שלומיאן נ' מזרחי

לפניי תביעה ותביעה שכנגד של בעלי דירות בבית משותף. בתביעה העיקרית מבוקש להורות על חלוקת שימוש ייחודי בחצר, שהיא רכוש המשותף, בין התובעות ובין נתבע 1 ("מזרחי" או "הנתבע"). לחלופין מבוקש להורות על הפסקת שימוש ייחודי של הנתבע (ומי מטעמו) בחלק ממנה. כמו כן נתבעים דמי שימוש ראויים; לחייב את הנתבע במחצית מעלות הקמת יסודות הבניין שהתובעות הקימו, והנתבע השתמש בהם להרחבת דירתו; וסעדים נלווים. נתבע סך כולל של 420,000 ש"ח (לצרכי אגרה). התובע שכנגד עותר לחייב את הנתבעות שכנגד בדמי שימוש ראויים; בפיצוי על עיכוב בהרחבת דירתו כתוצאה מהתנגדות לבקשה להיתר בניה וסירוב לסלק בניה בלתי חוקית; ופיצוי על נזק לא ממוני בסך כולל של 582,000 ש"ח.

כתבי הטענות

כתב התביעה

1. עסקינן בבית משותף ברחוב אלכסנדר זייד 3 שבקריית שלום תל אביב, בו ארבע דירות, ורשום כחלקה 53 בגוש 6985. התובעות הן בעלות הדירה שבקומה העליונה בחלק הדרומי של הבניין (דירה 4, תת-חלקה 4). מזרחי הוא בעל הדירה שבקומת הקרקע, מתחת לדירת התובעות (דירה 2, תת-חלקה 1). נתבע 2 הוא אביו. נתבעים 4-3 שכרו את דירת מזרחי נכון למועד הגשת התביעה, ואינם מחזיקים בדירה כיום. נתבעים 12-10 הם בעלי הדירות בצד הצפוני של הבניין: המנוחה שולמית רייס ז"ל, שנתבעים 10 הם יורשיה, רשומה כבעלים של דירה 3 (תת-חלקה 3). נתבעים 12-11 הם הבעלים של דירה 1 (תת-חלקה 2). נתבעים 9-5 הם בעלי מקצוע וחברת ביטוח הקשורים להרחבת דירת מזרחי, שלכתחילה נתבעו בגין נזקים שגרמו לדירת התובעות. ההתדיינות נגדם הסתיימה בפסק דין מוסכם, וחלק זה של התביעה אינו רלוונטי ולא ייסקר.

    

2. בכתב התביעה נטען כי משך שנים, כעניין שבנוהג, חצר הבית המשותף (שהיא רכוש משותף) חולקה לשימוש ייחודי בין ארבע בעלי הדירות כדלקמן: דיירי דירת התובעות השתמשו ברבע החצר הפונה לרחוב שדרות ותיקים (החלק הדרום מערבי של החצר); בעלי דירת הנתבע השתמשו ברבע הפונה לרחוב אלכסנדר זייד (החלק הדרום מזרחי); בעלי דירת הנתבעת 10 השתמשו בחלק הצפון מערבי של החצר; ובעלי דירת הנתבעים 12-11 השתמשו בחלק הצפון מזרחי. בין החלק הצפוני לדרומי של הבניין הפרידה גדר, אך בין החצר הדרום מערבית (חצר התובעות) לחצר הדרום מזרחית (חצר הנתבעים) היה מעבר חופשי. בשטח שהיה בשימוש התובעות הייתה חניה מקורה בסככה בשטח של 18 מ"ר ומחסן שהיו בשימוש ייחודי של התובעות. לטענתן, הנוהג וההסכם בהתנהגות בעניין חלוקת השימוש האמורה נהגו משך כחמישים שנה.

    

3. בשנים 2011-2009 החלו נתבעים 2-1 ללחוץ על התובעת 1 ("לידה") ועל בעלה, ציון שלומיאן ז"ל ("המנוח"), אבי התובעת 2 ("מיטל"), לאפשר למזרחי להרחיב את דירתו על חשבון הרכוש המשותף. הנתבעים 2-1 קיבלו היתר להרחבת דירתם, אך נקבע בו תנאי המחייב להרוס את הבנייה הבלתי חוקית ברכוש המשותף שבנו לידה והמנוח: מחסנים, סככה וגדרות. משהבינו נתבעים 2-1 שלא יוכלו לממש את זכויות הבניה בלא להרוס את הבניה הבלתי חוקית, הם החלו להתנכל לתובעות (ולמנוח) בניסיון לשכנען להסכים.

