שטרן נ' מנדיל ואח'

לפניי תביעה כספית להשבת כ-400,000 ₪ (להלן: "סכום ההשקעה") שהשקיע התובע במיזם דיור מוגן הכולל 60 יחידות דיור בארצות הברית (להלן: "המיזם" ו"הנכס נשוא המיזם"). לאחר שהמיזם כשל והתובע חדל לקבל תשואה, טוען התובע כי ההשקעה התבססה על מצגי שווא מהותיים, תוך הפרה יסודית של הסכם ההשקעה וניהול הכספים בניגוד למוסכם, ללא קבלת בטוחות או זכויות בגין סכום ההשקעה, באופן המצדיק את ביטול הסכם ההשקעה והשבת מלוא סכום ההשקעה.

1. התובע הוא אדם פרטי. הנתבעת 2 (להלן: "הנתבעת") היא חברה ישראלית העוסקת בתחום ההשקעות. נתבע 1 הוא מנהל הנתבעת 2 (להלן: "הנתבע"). ההליכים נגד הנתבעת עוכבו בשל תניית בוררות. משכך התביעה מתברר נגד הנתבע במישור האישי בלבד.

2. במחצית שנת 2018 פנה מר אלי טילסון (להלן: "מר טילסון") לנתבעת והציג עצמו כעומד בראש מספר חברות בישראל וארה"ב המחזיקות ומנהלות נכסי נדל"ן. מר טילסון הציג מצג לפיו הוא רוכש את הנכס נשוא המיזם באמצעות שרשור חברות בבעלותו והציע לנתבעת לגייס משקיעים עבור המיזם. הנתבעת החליטה כי ההשקעה בפרויקט תבוצע באמצעות חברה אחות שהתאגדה בארה"ב ושמה MDK REAL ESTATE INVEST LLC     (להלן: MDK""). ביום 18.11.18 נחתם הסכם בין MDK לבין PMC PW WARRENTON HOLDING LLC  (להלן: PMC) באמצעות השותף הכללי ב- PMC  : PANCHO REAL ESTATE CAPITAL II LTD (להלן: "פנשו נדל"ן") ומנהלה מר טילסון. במסגרת ההסכם נקבע כי MDK תצטרף כשותף מוגבל ותשקיע הון תמורת זכות להשתתף ברווחים בהתאם לחלקה היחסי בהשקעה, תוך ציון כי אין התחייבות לחלוקה קבועה או מובטחת של תשואה.

3. הנתבעת פנתה לעו"ד ללום על מנת שינסח הסכם השקעה ויסביר לכל משקיע על תנאי ההסכם (להלן: "הסכם ההשקעה"). סעיף 1.1. להסכם ההשקעה קובע כי האמור בו גובר על כל מצג והסכמה קודמים. סעיף 4.3 להסכם ההשקעה קובע כי לכל משקיע תוקצה יחידה ב-MDK באופן יחסי לגובה השקעתו. סעיף 6.1.7 להסכם ההשקעה קובע כי זכות המשקיע לתמורה מותנית בכך שתמורה אכן תהיה. סעיף 6.1.9 להסכם ההשקעה קובע כי ההשקעה כרוכה בסיכון והמשקיע מבין זאת וסעיף 6.1.10 להסכם קובע כי המשקיע מוותר על כל טענה הקשורה במימוש סיכון זה. סעיף 18 להסכם ההשקעה קובע כי ההתקשרות היא על בסיס המצגים בהסכם ההשקעה וכל צד אחר מבוטל.

הנתבעת שיווקה את המיזם בקרב משקיעים ישראלים תוך שהבהירה, לטענתה, כי תפקידה מוגבל לשיווק המיזם תמורת עמלה בלבד. לצד הסכם ההשקעה נחתם גם הסכם תפעול (Operating Agreement) בין MDK למשקיעים ובכלל זה התובע. בהסכם התפעול נקבע בין היתר כי בתמורה להשקעה יקבל כל משקיע יחידה (Membership Interest) ב-MDK  באופן יחסי לגובה השקעתו ("The Subscriber Shall Receive A Membership Interest In The LLC Proportional To Its Capital Contribution"). עוד קבע הסכם התפעול, בין היתר, כי המשקיעים יהיו זכאים לחלוקת רווחים ככל ונוצרו כאלה ובהתאם להוראות הסכם התפעול. במקרה של מכירה או פירוק נקבע כי המשקיעים יהיו זכאים רק לחלק היחסי בתמורה נטו, לאחר סילוק התחייבויות. גם בהסכם התפעול צוין כי למשקיעים אין זכות ניהול או התערבות ולא קיים מצג לתשואה או רווח מובטחים.

