מדינת ישראל נ' לזמי

כמצוות סעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, הריני מודיעה כי החלטתי לזכות את הנאשם מהעבירות שיוחסו לו בכתב האישום - עבירה של האזנת סתר שלא כדין, לפי סעיף 2(א) לחוק האזנת סתר, התשל"ט-1979 (להלן: "החוק") ועבירה של התקנת מכשיר למטרת האזנת סתר, לפי סעיף 2(ג) לחוק.

כתב האישום ותשובת הנאשם

1. כתב האישום מספר כי במועדים הרלבנטיים לאישום הנאשם ו-א' (להלן: "המתלוננת") היו בני זוג והתגוררו בדירה שאותה שכרה המתלוננת באור עקיבא (להלן: "הדירה").

בכתב האישום נטען כי במועד מדויק שאינו ידוע למאשימה, סמוך ליום 8.10.22, הנאשם התקין והפעיל בדירה מצלמה נסתרת (להלן: "המצלמה"), שאפשרה לו, בין היתר, להאזין, לצפות, לקלוט ולהעתיק את שיחותיה של המתלוננת ושל הנוכחים בדירה, באמצעות אפליקציה מתאימה שהותקנה במכשיר הטלפון של הנאשם לשם כך. נטען כי את המצלמה הנאשם מיקם מאחורי ארון מטבח שנמצא מעל המקרר, באופן שאינו גלוי לעין, ללא ידיעתה או הסכמתה של המתלוננת ושלא על פי היתר כדין וכי בין יום 8.10.22 ובין יום 4.4.23 המצלמה תיעדה שיחות שמע של המתלוננת עם אחרים וכן הסרטת חוזי, שהוסתרה על ידי ריהוט, ותיעוד השמע והחוזי הועלה לאפליקציה שהותקנה במכשיר הטלפון של הנאשם. עוד נטען כי ביום 4.4.23 המתלוננת גילתה באקראי את המצלמה והפסיקה את פעולתה.

2. בתשובתו לאישום הנאשם כפר במיוחס לו וטען כי רכש את המצלמה בידיעת המתלוננת ולאחר שלא הצליח להתקין אותה, שכח מהעניין ולכן לא המשיך לשוחח על זה עם המתלוננת. עוד טען כי אין אינדיקציה לכך שהמצלמה עבדה במשך פרק הזמן הנטען בכתב האישום, אלא שהיא עבדה באופן חלקי בלבד וכי ייתכן שהוא עצמו נכח בדירה בעת שהיא פעלה.

לנוכח תשובת הנאשם לאישום, נשמעו ראיות בתיק.

מטעם המאשימה הוגשו מסמכים בהסכמה והעידו המתלוננת, שתי חוקרות שהיו מעורבות בחקירת האירוע וחוקר הזירה הטכנולוגית (להלן: "חוקר הזי"ט").

מטעם ההגנה העיד הנאשם.

השאלות שדורשות הכרעה

3. לאחר ששמעתי את העדויות, בחנתי את הראיות שהוצגו לי ושמעתי את סיכומי הצדדים, מצאתי כי עיקר גדרי המחלוקת בין הצדדים – קיומו של הסוד הנפשי בכל אחת מהעבירות שיוחסו לנאשם. זה המקום להבהיר כי אין מחלוקת על כך שבמועדים הרלבנטיים לאישום הנאשם והמתלוננת אכן התגוררו יחדיו בדירה; כי הנאשם אכן רכש את המצלמה, שנמצאה על ידי המתלוננת באקראי בחודש אפריל 2023; וכי בטלפון הנייד של הנאשם נמצאו סרטונים שבהם נשמעת המתלוננת משוחחת עם מאן דהוא ונראה קיר לבן. עם זאת, קמה מחלוקת סביב שאלת התקנת המצלמה, הפעלתה ורצף הפעולה שלה.

אדון להלן בשאלות שבמחלקות כמקשה אחת, תוך התייחסות לראיות הרלבנטיות.

דיון והכרעה

4. סעיף 1 לחוק מגדיר מהי "האזנה" ומהי "האזנת סתר".

