיר צורפו הרבה מאד אימיילים, שבהם גם את מכותבת, בשנים 2011 וגם 2012, ואת אומרת בעצמך שהיית מודעת?

ת. כן, אבל את דני [זה] לא עניין, דני אמר שדודי עובד לעצמו.

ש. אבל אותך זה לא עניין?

ת. דודי היה בא אליי בערבים הביתה, ואני אמרתי שאני לא יכולה לעשות כלום, הוא המנכ"ל, איש הטכנולוגיה, הוא הקובע".

חמישית מתצהיר הנתבעת כמו גם מעדותה עולה שהיא מאשרת ש"הותר לתובע לעבוד בצד החברה ובתחום עיסוקה תוך קבלת גיבוי, סיוע ושימוש בשמה כדי לקדם את עסקיו העצמאיים לצד החברה" (סעיף 42 לתצהירה). הנתבעת אמנם טוענת שפעילות זו היתה כשלון חרוץ מבחינת התוצאות העסקיות, אך מבין השורות אנו קוראים הודאה מצידה בעצם השקעת שעות רבות מאד עבור המיזם, כפי שטען התובע. לזאת יש להוסיף שהנתבעת מאשרת בתצהירה שלאחר מספר חודשים של עבודה עם התובע פנה אליה פיירשטיין וטען ש"הוא לא מעוניין להמשיך לעבוד" עם התובע (ס' 57 ואילך) בין היתר מאחר שהתובע כ"מנכ"ל" נותן הנחיות לעובדים שאינן מקובלות על פיירשטיין. הנתבעת מאשרת בסעיף 59 שהיא עצמה לחצה על פיירשטיין להתאזר בסבלנות ולאפשר לתובע את ההזדמנות להמשיך ולעבוד. במילים אחרות, אפילו לגרסת הנתבעת, אף שפיירשטיין וגם היא לא היו מרוצים מביצועיו של התובע, היא התערבה ודרשה שיתאפשר לתובע להמשיך בפעילות רצופה;

ושישית בניסיון להפריך את גרסת התובע בדבר הקדשת זמן מלא למיזם דה-פון, טענה הנתבעת שהתובע עסק בפעילות אחרת באותה התקופה, אך אנו לא התרשמנו מהראיות ומהעדויות שמדובר בפעילות משמעותית. כך, התובע אמנם אישר שבמקביל לעבודתו שימש ללא שכר כפרשן צבאי של אתר החדשות באינטרנט "מגהפון" (עמ' 13 ש' 19) אך לא התרשמנו ולא הוכח שמדובר היה בפעילות שהיא מעבר לתחביב הגוזל זמן מועט מחוץ לשעות העבודה. כך, הוכח אמנם שלאורך השנים עסק התובע בכתיבת מספר ספרים, אך לא הוכח שעסק בכתיבת אחד מהם במקביל לפעילותו במיזם דה-פון, ודאי לא תוך השקעה משמעותית של זמן.

10.נוכח כל האמור, אנו מקבלים את גרסתו של התובע בדבר כך שפעל "במשרה מלאה" עבור מיזם דה-פון החל מאוגוסט 2010 ובמשך תקופה לא קצרה. עם זאת, נקדים את המאוחר ונציין שאיננו מקבלים את גרסתו שפעילותו זו נמשכה 21 חודשים עד אפריל 2012, ולדעתנו נכון יותר לקבוע שהפעילות פסקה מספר חודשים קודם לכן. אך בטרם נדון בכך, נעבור לדון בשאלת המפתח במחלוקת שבין הצדדים: מדוע החל התובע בפעילות אינטנסיבית עבור מיזם דה-פון? מה הובטח לו או סוכם עימו?

תחילת הקשר בין התובע לנתבעת – מה הוסכם בין הצדדים?