4. ביולי 2019 נפגשו התובע והנתבע במשרדי הנתבעת. התובע טוען כי בפגישה הוצג לו שמדובר ברכישת נכס קיים המניב תשואה, תוך הבטחת שקיפות ודיווח שוטף. עוד הוצג לתובע, לטענתו, כי סכום ההשקעה יוחזק בנאמנות אצל הנאמן "אלטושלר שחם בנפיטס בע"מ" (להלן: "הנאמן"). מנגנון הנאמנות נועד להבטיח את השבת הכספים לתובע ככל שהנכס נשוא המיזם לא יירכש בתוך 90 ימים. עוד טען התובע כי הנתבע הציג לו מצג כי העסקה נטולת סיכונים בשים לב לכך שמדובר במיזם "דיור מוגן".

5. בעקבות הפגישה עם הנתבע, הופנה התובע למשרד עו"ד ללום לחתום על הסכם ההשקעה. לטענת התובע, למרות שהנתבע ציין כי עו"ד ללום מלווה את המשקיעים וימסור לו הסברים על מהות העסקה וסיכוניה, בעת שהתובע הגיע למשרד עו"ד ללום הוא הוחתם על הסכם ההשקעה בלי שהוסבר לו אודות העסקה וסיכוניה. התובע העביר את סכום ההשקעה באמצעות Covercy מתוך הסתמכות על המצג שלפיו הכספים יופקדו בחשבון נאמנות, כמצוין בהסכם ההשקעה. לטענת התובע, האישור שנשלח אליו לאחר ההפקדה חסר פרטים מזהים ואינו מבהיר את נתיב העברת הכספים.

6. התובע טוען כי הוצגו לו מצגי השווא הבאים: הנאמן לא מונה כנאמן בעסקה ולא נחתם הסכם נאמנות, לא נפתח חשבון נאמנות ולא הופקדו בו כספים. השימוש בסכום ההשקעה לא היה על פי הסכם ההשקעה ולתובע לא נמסרו פרטים על גורל ההשקעה ולא נמסרו לו דוחות או שטר על רכישת יחידה בהתאם להסכם ההשקעה. בנסיבות אלה, נטען כי התובע הולך שולל לחשוב כי סכום ההשקעה יועבר לידי הנאמן כאשר בפועל הועבר סכום ההשקעה לצד שלישי, בלי לתת לתובע ביטחונות על סכום ההשקעה. התובע טוען להפרה יסודית של הסכם ההשקעה ומוסיף כי לא היה מתקשר בו לו ידע על מצגי השווא והמחדלים. לנתבע, בהקשר זה, טוען התובע יש אחריות שווה לאחריות הנתבעת: הנתבע הוא " המוציא והמביא" בנתבעת, הוא ניהל מו"מ טרום חוזי עם התובע ושכנע אותו כי הוא מומחה להשקעות בארה"ב. הנתבע גם שכנע את התובע כי סכום ההשקעה יופקד בנאמנות ללא סיכון ואף התחייב לתובע כי ככל ולא תהיה עסקה – יושב לתובע סכום ההשקעה.

7. על רקע כל האמור עתר התובע לקבוע כי הסכם ההשקעה בטל ולהורות על השבת סכום ההשקעה לידיו עקב מעשי תרמית, מצגי שווא, אי גילוי עובדות מהותיות והפרת הסכם ההשקעה. בנוסף עתר התובע ליתן צו עקיבה וצו מתן חשבונות המפרטים את תנועת סכום ההשקעה מהרגע בו יצא מידי התובע לידי Covercy ואילך. עוד עתר התובע לחייב את הנתבע להשיב לו עמלת שיווק ששולמה בכפל. על פי הנטען, התובע שילם ישירות עמלת שיווק לנתבעת וקיבל אסמכתה. כמו כן, מהתכתבות עם ב"כ הנתבעים קודם להגשת התביעה התברר כי סכום זהה קוזז פעם נוספת מסכום ההשקעה, בלי ליידע את התובע.