    

4. על רקע זה ביום 8.6.2017 נחתם בין לידה והמנוח מזה ומזרחי מזה הסכם הקובע כך: (1) כל צד יוכל לנצל את זכויות הבניה הקיימות להרחבת דירתו ברכוש המשותף בלא צורך בהסכמת הצד האחר וללא תשלומי איזון; (2) הנתבע יהרוס את המחסנים ואת הגדרות הממוקמים ברכוש המשותף בלא לדרוש תשלום מהתובעות; (3) התובעות מאשרות שהן יודעות שהיתר הבניה שניתן לנתבע מחייב הריסת המחסנים, הסככה והגדרות; (4) הנתבע לא יתנגד למקם מחסן חדש בפינת החצר וכן לא יתנגד להרחבת דירת התובעות באמצעות בניה על הגג בלא צורך בתשלום וכפוף לכל דין; (5) אם התובעות יבנו קומה נוספת מעל דירתן, הן יוותרו על חלקן בזכויות השימוש ברכוש המשותף שבחצר הבית לטובת הנתבע ללא תמורה; (6) הנתבע לא יתנגד לכך שהתובעות ישתמשו בחלק הרכוש המשותף שבחצר לצורך חניית רכב או מחסן; (7) האמור בהסכם הוא כפוף לכל דין ועל פי חוק לרבות היתרי בניה.

    

5. התובעות טוענות כי חרף האמור בהסכם, הנתבעים השתלטו על שטח החצר שבו עשו התובעות שימוש בעבר, וכיום הם עושים שימוש ייחודי בחצר שבסמיכות לשתי הדירות (החצר הדרומית כולה). המעבר מרחוב זייד לשדרות הוותיקים שהיה פתוח דרך החצרות נחסם. הנתבעים הציבו עציצים כבדי משקל במעבר שבין החצר המשותפת בצד הדרומי ובין שביל הגישה. בכניסה לחצר מרחוב זייד (בצד הדרומי של הבניין) נקבע שער ברזל עם קודן כשהקוד רק בידי הנתבעים; מצד שדרות הוותיקים הם הציבו גדר (בכתב התביעה נכתב "חומה") ללא שער. בכך מנעו הנתבעים את גישת התובעות לשטח החצר שהוא רכוש משותף ושבעבר, כזכור, היה בשימושן. הנתבעים בנו דק מרוצף בחלק הפונה לשדרות הוותיקים, דבר שלטענת התובעות מנע את אפשרות השימוש והמעבר בחלק זה. במהלך העבודות הנתבעים קבעו צינורות ברכוש המשותף ובשביל הגישה לדירות האחרות והניקוז נותב לרחוב.

    

6. התובעות טוענות כי הבנייה שביצע מזרחי להרחבת דירתו נעשתה תוך שימוש ביסודות שנבנו בעת הרחבת דירתן, ללא הסכמתן ובלא להשתתף בעלויות. הן עותרות לחייב את הנתבעים בתשלום החלק היחסי של עלות השימוש ביסודות הקונסטרוקטיביים הללו בסך של 38,025 ש"ח (סעיף 55.2 לכתב התביעה). עילת תביעה זו נסמכת על חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979.

    

7. בכתב התביעה התבקש להורות לנתבעים להימנע מכל מעשה המונע שימוש של התובעות בשטח החצר; ולהצהיר כי קיים נוהג לחלוקת שימוש ייחודי בחצרות הכולל זכות מעבר, ולחלופין שהשימוש ברכוש המשותף כולו הוא במושע, ולכל צד אין זכות להפריע את זכות השימוש של הצד האחר לרבות זכויות מעבר מלאות בכל חלקי החצר (סעיפים 55.3 ו-55.4 "הראשון" לכתב התביעה (בטעות יש שני סעיפים שמוספרו 55.4)).

    

8. כמו כן התבקשו סעדים קונקרטיים שעניינם השבת המצב לקדמותו לפי הנוהג ערב הבניה שמזרחי ביצע ברכוש המשותף (סעיף 55.3 לכתב התביעה, המחולק לתשעה סעיפי משנה).

    

9. סעדים נוספים שנתבעו הם פיצוי בסך של 240,000 ש"ח בגין מניעת אפשרות לחנות בתחומי החלקה בניגוד להסכם (סעיף 55.4 "השני" לכתב התביעה). כסעד חלופי לסעדי הציווי שנמנו בסעיף 55.3, התבקש לחייב את הנתבעים בפיצוי בגין מניעת שימוש בחלקים שונים בחצר בסך כולל של 71,500 ש"ח (סעיף 55.5 לכתב התביעה); פיצוי בסך 100,000 ש"ח בגין אי-מניעת היכולת להוסיף הרחבת בניה לדירת התובעות (סעיף 55.6 לכתב התביעה); ופיצוי בגין נזק לא ממוני בסך של 60,000 ש"ח (סעיף 55.7 לכתב התביעה). הסעדים נוסחו באריכות ובאופן פתלתל אשר מקשה להבינם וליישמם. אתייחס לכך בהמשך.