11.הנתבעת מודה (ראו למשל בסעיף 8 לסיכומיה), שהיא היתה זו שפנתה אל התובע, שביניהם היתה ידידות רבת שנים, והציע לו את תפקיד מנכ"ל המיזם, כשהכוונה היתה שבתחילה הוא יעבוד עם פיירשטיין בישראל – הנתבעת לא ציינה מי היה אמור להיות המעסיק הפורמלי של התובע במקרה שכזה – ובהמשך הוא ינהל את החברה ברומניה. עם זאת, לטענתה "לאחר שיחה עמו בנוכחות פיירשטיין בה נמצא כי התובע אינו מתאים לתפקיד והוא לא התקבל לעבודה, הוסכם לבקשת התובע, כי הוא יהיה רשאי לבצע פעילות עסקית עצמאית לצד החברה וליהנות מתוצאותיה ככל שפעילותו תניב רווחים לחברה". דהיינו, הנתבעת מודה שסיכמה עם התובע על כך שיבצע "פעילות עסקית" עבור מיזם דהפון, אלא שלטענתה ההסכמה לא היתה על כך שהתובע יעבוד עבורה או עבור החברה, אלא יבצע "פעילות עסקית עצמאית".

12.לאחר שבחנו את מסכת הראיות והעדויות, הגענו לכלל מסקנה שגרסתה העובדתית הזו של הנתבעת אינה הנכונה, ובמגעים בין הצדדים הוסכם בין השניים על כך שהתובע יתחיל לעבוד במיזם – לאו דווקא כעובד החברה רומנית שבשלב הזה עוד טרם נקראה דה-פון, וזאת תמורת שכר עבודה. להלן נפרט כיצד הגענו למסקנה זו:

ראשית הנתבעת הודתה, גם במהלך חקירתה הנגדית, כי הפגישה עם התובע היתה ראיון עבודה (עמ' 47 ש' 6), ואף ציינה בהקשר זה שהתובע היה אחד מבין שלושה מועמדים למשרה שרואיינו. עצם העובדה שהתובע רואיין לעבודה בשכר אינה מוכיחה כשלעצמה את טענתו שבסופה של הפגישה הוסכם על כך שהוא יתחיל לעבוד כעובד בשכר, אף יש בה כמובן משום ראיה תומכת בטענותיו בהקשר זה. נוסיף, כי הנתבעת גרסה תחילה כי הפגישה היחידה שהיתה לה בנושא עם התובע היתה משולשת – שבה נכח פיירשטיין – אך בסופו של דבר הודתה, גם אם בחצי-פה, ש"אני לא זוכרת את הפגישה בבית הקפה אבל אני יכולה לקבל את זה שזה היה, שהכנתי אותו לפגישה שהיתה בביתי עם דני ואיתו" (עמ' 47 ש' 10);

שנית כאשר נשאלה הנתבעת מי מבין שלושת המועמדים התקבל, היא השיבה כך (עמ' 47 ש' 18):

"ש. מישהו התקבל מבין המועמדים לתפקיד הזה?

ת. כן, דודי התקבל, אני לחצתי שהוא יתקבל. הוא לא התקבל לעבודה. אמרנו שנתחיל ונראה איך זה יהיה.

בתשובתה זו של הנתבעת, אף שהיא משתמעת לשתי פנים, אנו מוצאים חיזוק לטענות התובע שהוא התקבל לעבודה על ידה, להבדיל מכך שהוסכם בין הצדדים על שותפות עסקית כזו או אחרת;