האזנה מוגדרת כ"האזנה לשיחת הזולת, קליטה או העתקה של שיחת הזולת, והכל באמצעות מכשיר" ואילו האזנת סתר מוגדרת כ"האזנה ללא הסכמה של אף אחד מבעלי השיחה".

בעלי השיחה מוגדרים ככל אחד מאלה: "(1)המדבר; (2) מי שהשיחה מיועדת אליו; (3) המשדר בבזק; (4) מי שהמסר המועבר בבזק מיועד להיקלט אצלו; למעט הנותן שירות של העברת מסר בבזק, למען זולתו או מטעם זולתו" ושיחה מוגדרת "בדיבור או בבזק, לרבות בטלפון, בטלפון אלחוטי, ברדיו טלפון נייד...".

סעיף 2 לחוק קובע כי דינו של המאזין האזנת סתר שלא על פי היתר כדין ודינו של המציב או מתקין מכשיר למטרת האזנת סתר שלא כדין או כדי לאפשר בו שימוש למטרה האמורה - 5 שנות מאסר.

5. היינו, על המאשימה להוכיח כי הנאשם האזין לשיחה של המתלוננת באמצעות מכשיר, ללא הסכמה של מי מבעלי השיחה וכי הוא הציב או התקין את המכשיר במטרה לאפשר את אותה האזנה. בתוך כך, על המאשימה להוכיח כי מאחורי מעשיו של הנאשם עמדה מחשבה פלילית בדמות מודעות לטיב המעשה ולקיום הנסיבות (בהקשר להאזנה עצמה) ובדמות כוונה (בהקשר להתקנת המצלמה). בפסיקה נקבע כי המבחן הבסיסי לקיומה של האזנה אסורה הוא אופייה הפלילי של ההאזנה (ע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' מרדכי בן ריימונד נחמיאס (21.6.95), בסעיף 7 לפסק דינו של כב' הש' מצא) ובהקשר לעבירת ההתקנה נקבע כי על הנאשם להיות מודע לכך שהוא מציב או מתקין מכשיר, שתכלית פעולתו היא ביצוע האזנת סתר שלא כדין ובנסיבות אלה, עצם ההצבה וההתקנה של המכשור, אף ללא הפעלתו, מהווה מעשה אסור לפי סעיף 2(ג) לחוק (ע"פ 1497/92 מדינת ישראל נ' אלי בן משה צוברי (23.8.93) בעמ' 196 לפסק הדין).

6. אשר ליסוד העובדתי - כאמור, החוק מגדיר "האזנה" כהאזנה לשיחת הזולת באמצעות מכשיר. בענייננו, עסקינן במצלמה שקלטה שיחות שקיימה המתלוננת עם מאן דהוא, קרי, האזנה שבוצעה באמצעות מכשיר ומכאן שהוכח כי מדובר ב"האזנה" כהגדרתה בחוק.

ב"כ הנאשם טען כי בשתיים מהשיחות שנמצאו בטלפון הנייד של הנאשם שומעים רק את המתלוננת ולכן אין מדובר ב"שיחה", כהגדרתה בחוק. דין הטענה להידחות.

החוק מגדיר "שיחה" כ"דיבור" בטלפון/טלפון אלחוטי וכדומה, מבלי לסייג או לקבוע שכדי לקיים שיחה נדרש יותר מדובר אחד. בפסיקה נקבע כי כדי שאדם ייחשב כנוטל חלק בשיחה, אין הוא חייב להיות הדובר ואף אינו חייב להיות משתתף פעיל בשיחה. הוא נחשב לבעל שיחה עם  אחר, המכוון  אליו את דבריו במישרין פנים אל פנים, או בדרך תקשורת אחרת, גם אם הוא  עצמו בגדר מאזין בלבד לדבריו של האחר (ע"פ 48/87 איתן צ'חנובר נ' מדינת ישראל (5.8.87); ע"פ 1497/92 מדינת ישראל נ' צוברי (28.3.93); ע"פ (מחוזי ת"א) 1770/97 מדינת ישראל נ' לאופר (11.5.98)). על כן, אני קובעת כי כלל השיחות שנמצאו בטלפון הנייד של הנאשם ושבהן המתלוננת נשמעת משוחחת, מהוות "שיחה", כהגדרתה בחוק.