8. הנתבע טען כי אין עילת תביעה לחייבו באופן אישי. כל פעולותיו – בהן לא נפל דופי – נעשו כנושא משרה בנתבעת וכחלק מפעילותה העסקית. מעבר לכך שלתובע הוסבר כי העסקה כרוכה בסיכון הוא חתם על הסכם ההשקעה הקובע כי התובע מבין זאת ואף מנע מעצמו מלהעלות טענות ככל והסיכון יתממש. מעבר לכך שהנתבע מכחיש את מצגי השווא הנטענים הוא מציין כי הסכם ההשקעה מונע מן התובע אפשרות להיבנות ממצגים שקדמו לכריתת הסכם ההשקעה. הנתבע הציג אסמכתאות על העברת כספי ההשקעה (בניכוי עמלות) מ-Covercy ל-MDK וממנה אל היעד הסופי ביום 19.9.19. ולראיה: לאחר העברת הכספים ליעד הסופי קיבל התובע דיווח על תשואה רבעונית בסוף אוקטובר 2019 בסך 487 דולר עבור התקופה מקבלת הכספים ביעד הסופי ועד תום הרבעון השלישי. לאחר מכן, ברבעון הרביעי של 2019, נקלע המיזם לקשיים ומאז חדלו הכספים להגיע לשם חלוקה בין המשקיעים. התובע ומשקיעים נוספים פועלים באמצעות משרד עו"ד ישראלי מוכר לממש את זכויותיהם בקשר להשקעתם.  את הטענה כי הוצג לתובע מצג כי סכום ההשקעה יופקד בידי הנאמן דוחה הנתבע וטוען כי ציין לפניי התובע כי מדובר בהשקעה לרכישת נכס קיים וההשקעה במתווה של רכישת יחידת השתתפות ב-MDK וחלוקת התשואה בין המשקיעים תבוצע באמצעות Covercy. לטענת הנתבע, לאחר שחלק הארי מסכום ההשקעה הכולל הועבר למיזם, באמצעות הנאמן והנכס נשוא המיזם נרכש, הופעל והניב תשואה - לא היה טעם בהעסקת הנאמן וזה שוחרר מתפקידו במרץ 2019. במקום הנאמן  הועסקה Covercy שעסקה בחלוקת התשואה שהגיעו למשקיעים במשך 3 רבעונים ואף התובע זכה לקבל את חלקו בתשואה, לאחר הצטרפותו לעסקה (ברבעון האחרון לפני חדילת המיזם). מעבר לכך שהנתבע טוען כי הסביר לתובע כי העסקה כרוכה בסיכון והסכם ההשקעה עליו חתום התובע קובע זאת במפורש, מציין הנתבע כי סיכוני העסקה הוסברו לתובע עובר לחתימת הסכם ההשקעה במשרד עו"ד ללום בסוף יולי 2019.

דיון והכרעה

9. זה יהיה סדר הדיון: תחילה אבחן אם יסוד בסיס לחיוב הנתבע באופן אישי בחובת השבת סכום ההשקעה לתובע. לאחר מכן אבחן אם יש יסוד לחיוב הנתבע על יסוד מצגים טרום חוזיים שהציג, אם הציג, לפניי התובע עובר לחתימת הסכם ההשקעה. לאחר מכן, אבחן אם ניתן לראות בנתבע אחראי להפרת מצגים הכלולים בהסכם ההשקעה ולבסוף אדון בשאלה אם יש יסוד לחיוב הנתבע על יסוד הפרת חובת זהירות כנושא משרה בנתבעת או על יסוד חובותיו כנאמן (על פי הנטען).

.10           דין התביעה להשבת סכום ההשקעה להידחות. התובע עתר לסעד השבה בעקבות ביטול הסכם ההשקעה, אולם התשתית הראייתית אינה תומכת בכך. מן הראיות עולה כי התובע מעולם לא התקשר בהסכם ההשקעה עם הנתבע באופן אישי והנתבע לא קיבל לידיו אגורה מסכום ההשקעה. זאת, הואיל ומן הראיות עולה כי סכום ההשקעה עבר מחשבון התובע באמצעות Covercy ל-MDK וממנה ליעד הסופי, כאשר גם הנתבעת לא הייתה חלק מציר העברת סכום ההשקעה.  כידוע, חובת השבה מותנית בהתעשרות צד אחד על חשבון משנהו שלא כדין; לפיכך הוכחת יסוד זכייה, התעשרות או קבלת טובת ההנאה היא הכרחית לגיבוש עילת השבה. מקום בו כמו בענייננו גורם (שאיננו צד להסכם ההשקעה) לא הפיק טובת הנאה אישית או התעשרות מן ההסכם – אין להחיל בעניינו את חובת ההשבה (ראו: ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה (22.7.1992)). משכך, לא ניתן להורות לנתבע להשיב סכום אותו מעולם לא קיבל ובו לא החזיק מעולם.