שלישית בסעיף 25 לתצהירה עדות טענה הנתבעת באופן חד-משמעי כי "לא נתתי לו כל התחייבות אישית לשום דבר הקשור בעבודה או בחברה" ובהמשך אף טענה שלא סוכם עם התובע דבר, למעט אמירה כללית שסוכם שהתובע יבצע פעילות עסקית הוא יהיה זכאי לפירותיה "הכל כפי שהיה עתיד להיות מוסכם בין הצדדים" (סעיף 34 לתצהירה). ברם, במענה לשאלת בית-הדין, לאחר שסירבה תחילה לענות לשאלה שהופנתה אליה על ידי ב"כ התובע, הודתה הנתבעת שהיא נתנה הבטחה אישית וקונקרטית לתובע, לטענתה "[הבטחתי לו] 5% תמורת כל הפעילות שהוא ייעשה" (עמ' 55 ש' 10). לדעתנו, תשובתה זו של הנתבעת, שהינה בגדר עדות כבושה שכן היא לא נכללה בכתב ההגנה או בתצהירה, מעידה על חוסר אמינותה בנקודה הקונקרטית של הסיכום שהיה לה עם התובע, ויש בה כדי לחזק את טענות התובע שסוכם עימו על תחילת עבודה ועל קבלת שכר ואולי גם עמלות או אחוזים במניות החברה לכשתוקם (נזכיר בהקשר זה כי לכל אורך הדרך טען התובע כי קיבל הבטחה ל- 10% ממניות החברה שהיתה אמורה לקום);

רביעית בהינתן שהנתבעת היתה אשת העסקים, בעלת המניות בחברה הזרה, ומי שהציעה לתובע להצטרף למיזם, וכי הינה אשת עסקים בעלת מספר חברות ומיזמים ברומניה ("אני שותפה במספר עסקים ברומניה", עמ' 57 ש' 5) הרי שניתן היה לצפות ממנה לעגן בכתב את מערכת היחסים בין הצדדים. על כן לדעתנו, העובדה שהסיכום לא הועלה על הכתב, ונותרה עמימות במערכת היחסים בין הצדדים, תוך שהנתבעת נמנעת מלשתף את התובע במבנה העסקי מערך ההסכמות בין המשקיעים/שותפים העתידיים לחברה הזרה (כפי שהודתה התובעת, עמ' 46 ש' 11) מהווה שיקול מסוים בזכות קבלת עמדת התובע, הטוען ליחסי עבודה. בניסוח אחר, בהינתן מערך יחסי הכוחות בין הצדדים והיות התובע הצד החלש בעיסקה, הרי שהעדר עיגון לאותו סיכום שהיה בין הצדדים, שבעקבותיו החל התובע בפעילות משמעותית עבור המיזם, מהווה שיקול בזכות קבלת עמדת התובע לפיה סוכם עימו על כך שיקבל שכר תמורת עמלו, וכנגד קבלת עמדת הנתבעת שהוסכם על "פעילות עסקית" עבור החברה הזרה, עם הבטחה לתמורה עתידית בלבד, ככל שזו תישא פירות. נוסיף, שהעובדה שהנתבעת הדגישה חזור והדגש שלא היתה לה שום כוונה להציע לתובע שותפות (בלשונה של הנתבעת: "לא הועלה בכלל נושא שותף", עמ' 49 ש' 8), מחזקת את המסקנה שהתובע היה זכאי לכל הפחות לשכר על עמלו.