ב"כ הנאשם הוסיף וטען כי המתלוננת לא יכולה היתה לשלול שהנאשם נכח בקרבתה או במחיצתה בעת שהיא קיימה את השיחות מושא כתב האישום, קרי, היא הרשתה לו לשמוע את השיחה ומכאן שאין מדובר בהאזנת סתר. אף טענה זו דינה להידחות.

החוק מגדיר בעל שיחה כמי שמדבר או מי שהשיחה מיועדת אליו או מי שהמסר המועבר בבזק מיועד להיקלט אצלו. בענייננו, אפילו אניח לטובת הנאשם כי הוא נכח בדירה במועדים הרלבנטיים, למשמע השיחות שקיימה המתלוננת (ת/7), ברי כי הדברים לא כוונו אליו ולא יועדו אליו ומכאן שהוא אינו "בעל שיחה" כהגדרתו בחוק.

אשר לשאלה אם נוכחותו של הנאשם בדירה מפאת מגוריו המשותפים עם המתלוננת מקימה, הלכה למעשה, הסכמה מכללא לנאשם להאזין לשיחותיה של המתלוננת עם אחרים - אני סבורה כי התשובה שלילית, ואנמק.

בפסיקה נקבע כי נקודת המוצא בחוק האזנת סתר היא שהאזנה לשיחת הזולת ללא הסכמתם של בעלי השיחה מהווה פגיעה חמורה בפרטיות, ולכן אסורה (רע"פ 1089/21 מדינת ישראל נ' אליצור אטיאס (14.3.22)). עוד נקבע כי מגורים משותפים בדירה אינם מקימים הסכמה מכללא לפגיעה בפרטיות של אחד מבני הזוג, שהרי האוטונומיה של הפרט היא גם אוטונומיה כלפי בן הזוג והזכות לפרטיות עומדת לכל אחד מבני הזוג כלפי כולי עלמא, לרבות כלפי בן זוגו (בג"ץ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני (14.5.06)).

סיכומו של תת פרק זה - המאשימה הוכיחה כי הנאשם האזין, באמצעות מצלמה, לשיחות שקיימה המתלוננת עם מאן דהוא, ללא הסכמת המתלוננת ומכאן שהוא ביצע האזנת סתר.  

7. אשר ליסוד הנפשי - לאחר ששמעתי את כלל העדויות שהובאו בפניי, ובמיוחד את עדותה של המתלוננת ואת עדותו של הנאשם, באתי לכלל מסקנה כי המאשימה לא הוכיחה שהתקיים אצל הנאשם היסוד הנפשי הדרוש (מודעות לכך שמבוצעת האזנת סתר ללא היתר כדין והצבת מכשיר כדי לאפשר בו שימוש למטרת האזנת סתר) כדי לייחס לו עבירות של האזנת סתר. אסביר.

8. כבר בחקירתו הראשונה תחת אזהרה (ת/3) הנאשם מסר, מבלי שנועץ בעו"ד, כי הצורך במצלמה נבע מכך שהוא והמתלוננת רצו להשגיח על הילד ומכך שלמתלוננת יש עסק בבית, והוא רצה שאנשים שיושבים בסלון יראו שיש מצלמה. עוד מסר כי אין מדובר במצלמה נסתרת, אלא במצלמה שהוא קנה תמורת 100 ₪, ניסה להתקין אותה ולהציבה לכיוון הסלון, וכשלא הצליח, "השארתי אותה ככה על המקרר". כשעומת עם הטענה שהמתלוננת לא הייתה מודעת לקיומה של המצלמה, השיב כי בזמנו הוא והמתלוננת דיברו על הנושא, הוא אמר לה שיקנה מצלמה ולאחר שהמצלמה לא פעלה, הוא השאיר אותה בארונית סגורה (ת/3 בשורות 15-34).