11. לא מצאתי יסוד להטיל אחריות על הנתבע מכוח מצגים טרום חוזיים שהוצגו לפניי התובע. קביעה זו מבוססת על מספר טעמים:

12. ראשית, סעיפים 1.1. ו-18 להסכם ההשקעה מבטלים כל מצג קודם שהוצג לתובע קודם לחתימת הסכם ההשקעה. בגדר מצגים אלה נכללים המצגים שהציג הנתבע, לטענת התובע, במסגרת הפגישה בין השניים. חתימת התובע על הסכם ההשקעה מאיינת אפשרות מצדו להסתמך על מצגים טרום חוזיים, אם וככל שהוצגו, כבסיס להטלת אחריות על הנתבע. התובע, חשוב לציין, חתם על הסכם ההשקעה ומשכך מוחזק כמי שמודע לתוכן הסכם ההשקעה ומסכים לו. הטענה כי התובע לא עיין בהסכם או לא הבין את תוכנו עובר לחתימה ובכל זאת חתם לא ישמע בטענה כי לא ידע על מה חתם ובמה התחייב (ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו (12.6.2000). מעבר לכך, שוכנעתי מן הראיות כי התובע לא הרים נטל זה.  עו"ד אורזל שהחתים את התובע על הסכם ההשקעה העיד כי הטענה כי לא הסביר לתובע את מהות הסכם ההשקעה שכן איננו בקיא בפרטיו העיד כי הדבר "נשמע לי מופרך. אם אני לא מכיר את ההסכם או את העסקה אז מה אני עושה שם?...זה בטוח לא ארך 5 דקות זה בטוח, ממוצע זה 40 דקות. יש כאלה שחותמים ב- 20 דקות. 5 דקות זה בטוח לא היה" (ע' 49 ש' 9-12) וכן ציין כי "הנוהל הכללי זה להסביר על ההסכם, לא עוברים מילה במילה אלא אם כן מישהו מתעקש לעבור על סעיף או משהו שהוא לא הבין... אבל בחיים לא החתמתי משקיע שבא חתם והלך. זה אין חיה כזאת" ( ע' 49 ש' 15-19; ההדגשות בפסק הדין אינן במקור). מעבר לכך שהדברים מתיישבים עם נסיבות חתימה על הסכם הכרוך בהשקעת סכומי כסף ניכרים, עדות עו"ד אורזל - שהודה ביושר שאינו זוכר את פרטי המקרה הספציפי והעיד על הנוהל הכללי להחתמת משקיעים – נמצאה מהימנה, בפרט נוכח היותו עד ניטרלי וחסר אינטרס אישי בהחתמת המשקיעים (" אף אחד לא שם אקדח לרקתו. גם אין לי שום אינטרס שיחתום או לא. אני סוג של אדיש, אני שכיר, אני לא מקבל כלום לכיסי בנושא הזה... אבל אף אחד לא אמר לו קח תחתום וזהו" ( ע' 50 ש' 1-6)). מעבר לכך, כיוון שמר פומרנץ נכח עם במעמד החתימה והיה יכול להעיד על נסיבות החתמת התובע על הסכם ההשקעה, מצופה היה כי התובע יזמן את מר פומרנץ להעיד ולחזק את גרסת התובע בדבר אי קבלת הסברים אודות הסכם ההשקעה. אי הזמנת מר פומרנץ להעיד יוצרת הנחה כי אילו היה מוזמן להעיד היה בעדותו לעמוד לתובע לרועץ בכל הקשור לאי מסירת הסברים אודות מהות הסכם ההשקעה והעסקה (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה (4) 651 (1991)).

13. שנית, טענות התובע בנוגע למצגי שווא טרום חוזיים שהציג לו הנתבע עובר לחתימת הסכם ההשקעה הן טענות קשות המטילות דופי אישי בנתבע. על כן נקבע כי על מי שמעלה טענות מעין אלה להוכיח אותן ברמת הוכחה גבוהה מן המקובל במשפטים אזרחיים ( יעקב קדמי, על הראיות, חלק רביעי 1774-1779 (2009); ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז (2) 605 (1993)). במקרה זה, נראה כי התובע לא עמד בנטל מוגבר זה שכן כל שהיה לאל ידו להציג הוא גרסתו שלו. נזכיר כי מדובר בגרסה עובדתית שהיא בבחינת עדות יחידה של בעל דין שלא הובאו לה כל תימוכין והיא מחייבת זהירות מיוחדת, הנמקה והסבר מה הניע את בית המשפט להסתפק רק בעדות זו (סעיף 54 (2) לפקודת הראיות;  יניב ואקי, דיני ראיות, 1558-1559 (2021)) . במקרה זה, לא מצאתי כל טעם לקבוע כי ניתן להסתפק בעדותו היחידה של בעל דין לצורך עמידה בנטל הראיה המוגבר בדבר הצגת מצגי שווא טרום חוזיים על ידי הנתבע.