התשלומים שקיבל התובע מחשבונה הפרטי של הנתבעת

13.כמעט לכל אורך פעילות של התובע הוא לא קיבל שכר או תמורה אחרת עבור פעילותו. עם זאת, אין מחלוקת שבחודש מרץ 2011 הוא קיבל המחאה אחת על סך 30,000 ₪, כשלטענתו מדובר היה בשכר עבודה עבור חודשיים ימים, ואילו לטענת הנתבעת מדובר היה בתשלום לפנים משורת הדין "עבור הוצאותיו בכל התקופה הקודמת" (ס' 87 לסיכומיה). התשלום הנ"ל בוצע לטענת התובע מחשבון הבנק האישי של הנתבעת ובעלה, ובכך יש – כך לטענת התובע – כדי להצביע באופן ברור שהנתבעת התחייבה לשאת באופן אישי בתשלום שכרו. ומהי גרסת הנתבעת ביחס לכך? טוענת הנתבעת כי "אמנם החשבון רשום על שמי אך לא מדובר בחשבון אישי, אלא חשבון של החברה" (ס' 88 לתצהירה). איננו מקבלים את הטענה. הנתבעת היפנתה לתכתובות קטועות בינה ובין פיירשטיין (נספח ו' לתצהירה) שמהן עולה לכאורה שאותו חשבון של בעלה ושלה אכן שימש גם לצורך ביצוע העברות כספיות לעסקי החברה. מעבר לעובדה שהתכתובת קטועה ולא הצלחנו ללמוד ממנה בבירור על מהות אותן העברות, הרי שהנתבעת לא הציגה כל ראיה לכך שאותו חשבון על שם בעלה ושלה היה מיועד אך ורק לעסקי החברה. זאת, אף שלכאורה, לו היה מדובר בטענה נכונה, היא היתה יכולה בקלות רבה להוכיחה באמצעות הצגת תדפיס פעולות מהחשבון. כך או כך, לכל הפחות מעידה העובדה שהנתבעת שילמה לתובע באופן אישי את התשלום הזה מחשבון הבנק שלה ושל בעלה, והעובדה ששילמה גם לפיירשטיין את שכרו מחשבון זה (ראו עדותו על כך שקיבל את שכרו "ישירות מגברת מרשק באופן אישי" (עמ' 26 ש' 12, עדות שנתמכה גם בתדפיס אישור העברות שהוגש במהלך עדותו, סומן ת/1) על כך שהנתבעת נהגה לערבב את חשבון החברה לחשבונה האישי, דבר המהווה שיקול מובהק לחייב אותה באופן אישי כמעסיקה.

נוסיף, שהערבוב בין כספי החברה והכספים הפרטיים של הנתבעת ובעלה לא הסתיים בכך. הנתבעת הודתה מפורשות שלא רק חשבון הבנק "של החברה" בישראל היה רשום על שמה ועל שם בעלה, אלא גם חשבון הבנק של החברה הזרה ברומניה היה רשום על שמה, כשגם לגבי המקרה הזה היא טענה שהחשבון שימש רק לצרכי החברה הזרה (ראו בסעיף 43 לתצהיר הנתבעת בתיק המקביל, שהוגש במהלך חקירתה הנגדית וסומן ת/3, עמ' 43 ש' 12לפרוטוקול).

ולבסוף, הנתבעת הודתה שנתנה לתובע את כרטיס האשראי הפרטי שלה לצורך תשלום הוצאות שונות שהיו לו במהלך עבודתו, כמו למשל תשלום עבור מודעה בעיתון או תשלום לחברת הכבלים (עמ' 55 ש' 25) וכן שהחזירה לתובע הוצאות מחשבונה מפרטי, למשל סך 1,000 ₪ עבור רכישת קווי טלפון. בקשר לכך, נודה שלא נתנו אמון בגרסתה התמוהה לפיה החזירה לו סכומים אלה "בתור חברה" (עמ' 52 ש' 21).

כפיפות התובע הן לנתבעת והן לפיירשטיין

14.הנתבעת טענה במפגיע שהתובע היה כפוף, אם בכלל, אך ורק לפיירשטיין, ולא לה באופן אישי. לא השתכנענו בנכונות טענה זו. מהראיות שהוצגו, השתכנענו שמבחינת התובע, הן הנתבעת והן פיירשטיין היו הגורמים להם דיווח על פעילותו במיזם, דהיינו הגורמים שלהם היה כפוף התובע. להלן נפרט כיצד הגענו למסקנה זו:

ראשית הוכח שהנתבעת היתה בעלת השליטה בחברות הרומניות ההיסטוריות שהיוו את הבסיס המשפטי עליו הושתתה בסופו של דבר החברה הזרה (ששמה שונה לדה-פון רק בספטמבר 2011, קרוב לשנה לאחר תחילת פעילותו של התובע במיזם, ראו נספח א' לתצהיר הנתבעת). לתיאור כרונולוגי של כניסת השותפים למיזם דה-פון ברומניה, ראו גם את פסק הדין בשלום, שם;