בחקירתו תחת אזהרה מיום 6.6.23 (ת/10) הנאשם דבק בגרסתו ומסר כי רכש את המצלמה על דעת המתלוננת, "בשביל הילד" אבל הם לא הצליחו להפעיל אותה. הנאשם הכחיש שהמצלמה הייתה מחוברת לאפליקציה וכשהוצגו לו סרטונים שבהם שומעים את המתלוננת מדברת (להלן: "ההקלטות"), מסר שאין לו מושג כיצד השיחות נמצאות בטלפון שלו ואם היה יודע, היה מוחק אותן. הנאשם מסר כי הלך לקנות את המצלמה באישורה של המתלוננת, כי המוכר בחנות שבה קנה את המצלמה התקין לו את האפליקציה, אבל הוא לא ידע איך לסנכרן ולהפעיל אותה ולכן שם אותה בארון.

בבית המשפט הנאשם חזר על גרסתו שלפיה התקנת המצלמה היתה על דעתה של המתלוננת ונועדה לאפשר להם לראות מה קורה עם הילד כשמביאים לו שמרטפית וכדי לפקח על לקוחות שמגיעים לעסק של המתלוננת (עמ' 30 לפרוט' בש' 30-33). הנאשם העיד שכשקנה את המצלמה, בעל העסק התקין לו בטלפון את האפליקציה של המצלמה והסביר לו מה לעשות כשיגיע הביתה, כדי להתקין אותה, אלא שהוא לא הצליח להתקין אותה "אז מבחינתי היא לא פועלת וזה לא קיים ... זה היה בארון הפוך, מעל המקרר, סגור שלא יכולים לראות ולא לשמוע..." (עמ' 31 לפרוט' בש' 14-32). הנאשם לא ידע להסביר כיצד ההקלטות נמצאו בנייד שלו, העיד שכלל לא ידע על קיומן ולכן גם מסר את הטלפון שלו למשטרה, כי לא היה לו מה להסתיר (עמ' 31 לפרוט' בש' 23-24).

בחקירתו הנגדית הנאשם חזר על עדותו שלפיה כשלא הצליח להפעיל את המצלמה, הוא הכניס אותה לארון, בעודה מחוברת לחשמל ואין לא מושג כיצד נמצאו בטלפון שלו הקלטות של שיחות המתלוננת (מעמ' 32 לפרוט' בש' 21 עד עמ' 33 בש' 6). עוד העיד כי הכוונה שלו ושל המתלוננת היתה שכשהמצלמה תותקן, לשניהם תהיה גישה אליה (עמ' 33 לפרוט' בש' 24-26). כשעומת עם עדותה של המתלוננת, שלפיה היא לא ידעה על קיומה של המצלמה, השיב: "אני אמרתי לך, דיברנו על לקנות מצלמה, קניתי ואמרתי אתקין, בין לבין היה את כל הבלגן עם אחי ולא הצלחתי להתקין, אולי עשיתי טעות ולא ישבתי ואמרתי לה שומעת קניתי מצלמה ניסיתי להתקין ולא הצלחתי. זו אולי הטעות היחידה. הנושא הזה ברח. לא הושבתי אותה, קניתי, לא הצלחתי, לכי תפרקי, תוציאי מהחשמל [...] ברגע שישבנו ודיברנו שנקנה והיא נתנה הסכמה, מבחינתי יש אישור. אני לא הולך ואומר שומעת אני קונה מצלמה" (עמ' 34 לפרוט' בש' 1-10).

9. גרסתו של הנאשם היתה עקבית אל מן חקירתו הראשונה תחת אזהרה ולא נסתרה בחקירה נגדית (בהקשר זה יצוין כי המאשימה הגישה לבית המשפט אך שתיים מבין הודעותיו של הנאשם). יתרה מזאת, עדותו של הנאשם נתמכת בעדותה של המתלוננת, כמו גם בראיות נוספות, ולכן אני קובעת שמדובר בעדות מהימנה ומוצאת לתת לה את מלוא המשקל הראייתי.