14. שלישית, גם אילו הייתי מניח לצורך הדיון כי הוצגו לתובע מספר מצגי שווא – וכאמור קביעתי בעניין זה שונה – הרי שעולה מעדות עו"ד אורזל ממשרד עו"ד ללום אליו הופנה התובע בעקבות פגישתו עם הנתבע כי לתובע הוסבר כי מדובר בעסקה שכבר קרמה עור וגידים ובנסיבות אלה אין עוד הפקדת כספים לנאמן אלא קיימת העברת כספים באמצעות Covercy (ע' 52 ש' 29-30). במלים אחרות, נראה מעדות זו כי גם אם נניח שלא הוסבר לתובע על ידי הנתבע כי אין עוד נאמן בעסקה וכי הנכס נשוא המיזם כבר נרכש הרי שהסבר ברוח זו ניתן לתובע על ידי עו"ד אורזל ("הסברתי לו (לתובע –ד.ס.) על העסקה שכבר רצה, אין נאמנות ויש את קוברסי ומעבירים כספים דרכם" ע' 52 ש' 29-30).

15. לאור כל האמור אני דוחה את טענות התובע בכל הקשור למצגי שווא טרום חוזיים שהוצגו לו על ידי הנתבע כבסיס להטלת אחריות על הנתבע בהליך זה.

16. לא מצאתי יסוד להטיל על הנתבע אחריות מכוח הפרת מצגים הכלולים בהסכם ההשקעה. כאמור, התובע טוען כי במסגרת הסכם ההשקעה הוצגו לו מצגים מטעים ובכלל זה מצג בדבר מינוי נאמן ופתיחת חשבון נאמנות ומצג כי התובע יזכה לקבל אישור או יחידה בנכס נשוא המיזם לשם הבטחת השקעתו. כפי שצוין לעיל, שוכנעתי מעדות עו"ד אורזל כי לתובע הוסבר כי מדובר ב"עסקה שכבר רצה, אין נאמנות ויש את קוברסי ומעבירים כספים דרכם" (ע' 52 ש' 29-30). לפיכך אני סבור כי לא הוכח כי התובע אכן הוטעה לחשוב כי במועד בו חתם על הסכם ההשקעה יועבר סכום ההשקעה לנאמן. להשלמת הדיון בנקודה זו אפנה לסעיף 20 לפסק הדין ממנו עולה בבירור כי סכום ההשקעה הועבר למיזם התובע אף קיבל תשואה רבעונית עבור סכום ההשקעה והיה מודע לכך. בנסיבות אלו, גם אילו הייתי מניח, לצורך הדיון, כי לתובע הוצג מצג שווא בעניין מינוי נאמן בעסקה הרי שלא הוכח כי מצג שווא זה גרם נזק או חסרון כיס לתובע בשים לב לכך שסכום ההשקעה הועבר ליעדו והתובע החל ליהנות מתשואה רבעונית עד קריסת המיזם. בנסיבות אלו, אי מינוי נאמן – גם אילו היה מוכח מחדל כזה – לא היה מעלה או מוריד.