שנית הנתבעת הודתה שהיתה רשומה כ"אדמיניסטרטור" של החברה הרומנית הזרה, והוסיפה והודתה כי המשמעות החוקית של מעמד זה מבחינת החוק הרומני היא ש"אדמיניסטרטור הוא כל יכול ומחליט על הכל" (עמ' 56 ש' 19). הנתבעת אמנם טענה שמדובר היה ברישום טכני, וכי בפועל היא העבירה לו כל כל הסמכויות "ממש הכל. באותו רגע זה יורד ממני" (עמ' 56 ש' 19), אך אנו לא השתכנעו בנכונות טענתה זו. נציין בהקשר זה, שלא נעלמה מאיתנו טענת הנתבעת, שהיא העבירה את כל סמכויותיה לפיירשטיין (וראו לעניין זה הקביעות העובדתיות בפסק דין בהליך המקביל, שם), אך בפנינו לא הובאו ראיות המאפשרות לקבוע קביעה עובדתית דומה, ובכלל זה לא הוצג לנו אותו ייפוי כח שנתנה מרשק לפיירשטיין, לטענתה, ואשר נזכר במסכת הראיות שנשקלו בגדר פסק דין בהליך המקביל;

שלישית העובדה שענייניה הכספיים של החברה הזרה בארץ נוהלו באמצעות חשבון בנק אישי של בעלה של הנתבעת ושלה, עליה עמדנו עוד קודם, מעידה על כך שהנתבעת היתה המוציאה והמביאה בענייני מיזם דה-פון, לכל הפחות ביחד עם פיירשטיין, ולכל הפחות בכל הנוגע לפעילות שנעשתה במסגרת המיזם בישראל, להבדיל מפעילות שנעשתה ברומניה;

רביעית כפי שכבר ציינו, הנתבעת הודתה בחקירתה כי "דודי היה בא אליי בערבים הביתה" והם היו מדברים על ענייני המיזם (עמ' 48 ש' 12). אף כי מיד בהמשך עדותה טענה הנתבעת שבכל שיחה שכזו היא היתה מדגישה ש"אני לא יכולה לעשות כלום" ונהגה להפנותו לפיירשטיין, הרי שעל פי התרשמותנו, לא מדובר היה בשיחות חולין בין חברים גרידא, אלא במפורש בשיחות עסקיות התואמות יותר מערכת יחסים שבין מעסיקה לעובד;

חמישית גם עדותו של פיירשטיין עצמו תומכת בכך שהנתבעת היתה זו שהעסיקה את התובע במיזם "מטעמה". לא מצאנו מקום ליתן משקל גבוה לעדותו זו, בהינתן הסכסוך העסקי שהוא מצוי בו עם הנתבעת, אך מאידך, מצאנו בעדות זו תמיכה מסוימת למסקנתנו בדבר מעורבותה המשמעותית של הנתבעת בהעסקת התובע, ובכלל זה מתן הוראות.

סממנים רלוונטיים נוספים לצורך הכרעה בשאלת קיומם של יחסי עבודה

15.ההשקעות במיזם היו רק מצידה של הנתבעת ופיירשטיין – העובדה שהתובע לא השקיע ולו שקל אחד מכיסו במימון המיזם, וככל שהיו לו הוצאות הם הוחזרו לו על ידי הנתבעת, מהווה שיקול בזכות הכרה בו כעובד, שכן כידוע נטילת סיכון כלכלי הינה סימן היכר חשוב למעמד של עצמאי.

16.האופן שבו הציג התובע את עצמו – לכאורה, האופן שבו הציג עצמו התובע, ואף חתם בהזדמנויות שונות, כמנכ"ל החברה הזרה, מעיד על כך שאם בכלל הועסק, הרי שמעסיקתו היתה החברה הזרה. עם זאת, בהינתן שהחברה הזרה נרשמה ו/או שונה שמה לשם דה פון (""Da" Phone Brand Srl") רק בספטמבר 2011, קרוב לשנה לאחר תחילת פעילותו של התובע במיזם (עמ' 47 ש' 1), איננו סבורים שיש בכך כדי להוות שיקול מכריע כנגד קביעה כי הנתבעת העסיקתו באופן אישי;