10. המתלוננת העידה שכשחשבה להביא מטפלת לילד, דיברה עם הנאשם על להתקין מצלמה, ברם הוא לא עדכן אותה שהוא אכן הציב מצלמה, היא לא ידעה על קיומה ולכן מאד הופתעה כשמצאה אותה, אגב ניקיון של הבית לפסח (עמ' 18 לפרוט' בש' 1-12). עוד העידה כי למרות שהמצלמה היתה בחשמל, היא היתה בתוך פיר, כך שאי אפשר היה לראות כלום ושלאחר שהתלוננה במשטרה, היא ביקשה לבטל את התלונה מספר פעמים (עמ' 18 לפרוט' בש' 14-21; עמ' עמ' 19 לפרוט' בש'' 5-8).

בחקירה נגדית המתלוננת העידה שכשהיא דיברה עם הנאשם על האירוע, הוא סיפר שניסה להפעיל את המצלמה באמצעות אפליקציה, אבל לא ראה שזה עובד, אז שם את המצלמה בפיר. היא קיבלה את ההסבר, וכמו שמכירה אותו, בהחלט יכול להיות ש"עם התיזוזים שלו, אור עקיבא, חצור, יכול להיות שבתמימות לא עדכן אותי וברח לו מהזכרון שהמצלמה שם איך שהוא" (עמ' 21 לפרוט' בש' 17-25 ובש'  30-31).

11. עדותה של המתלוננת אף היא הותירה בי רושם של עדות מהימנה. המתלוננת לא ניסתה להפחית מעצמת ההפתעה שאחזה בה כשמצאה את המצלמה, והסבירה כי בצל אותה הפתעה, בתקופה שבה היא והנאשם "היו בריב", היא מיהרה להתלונן במשטרה. ניכר היה כי עדותה של המתלוננת אותנטית ומבטאת הן את רגשותיה במועד הרלבנטי והן את רגשותיה בהווה ומכאן אני קובעת שמדובר בעדות מהימנה.

12. עדותה המהימנה של המתלוננת תומכת את ליבת עדותו של הנאשם ומחזקת אותה, הן ביחס לשיח שהתנהל בין בני הזוג אודות הצבת מצלמה בבית, הן אודות טיב הקשר ביניהם והן ביחס למיקום המצלמה. התמונה ת/1 אף היא מחזקת את גרסת הנאשם, שלפיה אין מדובר במצלמה נסתרת, אלא במצלמה פשוטה, שנועדה להרתיע את באי הבית והסרטון ת/9 מלמד כי המצלמה אכן נמצאה במעין ארון סגור, בפיר של המקרר, כך שלא ניתן היה לקלוט באמצעותה קלט חזותי של המתרחש בבית.

13. לאמור עד כה יש להוסיף את מחדלה של המאשימה בחקירתה הטכנולוגית במקרה דנן. הגם שהמשטרה תפסה הן את המצלמה והן את הטלפון הנייד של הנאשם, היא כשלה בחקירה ולא הציגה ראיות שיכולות לקשור בין השניים.

למרבה התמיהה, המצלמה כלל לא נבדקה (עדותה של החוקרת רס"ב מיטל ויזמן בעמ' 9 לפרוט' בש' 1-17; עדותו של חוקר הזי"ט, רס"מ פאדי פרחאת, בעמ' 12 לפרוט' בש' 18-21) והפעולה היחידה שהיחידה החוקרת ביצעה בפן הטכנולוגי היא פריקת הטלפון הנייד של הנאשם. הא ותו לא. חוקר הזי"ט ערך את דו"ח הפריקה ת/6, צרב את המידע שהופק מהטלפון של הנאשם על גבי דיסק (ת/7) והפיק דו"ח Cellebrite (ת/8) (להלן: "דו"ח סלברייט"). בדו"ח הפריקה ת/6 צוין כי העתק של המידע שנפרק הועבר לחוקרת מיטל ויזמן וכי "באחריות החוקר המטפל לעיין בתוכן שנפרק למיצוי הראיות".