17. ניתן לקבוע מעיון בהסכם ההשקעה שנחתם עם הנתבעת, כי לתובע אכן הובטח לקבל יחידת השתתפות (Membership Interest)_ ב-MDK באופן המגלם את חלקה היחסי של השקעתו. הוראה דומה קיימת גם בהסכם התפעולי שנחתם עם MDK. חשוב לציין כי הנתבע עומת בחקירה נגדית בנקודה זו. תשובתו כי אינו זוכר רישום או אי רישום יחידת השתתפות בנוגע לתובע (ע' 94 ש' 33) או יתר המשקיעים (ע' 95 ש' 9-10) אינה סבירה ורחוקה מלשכנע. עם זאת, במקרה שלפני קיים קושי כפול לקבוע כי מדובר במצג שווא המטיל על הנתבע אחריות. ראשית הסכם ההשקעה נחתם בין התובע לנתבעת ולא בין התובע לנתבע. משכך, ההתחייבות (והפרת ההתחייבות) לרישום יחידה מתאימה על שם התובע מיוחסת לנתבעת ולא לנתבע. אחריות אישית על הנתבע להפרת התחייבות הנתבעת עשויה להיות מוטלת אם פעל הנתבע בחוסר תום לב סובייקטיבי או נטל על עצמו התחייבות אישית לרישום ה- Membership Interest ע"ש התובע ( ראו:  ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א. בע"מ נ' שמעון (22.1.2015)). במקרה זה, לא הוצגה כל ראיה לכך כי הנתבע נטל על עצמו התחייבות אישית לרישום Membership Interest ע"ש התובע או כי פעל בחוסר תום לב, כמו למשל מקום בו ידע הנתבע כי לא ניתן להקצות לתובע Membership Interest ובכל זאת התחייב לכך בשם הנתבעת כלפי התובע בהסכם.
18. ואולם, אף אם נניח שהנתבע הפר התחייבות אישית לרשום על שם התובע Membership Interest ב –MDK  (הגם שלא הוצג לכך בדל ראיה) לא הוכח קשר סיבתי בין מחדל זה לבין הנזק שנגרם לתובע. כעולה ממבנה העסקה שתואר לעיל, PMC  שולטת בנכס נשוא המיזם כאשר MDK הצטרפה למיזם במעמד של שותף מוגבל ותוך שהובטח לתובע כי יחזיק יחידה ב-MDK. מבנה העסקה – על סיכוניו הידועים לתובע – שולל ממנו זיקה ישירה לנכס נשוא המיזם. הזכות היחידה שניתנה כבטוחה לסכום ההשקעה –אותה נועדה ה- membership unit  להבטיח – היא זכות לקבל את חלקו היחסי של התובע מ-MDK   הזכאית בתורה לקבל כספים מ-PMC. .    כעת, גם אם נניח כי הנתבע הפר אישית את ההתחייבות (שקיומה לא הוכח!) לרשום membership interest ב-MDK ע"ש התובע בהתאם לחלקו היחסי בהשקעה הרי לא הוכח כי היעדר רישום כזה פגע בתובע. הוכח כי כל עוד המיזם פעל קיבל התובע תשואה רבעונית ואת חלקו בפירות ההשקעה גם ללא רישום יחידה ב-MDK. במלים אחרות, מדובר במחדל טכני – פורמלי, שלא פגע בזכאות התובע לתשואה. ממילא רישום ה- Membership Interest ב- MDK לזכות התובע לא היה מונע אובן ההשקעה שנבע מקריסת המיזם. קריסת המיזם לא אפשרה ל-MDK  לקבל את חלקה היחסי בתשואה מן המיזם ובנסיבות אלו – ערך ה-Membership Interest ב- MDK   היה נותר אפסי ולא היה בו להוות בטוחה ממשית לסכום ההשקעה.

19. לאור האמור, אני סבור כי יש לדחות את טענת התובע לפיה יש לייחס לנתבע אחריות בגין הפרת מצגים שנכללו בהסכם ההשקעה.