17.מעסיקים במשותף? – הנתבעת שמה את הדגש בסיכומיה על כך שככל שהיה התובע עובד – דבר שהוכחש על ידה בכל התוקף – הרי שהיה עובד של החברה הזרה בלבד. מאחר שהחברה הזרה לא נטלה חלק בהתדיינות, אין בידינו לקבוע מסמרות בשאלה האם יש מקום לקבוע שהיא היתה מעסיקתו של התובע בצוותא חדא עם הנתבעת (כטענתו), אם לאו. מכל מקום, בין אם כך ובין אם כך, לדעתנו קיימים די סממנים המצדיקים את זיהויה של הנתבעת כמעסיקתו של התובע.

נוכח כל האמור, הגענו לכלל מסקנה שיש לקבל את התביעה במובן זה שהתקיימו יחסי עבודה בין התובע לנתבעת. נעבור עתה לדון בזכויות המגיעות לתובע מהנתבעת בהינתן קביעה זו, ולצורך כך נכריע תחילה בעניין תקופת העבודה וגובה השכר המגיע.

תקופת העבודה

18.התובע טען שהחל לעבוד באוגוסט 2010 ועבד ברציפות במשך 22 חודשים. לאחר בחינת מסכת הראיות, הגענו לכלל מסקנה שהתובע לא הוכיח את כל תקופת העבודה הזאת, אלא רק תקופת עבודה קצרה יותר, שעל דרך האומדנה אנו סבורים שנכון לקבוע אותה כתקופה שהסתיימה בסוף אוגוסט 2011. להלן נפרט את נימוקינו לקביעת עובדתית זו:

ראשית התובע טען בכתב התביעה המקורי שעבד עד אפריל 2012 כולל, ללא שינוי בהיקף הפעילות, אך בסעיף 33(ב) לאותו כתב הגנה הוא הודה כי "החל מחודש ינואר 2012 ירד היקף עבודתי במידת מה". גם בסעיף 22.10 לתצהירו הודה התובע כי לכל המאוחר "החל מראשית שנת 2012 החלה פעילות החברה בישראל להצטמצם בקצב איטי";

שנית בסעיף 49 לכתב ההגנה המקורי הודו הנתבעים בכך שפעולות התובע בגדר המיזם נמשכו עד "לחודש אוגוסט 2011 או בסמוך לכך", ובסעיף 50 לכתב ההגנה המקורי ציינו כי לאור זאת ביטלו את האפשרות שניתנה לתובע לעשות שימוש בתיבת דואר אלקטרוני לצורך פעולותיו במיזם, וזאת באוקטובר 2011. באמור אנו מוצאים הודאה מצד הנתבעת, גם אם בחצי-פה, שפעולותיו האינטנסיביות של התובע עבור המיזם נמשכו לכל הפחות עד סוף אוגוסט 2011;

שלישית מן האמור בתצהירה של אישתו של התובע, שהתקבל כראיה בתיק תוך שהנתבעת ויתרה על חקירתה הנגדית, אנו מסיקים שהתובע היה פעיל באופן אינטנסיבי במיזם לכל הפחות עד סוף יוני 2011, המועד שבו התקיימה אותה שיחה הנזכרת בתצהיר בין הנתבעת לאישתו של התובע;

ורביעית גם מתצהירה של ביתו של התובע, שהעידה שסייעה לאביה בעבודתו במיזם, בין היתר בשל שליטתה באנגלית ברמת שפת אם, עולה שהסיוע שסיפקה לו היה בסוף שנת 2010 ולאורכה של המחצית הראשונה של שנת 2011. בהעדר הסבר מצידו או מצידה מדוע לא נמשך הסיוע שלה במחצית השניה של שנת 2011, לדעתנו עדותה תומכת בגרסת הנתבעת לפיה פעילותו האינטנסיבית של התובע לטובת המיזם הסתיימה הרבה מוקדם יותר מאפריל 2012, וגם אם המשיך בפעילות מסוימת לאחר אוגוסט 2011, הרי שהיקפה של זו לא הוכח.