רס"ב מיטל ויזמן, העידה כי היא אינה יודעת לקרוא את דו"ח הסלברייט, "לא נראה לה" שהיא זו שעברה על הפריקה וכדי להבין מה נמצא בטלפון צריך שיהיה דו"ח תובנות (עמ' 9 לפרוט' בש' 18-20; עמ' 10 לפרוט' בש' 1-2 ובש' 9-21). עוד העידה כי היא אינה יודעת לומר כיצד ההקלטות הגיעו לטלפון של הנאשם, אבל "מן הסתם זו אפליקציה שמחוברת למשהו" (מעמ' 10 לפרוט' בש' 26 עד עמ' 11 בש' 2) וכדי לדעת היכן בטלפון של הנאשם היו הסרטונים, מה מקורם ומדוע נשמרו רק 20 דקות מתוך ההקלטות, יש לפנות לחוקר הזי"ט (עמ' 11 לפרוט' בש' 5-10).

גם רס"מ מוריה אליאס, חוקרת נוספת בצוות החקירה, העידה כי היא אינה יודעת מה זה דו"ח סלברייט וכי חלקה בחקירה התמצה בהצגת הקבצים הרלבנטיים לנאשם וקבלת תגובתו (עמ' 29 לפרוט' בש' 22-31). עוד העידה כי היא אינה יכולה לתת מענה לשאלות טכניות בנוגע לאפליקציה, לנתיב המידע או למיקום הקבצים בטלפון של הנאשם, כיוון שהיא אינה חוקרת זי"ט (מעמ' 29 לפרוט' בש' 32 עד עמ' 30 בש' 5).

דא עקא, שגם לחוקר הזי"ט לא היו תשובות.

חוקר הזי"ט, רס"מ פרחאת, העיד כי הוא לא ביצע בדיקה של המצלמה ולא ביצע בדיקה של האפליקציה הרלבנטית (לא אם היא עובדת ולא אם היא הופעלה), אלא רק הפיק את תוכן הפריקה של הטלפון הנייד של הנאשם באמצעות דו"ח סלברייט (מעמ' 12 לפרוט' בש' 18 עד עמ' 13 בש' 10). כשעומת עם טענת הנאשם שלפיה הוא לא הצליח להפעיל את האפליקציה, הסביר: "כדי להוכיח שאם אפליקציה מסוימת פעלה בטלפון זה או שאנחנו בודקים את הלוגים, (יומן הפעלה של אפליקציה) ולחילופין, אפשר לבדוק אם יש תכנים שיוצרו או נשמרו או הועברו דרך האפליקציה" (עמ' 14 לפרוט' בש' 4-7). עוד העיד שיש חשיבות לנתיב שבו הקבצים נשמרים בטלפון, ברם הוא לא עיין בתוכן הפריקה במקרה דנן ולא יודע לומר מה המיקום של אותם קבצים (עמ' 14 לפרוט' בש' 9-16). כשהתבקש ליישב בין הנטען בכתב האישום ובין העובדה כי בטלפון של הנאשם נמצאו רק 20 דקות של שיחות, השיב: "תראה לי איפה המיקום של ההקלטות ולפי זה אני יכול לומר אם זה פעולה של הקלטה אקטיבית באמצעות אפליקציה או לא" (עמ' 15 לפרוט' בש' 10-16) וכשנשאל כיצד הוא מסביר את העובדה שהשיחות שנמצאו בטלפון של הנאשם קטועות, לא יכול היה להשיב על השאלה (עמ' 16 לפרוט' בש' 1-17).