20. לא מצאתי יסוד לקבוע אחריות של הנתבע כלפי התובע בשל הפרת חובת זהירות או חובת נאמנות. מעיון בסיכומים עולה כי ב"כ הנתבע התנגד לקו הטיעון בעניינים האמורים בסיכומי התובע בטענה כי מדובר בהרחבת חזית אסורה. אני סבור כי יש בסיס להתנגדות זו. עם זאת, והרבה למעלה מן הנדרש, אנתח בקצרה גם טענות אלה של התובע ואראה כי לגישתי אין בהן ממש. אפתח ואומר כי לטעמי עלה בידי התובע להציג ראיות לציר העברת סכום ההשקעה מחשבון הבנק של התובע דרך Covercy וממנה ל-MDK ומשם ליעד ההשקעה. יתר על כן, הוצגו ראיות על כך שהמיזם הניב תשואה משך מספר רבעונים  (נספח 7 לתצהיר הנתבע) ובכלל זה לתובע (נספח 16 לתצהיר הנתבע בחתימת הנתבעת  שהנתבע כאמור מנהלה ועל כן ניתן להגיש באמצעותו מסמך זה להוכחת אמיתות תוכנו). בנספח 8 לתצהיר הנתבע קיימים אסמכתאות של MDK (שהנתבע הוא אחד ממנהליה ועל כן ניתן לקבל באמצעותו מסמכים אלה כראיה לאמיתות תכנם) בדבר חלוקת תשואה למשקיעים. התובע לא השכיל להטיל ספק במהימנות מי מן המסמכים האמורים ומשכך לא עלה בידו לסתור את הטענה כי בגין המיזם שולמו למשקיעים תשואות משך 3 רבעונים ובכלל זה לתובע (משך רבעון אחד). במסגרת מוצג נ/3 הוצגה תכתובת מיום 15.11.19 בין התובע לגב' אסתי שירם ממשרד הנתבעת במסגרתה נכתב: " Esty Shiram: היי. כן. עמית שטרן: הסכום לא כל כך ברור לי. לפי כמה ימים אני משויך? לפי החישוב שלי זה יוצא בסביבות השבע אחוז. Esty Shiram: אתה פחות מחודש נראה לי מ 18 לספטמבר עד ה- 30. לפי התשואה שרשומה במכתב. הרבעון הסתיים בספטמבר והכסף נכנס אלינו תמיד חודש אחרי. עמית שטרן: אה זה רק 12 יום יצא? Esty Shiram: כן בטח. עמית שטרן: איפה המכתב. במייל Esty Shiram: שלחתי... עמית שטרן: זאת אומרת שהרבעון הבא מתחיל מהראשון לאוקטובר? התחיל Esty Shiram. : כן מיום 22.1.2020 עמית שטרן: היי אסתי מה המצב מתי צריכה להיות הפעימה הבאה?  Esty Shiram באזור ה- 15 לחודש הבא. עמית שטרן: וזה על אוקטובר – דצמבר נכון?  Esty Shiram: כן" .  עיון בשיח זה לא יכול להותיר מקום לספק כי מדובר שיחה אודות התשואה הרבעונית לה צפוי התובע להיות זכאי על השקעתו.   כאן המקום להעיר כי עדות התובע בעניין זה הותירה רושם תמוה. התובע אישר כי קיבל "כסף שהעבירו לי" ( ע' 28 ש' 30) אך העמיד פני תם – לאחר שעומת עם נ/3 – כי "אני לא יודע מאיפה התקבל הכסף הזה ובעבור מה" (ע' 28 ש' 32-33) וציין כי "אני לא ידעתי בדיוק ממה מגיע הכסף" (ע' 31 ש' 2). כאשר נשאל על ידי התובע אם לכל הפחות ניתן להבין מן השיח כי מדובר עבור השקעתו השיב תשובות תמוהות "אני מבין שאפשר להבין שאני מדובר על משהו... על מה שאני מדבר" ( ע' 30 ש' 20-24). ואולם, ברור לכל בר דעת מעיון בתמלול נ/3 כי התובע מודע לחלוטין לכך שהוא משוחח עם גב' שירם על התשואה הצפויה להתקבל עבור השקעתו. הדברים אף נאמרו "ברחל ביתך הקטנה" ("לפי כמה ימים אני משויך? לפי החישוב שלי זה יוצא בסביבות השבע אחוז. Esty Shiram: אתה פחות מחודש נראה לי מ 18 לספטמבר עד ה- 30. לפי התשואה שרשומה במכתב. הרבעון הסתיים בספטמבר והכסף נכנס אלינו תמיד חודש אחרי. עמית שטרן: אה זה רק 12 יום יצא? Esty Shiram: כן בטח).

לאור האמור אני קובע כי התובע קיבל תשואה עבור סכום ההשקעה והיה מודע לכך שהוא קיבל כספים כפי שקיבל בתור תשואה לסכום ההשקעה במיזם.