השכר המגיע

19.בסעיף 10 לתצהירו טען התובע שסוכם עימו על שכר חודשי שיעמוד על סך 15,000 ₪ נטו "השווה ל- 22,463 ₪ ברוטו". לאחר בחינת מסכת הראיות, הגענו לכלל מסקנה שהתובע לא הוכיח שסוכם איתו שזה יהיה שכרו, וננמק:

ראשית הראיה היחידה שהציג התובע בדבר כך שסוכם עימו על שכר חודשי היה אותה תשלום שקיבל במרץ 2011 בסך 30,000 ₪ שכנגדו רשם על חשבונית המס "ייעוץ וליווי פרויקט אוקטובר נובמבר". הנתבעת גרסה שמדובר היה ב"החזר הוצאות" עבור התקופה שלמן תחילת פעילות התובע. אף שאיננו מקבלים את גרסתה לעניין היות התשלום "החזר הוצאות", ולדעתנו סביר הרבה יותר שצודק התובע בטענתו שדובר היה בשכר תמורת עמלו, הרי שבהחלט סבירה לדעתנו טענת הנתבעת שלא מדובר היה בשכר עבודה עבור חודשיים בלבד – אף שכך נרשם על ידי התובע בחשבונית – ומכל מקום נוכח עיתוי התשלום והעובדה שמדובר היה בתשלום אחד בלבד לא מצאנו בו כל ראיה משכנעת לכך שהתשלום החודשי המוסכם היה 15,000 ₪;

שנית אף שעדותו של פיירשטיין תמכה במובהק בגרסת התובע לעניין עצם עבודתו בשירות הנתבעת, ואף שנוכח הסכסוך שבו הוא מצוי עם הנתבעת ניתן היה לכאורה לצפות שיתמוך בטענות התובע אף לעניין גובה השכר המובטח, הרי שבעדותו הוא מסר ש"אין לי מושג מה נסגר ביניהם" (עמ' 33 ש' 3).

שלישית אפילו לשיטת התובע, לא ברור מדוע הוא טוען ששכרו היה אמור לעמוד על סך 22,563 ₪ ברוטו, ולא לכל היותר 15,000 ₪ ברוטו;

רביעית התובע לא הציג ראיות כלשהן בדבר "השכר הראוי", אף שכמובן נטל ההוכחה גם בעניין זה היה עליו (ראו: עע 8232-02-12 מוראליס נ' פנחסוב (7.6.16)).

20.בהעדר הוכחה בדבר השכר המוסכם, המסקנה המשפטית המתבקשת הינה שעבור עבודה במשרה מלאה בין תחילת אוגוסט 2010 לסוף אוגוסט 2011 (13 חודשי עבודה בסך הכל) זכאי התובע אך ורק לשכר המינימום החוקי, בהתאם להוראות חוק שכר מינימום, תשמ"ז-1987. שכר זה עמד על סך 3,850 ₪ לחודש מתחילת העבודה עד ליום 1.4.11, על סך 4,100 ₪ מיום זה ועד ליום 1.7.11, והחל מיום זה ועד לסוף אוגוסט 2011 על סך של 4,300 ₪.

השכר המגיע הינו אם כן 51,700 ₪ (8 X 3,850 ₪ + 3 X 4,100 ₪ + 2 X 4,300 ₪), שממנו יש להפחית סך 30,000 ₪ שהתובע מודה שקיבל במרץ 2011, כך שלנתבעת נותר לשלם לתובע הפרשי שכר עבודה בסך 31,700 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.2.11 (אמצע התקופה בגינה משולמים ההפרשים) ועד למועד התשלום בפועל.

21.דין התביעה לפיצויי הלנה להידחות, שכן התביעה שבפנינו הוגשה רק בדצמבר 2013, למעלה משנתיים לאחר סיום העבודה, בעוד שעל פי הוראות סעיף 17א לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, זכות זו התיישנה בחלוף שנה מהמועד שבו רואים את השכר כמולן.