דו"ח סלברייט הוא דו"ח טכני, שכולל את חומרי הגלם שהופקו מהטלפון הנייד של הנאשם בעת פריקתו. פריקת הטלפון מהווה דרך להנגשת הפרטים שמצויים בו לבית המשפט, ברם כדי להפיק מהדו"ח הגולמי את המידע הרלבנטי, יש לבצע פעולה שדורשת מומחיות ולערוך דו"ח תובנות (ראו עדויותיהן של רס"ב ויזמן ורס"מ אליאס לעיל), שהרי אין מדובר בנושא או מידע שמצוי בידיעה שיפוטית. זה המקום להזכיר כי בגדר המושג "ידיעה שיפוטית" נכללות עובדות שהן נחלת הכלל, כגון עובדות היסטוריות, עובדות שבפיזיקה בסיסית, גיאוגרפיה, תוצאות מחקרים ידועים וכיוצא באלה. ידיעה שיפוטית כוללת אף עובדות שניתנות לבירור מיידי ומדויק על ידי עיון במקורות מוסמכים שאינם שנויים במחלוקת (רע"א 8979/23 אוהד יהודה אביטל נ' יהודה אודי גויטע (17.3.24)). בענייננו, אין אלה פנים הדברים. הפקת תובנות מדו"ח הסלברייט דורשת ידע טכני ספציפי ואינה יכולה לבוא בגדר מידע ידוע שאינו דרוש הוכחה. מילים אחרות, בהעדר דו"ח תובנות, אין בידי בית המשפט את הכלים הדרושים כדי לבור את הבר מן המוץ - לברור את הנתונים הרלבנטיים מפריקת הטלפון של הנאשם ולקבוע ממצאים עובדתיים בנוגע לתכנים שנמצאו בו. טיעוני המאשימה בסיכומיה, שלפיהם ניתן ללמוד מעמ' 30 בת/8 כי הקבצים נוצרו באפליקציית EUFY, אינם יכולים למלא את החסר הראייתי שנוצר. ב"כ המאשימה אינה עדה מומחית, ועיון בדו"ח הסלברייט (ת/8) מלמד כי לכל קובץ מספר נתיבים, כך שלא ניתן לקבוע מה מקורו או מיקומו במקרה דנן.

14. במצב הדברים האמור, שאלות רבות נותרו ללא מענה. כך למשל, לא הוכח איזו אפליקציה הנאשם התקין בטלפון הנייד שלו וכיצד היא הופעלה. כך גם לא ניתן מענה לשאלה כיצד מתבצעת שמירה על גבי האפליקציה והאם מדובר בשמירה אוטומטית או שמא נדרשת שמירה יזומה. שאלת מיקומן של ההקלטות והנתיב שבאמצעותו הן הגיעו לטלפון הנייד של הנאשם אף היא נותרה ללא מענה. המאשימה אף לא הוכיחה כי המצלמה אכן הופעלה מחודש אוקטובר 2022 עד חודש אפריל 2023, כפי הנטען בכתב האישום, אלא אך שהיא פעלה בשלושה מועדים שונים, לפרק זמן כולל של כ-24 דקות (כך מלמדים הסרטונים ת/7). אם לא די בזאת, הקשבה להקלטות בת/7 מלמדת שחלקן חתוכות וקטועות ולא ניתן לכך הסבר שיניח את הדעת (ראו עדותו של חוקר הזי"ט בעמ' 16 לפרוט' בש' 1-19).

15. כלל יסוד במשפט הפלילי הוא כי נטל ההוכחה מוטל על כתפי התביעה. היא הנושאת בעול הוכחת האשמה "מראש הראשים ועד סוף הסופים" (ע"פ 6528/23 יהודית מרר נ' מדינת ישראל (22.9.24)) ואילו כל שמוטל על הנאשם הוא לעורר אצל בית המשפט ספק סביר, שמא הוא אינו אשם בעבירות המיוחסות לו. יפים לעניין זה דברי בית המשפט בע"פ 394/20 יוסף חן נ' מדינת ישראל (2.11.21) בסעיף 55 לפסק הדין: "הספק הסביר הוא למעשה נקודת האיזון של נטל השכנוע: אם שוכנע בית המשפט כי תמונת הראיות כולה מתיישבת עם גרסת התביעה, עליו להרשיע את הנאשם העומד לדין, אך אם הציג הנאשם גרסה אפשרית לחפותו – אף אם אין גרסה זו משכנעת יותר או מתקבלת על הדעת יותר מזו שהציגה התביעה – על בית המשפט לזכותו מחמת הספק. לשון אחר, לצורך זיכויו של נאשם מחמת הספק, די לו להציג גרסה עובדתית אשר אינה מתיישבת עם יסודות האישום. ה"ספק" שעל הנאשם לעורר נדרש להיות "סביר" במובן זה שיש לגרסתו אחיזה הגיונית במציאות; היא מעוגנת בחומר הראיות שהוצג לבית המשפט; וביכולתה להעלות סימני שאלה באשר לאמיתות הגרסה שהציגה התביעה."