21. על יסוד כל האמור – וכאמור הניתוח הינו מעבר לנדרש בשים לב להרחבת החזית על ידי התובע בסיכומיו – לקבוע כי ככל והייתה התחייבות מצד הנתבע בהסכם ההשקעה להעביר את סכום ההשקעה לטובת המיזם הרי שהכספים הגיעו למיזם והניבו תשואה רבעונית לתובע. התובע היה מודע לכך. חיזוק למסקנה זו כי התובע ידע כי סכום ההשקעה הגיע ליעדו ניתן למצוא בכך שהתובע לא הציג ראיה לכך שפנה לנתבעת או לנתבע קודם לתביעה בדרישה לדעת מה עלה בגורל סכום ההשקעה ומדוע לא מונה נאמן. לשאלת ב"כ הנתבע בעניין קיומה של התכתבות כזו השיב התובע "רגע זה לא נמצא פה אבל הייתה התכתבות כזאת בוודאות. עו"ד לוסטגרטן: אוקיי אז למה לא צירפת אותה? העד מר שטרן: אני לא יודע" ( ע' 33 ש' 29-32). גם בעניין זה ניתן להעמיד את התובע בחזקתו כי לא היה נמנע מלהציג לבית המשפט כל מסמך שהיה תומך בטענתו כי ביקש לברר עם הנתבעים מה עלה בגורל כספו ומדוע לא מונה נאמן כפי שהוצג לו שיהיה. הימנעות התובע להציג מסמך כזה ללא הסבר סביר מקימה הנחה כי אילו היה מסמך כזה מוצג היה בו לעמוד לתובע לרועץ.

22. לאור האמור בחלק זה של הדיון ניתן לקבוע – קביעה שהיא למעלה מן הצורך בשים לב לטענת הנתבע בדבר הרחבת חזית אסורה מצד התובע בסיכומיו - כי לא הוכחה הפרת חובת נאמנות מצד הנתבע. סעיף 1 לחוק הנאמנות תשל"ט – 1979 קובע כי נאמנות היא "זיקה לנכס שעל פיה חייב הנאמן להחזיק או לפעול בו לטובת הנהנה או למטרה אחרת". יסוד הזיקה לנכס הוא תנאי הכרחי מהותי לכינון נאמנות. למעשה, הזיקה לנכס היא היחס המשפטי המאפשר לנאמן להחזיק בנכס או  לפעול בו ( שלמה כרם, נאמנות, 100 (2004)). במקרה זה הוכחה זיקה, מפורשת או משתמעת, בין הנתבע לבין סכום ההשקעה שכן זה הועבר ישירות מחשבון התובע לCovercy וממנה לMDK ומשם ליעד הסופי. בהיעדר זיקה בין הנתבע לסכום ההשקעה אין טענת הנאמנות או הטענה להפרת חובת נאמנות – להידחות. יתר על כן, ראינו כי ההתחייבות בהסכם ההשקעה להעביר את כספי ההשקעה למיזם קוימה במלואה. לפיכך, גם לו נחשב הנתבע כנאמן, לא הובאה כל ראיה לכך שפעל בניגוד לחובותיו או לתנאי הנאמנות הנטענת.

23. גם הטענה בדבר הפרת חובת הזהירות של הנתבע כנושא משרה בנתבעת להידחות. לעיל ראינו כי הנתבעת (שאינה צד להתדיינות זו) היא שהתחייבה לרשום  Membership Interest ב- MDK לזכות התובע באופן יחסי לסכום השקעתו. מעבר לכך שראינו כי לא ניתן לייחס התחייבות זו לנתבע באופן אישי כנושא משרה בנתבעת, הוספתי והראיתי כי גם אילו ניתן היה להניח כי מדובר בהתחייבות אישית של הנתבעת וגם אילו ניתן היה להניח כי התחייבות זו הופרה (הנחות הרחוקות כאמור מלהיות מבוססות בנסיבות מקרה זה) עדיין לא ניתן לקבוע קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין נזקו של התובע או חסרון כיסו שכן גם אילו היה נרשם  Membership Interest ב- MDK  לזכות הנתבע, לא היה בכך כדי להוות בטוחה נאותה לסכום ההשקעה בשים לב לכך שעל פי מבנה העסקה MDK  הייתה תלויה בהצלחת המיזם לשם קבלת תשואות ומשעה שהוכח – והתובע לא הציג כל ראיה לסתור – כי המיזם קרס ממילא לא היה ברישום membership interest ב- MDK   כדי להועיל לתובע.

24. בשולי הדברים אדרש גם לתביעת התובע להשבת עמלת שיווק ששולמה, על פי הנטען, בכפל. בעניין זה הוכח ממוצג 9 לתצהיר הנתבע כי מי שקיבל והיה זכאי לעמלת השיווק היא הנתבעת ולא התובע באופן אישי. משכך, ומשעה שלא הוכח כי הנתבע שלשל את עמלת השיווק ששילם לתובע לכיסו האישי לא מצאתי יסוד לחייבו להשיב את סכום העמלה לתובע.

25. סוף דבר, התביעה נדחית. התובע ישלם לנתבע שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪.

ניתן היום, בט"ז טבת תשפ"ו, ב05 ינואר 2026, בהעדר הצדדים.