פיצויי פיטורים

22.בנסיבות שבהן לא שולם לתובע שכר עבודה, הוא זכאי היה כמובן לסיים את עבודתו בדין מפוטר. חישוב פיצויי הפיטורים הנכון הינו 4,640 ₪ (4,300 ₪ X 13 חלקי 12). התובע אינו זכאי לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים בשל התיישנותם.

פיצוי על אי הפרשה לפנסיה

23.קבענו שהתובע היה זכאי בשנת 2010 לשכר כולל של סך 19,250 ₪ (3,850 ₪ X 5) ובשנת 2011 לשכר כולל בסך 32,450 ₪. מאחר שבשנת 2010 עמד שיעור הפרשות המעסיק לפנסיה לפי צו ההרחבה על 2.5%, ובשנת 2011 על 3.3 אחוז, הרי שהתובע זכאי לפיצוי על אי הפרשה לפנסיה בסך 1,552 ₪ (481 ₪ + 1,071 ₪).

נסיעות

24.דין רכיב התביעה לדמי נסיעות להידחות, שכן התובע לא טען, וממילא לא הוכיח, כי הוא נדרש לנסיעות לשם הגעה ל"מקום העבודה".

פדיון חופשה

25.משקבענו שהתובע עבד במשרה מלאה, ובהעדר כל תיעוד אודות ימי חופשה שניתנו לו, זכאי התובע לפדיון חופשה. בהתחשב בתקופת עבודתו (13 חודש) זכאי התובע ל- 10.833 ימי חופשה. שכרו היומי עמד על 159 ₪, ועל כן הוא זכאי לפדיון חופשה בסך 1,722 ₪.

דמי הבראה

26.התובע זכאי ל-5 ימי הבראה עבור שנת העבודה הראשונה ועוד חצי יום הבראה עבור חודש העבודה הנוסף. תעריף יום הבראה במועד סיום עבודתו היה 365 ₪, ועל כן הוא זכאי בסך הכל ל- 2,007 ₪ (5.5 X 365 ₪).

עוגמת נפש

27.התובע טען שהנתבעת פגעה במטה לחמו וגרמה לו ולמשפחתו להיקלע למצוקה כלכלית קשה ביותר, שסימניה עדיין ניכרים בחייה, ועל כן עתר לפסיקת פיצויים בגין נזק לא ממוני ועוגמת נפש בסך 75,000 ₪. בנסיבות העניין, ולאחר ששקלנו את מכלול השיקולים כפי שהצביע עליהם הפסיקה (ראו: עע 23402-09-15 ברד נ' קנסטו (28.2.17)) הגענו לכלל מסקנה שיש מקום לפסוק לטובת התובע פיצויים בגין עוגמת הנפש שנגרמה לו עקב האופן שבו הועסק. עם זאת, ומאחר שאיננו סבורים שמדובר במקרה קיצוני בחומרתו המצדיק פיצוי בגין עוגמת נפש על הצד הגבוה, נסתפק בנסיבות המקרה בפיצוי בגין עוגמת נפש בסך 20,000 ₪.

לסיכום 

28.התביעה מתקבלת בחלקה. על הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:

א.הפרשי שכר בסך 31,700 ₪.

ב.פיצויי פיטורים בסך 4,640 ₪.

ג.פיצויים על אי הפרשה לפנסיה בסך 1,552 ₪.

ד.דמי הבראה בסך 2,077 ₪.

ה.פדיון חופשה בסך 1,722 ₪.

ו.פיצוי על עוגמת נפש בסך 20,000 ₪.

הסכומים שבסעיפים א' ו-ב' יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.2.11 (אמצע תקופת ההעסקה) ואילו שאר הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.9.11 (סיום העבודה).

הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.

ניתן לערער על פסק דין זה לבית הדין הארצי. ערעור יש להגיש תוך 30 יום לכל המאוחר ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"א אייר תשע"ז, (17 מאי 2017), בהעדר הצדדים.