16. בענייננו, המאשימה אמנם הוכיחה את היסוד העובדתי של העבירה, ברם לא הוכיחה את היסוד הנפשי שלה ומכאן שהיא לא עמדה בנטל המוטל עליה. מנגד, הנאשם הצליח לעורר את הספק, שמא הוא אינו אשם במעשים המיוחסים לו.

כאמור, הנאשם טען שכלל לא התכוון להאזין לשיחותיה של המתלוננת, אלא שמטרת התקנת המצלמה היתה לקלוט באופן חזותי את המתרחש בבית והמתלוננת חיזקה את גרסת הנאשם. העובדה כי במועדים הרלבנטיים הנאשם עדיין גר עם המתלוננת, אף היא תומכת את גרסתו. הנאשם טען שלא הצליח להפעיל את המצלמה באמצעות האפליקציה שהותקנה בטלפון הנייד שלו ולכן הניח את המצלמה בתוך ארון בפיר של המקרר. הסרטון ת/9 תומך את גרסת הנאשם ואילו מנגד, המאשימה לא הוכיחה כיצד המצלמה פעלה, באיזו אפליקציה מדובר, כיצד היא הופעלה ובאיזה נתיב הקלטות שיחותיה של המתלוננת הגיעו לטלפון הנייד של הנאשם. יתרה מזאת, אפילו אניח שההקלטות אכן נוצרו כתוצאה משימוש באפליקציה שקשורה למצלמה, לא הוכח שלנאשם היתה מודעות לכך שהמצלמה אכן קולטת את המתרחש בבית ולא הוכח שמטרת הצבת המצלמה היתה האזנה. בנסיבות אלה, לא ניתן לשלול את גרסת הנאשם שלפיה הוא לא היה מודע לכך שהמצלמה פועלת ושלפיה ההקלטות הגיעו לטלפון הנייד שלו מחמת תקלה טכנית.

17. בשולי הדברים רואה להתייחס בקצרה לטענה נוספת שב"כ הנאשם העלה לאורך שמיעת הראיות - הן בחקירותיו את רס"ב ויזמן ואת רס"מ אליאס והן בסיכומיו - שנושאת אופי של אכיפה בררנית ולפיה שתיים מהחוקרות שהיו מעורבות בחקירת התיק האזינו להקלטות מבלי שהוסמכו לכך ומכאן שהן עצמן ביצעו עבירה לפי החוק. בנסיבות אלה, טען, העמדת הנאשם לדין פוגעת בתחושת ההגינות והצדק המשפטי ולכן יש לבטל את כתב האישום ולזכות את הנאשם.

אומר כבר עתה כי דין הטענה להידחות, מחמת שב"כ הנאשם לא תמך אותה בראיות. רס"מ אליאס פעלה בהתאם להסמכה שניתנה לה כדין (נ/1) ואילו בעניינה של רס"ב ויזמן לא הוצגו ראיות כדי לבסס את הטענה. ב"כ הנאשם אמנם שאל את רס"ב ויזמן שאלות רבות בהקשר זה במסגרת החקירה הנגדית, ברם לא הצביע על ראיה שתלמד שהיא אכן האזינה להקלטות מבלי שהוסמכה לכך. בהודעתו של הנאשם ת/3 אין אינדיקציה לכך שרס"ב ויזמן האזינה להקלטות והודעת המתלוננת, שאליה כיוון ב"כ הנאשם בחקירתו (בעמ' 8 לפרוט' בש' 7-8), לא הוגשה לבית המשפט, כך שלא ניתן לדעת מה היתה השאלה שהחוקרת הפנתה למתלוננת ולהסיק ממנה כי היא פעלה שלא כדין.

כך או כך, דומה כי לאור קביעותיי לעיל, דיון מעמיק בטענה, מתייתר.

סוף דבר

הריני מזכה את הנאשם מהעבירות שיוחסו לו בכתב האישום.

זכות ערעור תוך 45 יום מהיום.

ניתנה היום,  כ"ו אייר תשפ"ו , 13 מאי 2026, במעמד הצדדים