    

10. לכתחילה עתרו התובעות לפצותן בגין שורת ליקויי בניה בדירתן שמקורם, לפי הנטען, בעבודות שביצע מזרחי להרחבת דירתו בשנת 2017. סעד זה בתביעה הופנה גם נגד בעלי מקצוע שהיו מעורבים בבניה וחברת ביטוח (סעיף 55.1 לכתב התביעה). בעניין בעלי המקצוע המעורבים בבניה (נתבעים 9-5) הושגה פשרה שניתן לה תוקף של פסק דין חלקי, והדיון בחלק זה של התביעה התייתר.

     

11. אף שסכימת הסעדים הכספיים מביאה לסך של 564,552 ש"ח, כתב התביעה הועמד לצרכי אגרה על סך של 420,000 ש"ח (סעיף 56 לכתב התביעה).

     

12. כתב התביעה נתמך בחוות דעת של אינג' חיים גלצנר, מהנדס בניין ושמאי מקרקעין.

     

    כתב ההגנה של נתבעים 4-1

13. כרקע טוענים נתבעים אלה כי בשנת 1983 הורחבה דירת התובעות באמצעות סגירת מרפסת לכיוון מזרח והוספת חדרים לכיוון מערב ודרום. שטח הדירה לאחר ההרחבה עמד על 89.9 מ"ר. הנתבעים לא התנגדו לבקשת ההרחבה.

     

14. ביום 19.1.2009 הדירה הועברה לבעלות מזרחי בדרך של מכר ללא תמורה מגברת פני מיטרני ז"ל ("פני"), סבתו מצד אמו. ביום 29.11.2009 פני ביקשה היתר לתוספת בניה לחזית, לאחור ולצד. ביום 13.12.2009 הגישו המנוח ולידה התנגדות בטענה שהבקשה פוגעת בגינה פרטית, בחנייה מקורה ובמחסן שהוצב בחצר לפני כחמישים שנה. הנתבעים טוענים שההתנגדות הייתה מנוגדת לסעיף 71ב(ג) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 הקובע כי מי שהרחיב דירתו על חשבון הרכוש המשותף בעבר נחשב כמסכים לבקשה של שאר בעלי הדירות להרחיב את דירתם על חשבון הרכוש המשותף באותו שיעור.

     

15. לאחר ארבע שנים של התדיינות בהתנגדות, ניתן ביום 2.5.2013 היתר לתוספת הבניה המותנה בהריסת הבניה הבלתי חוקית ברכוש המשותף (המחסנים, סככת החניה וגדרות). משך שנים פנו מזרחי למנוח ולתובעות בבקשה לאפשר את הריסתם. התובעות סירבו והחלו במסכת כוחנית של הפעלת לחצים אשר סיכלו את ביצוע הבניה. הנתבעים נאלצו לבקש להאריך את תוקף ההיתר שלוש פעמים. הבקשה האחרונה הוגשה ביום 14.3.2017. על רקע חשש שיצטרכו לבקש היתר בניה חדש, ביום 8.6.2017 נחתם ההסכם האמור. לאחר מכן נשכרו שירותי הנתבע 5 (הקבלן שבי בר) לביצוע עבודות הרחבת הבניה לפי ההיתר. במהלך ביצוע עבודות הבניה בדירת הקרקע המשיכו בני משפחת שלומיאן להפריע בכל דרך לביצוע העבודות וניסו לסכל את הבניה. בכך, כך נטען, הן הם הפרו את ההסכם.

     

16. ביום 13.3.2018 התובעות הגישו תביעה לבית המשפט לתביעות קטנות על סך של 33,500 ש"ח, שבה העלו טענות דומות לאלו שנטענו בתביעה זו. תביעה זו נמחקה לבקשתן, והתביעה דנא הוגשה כארבע שנים לאחר מכן.

     

17. טענות סף שהועלו בכתב ההגנה – לקיומו של השתק פלוגתה, חוסר ניקיון כפיים, התיישנות והיעדר יריבות – נזנחו בסיכומים.

     

18. אשר לנוהג: הנתבעים טוענים שהנוהג המקובל בשכונת קריית שלום הוא שהדיירים בקומה העליונה זכאים לשימוש ייחודי והחזקה בגג, לרבות לזכויות הבניה עליו, בעוד הדיירים בקומת הקרקע זכאים לשימוש ייחודי בחצר. לטענתם ההסכם אימץ את הנוהג הזה. סמוך לאחר חתימתו פנו התובעות לנתבע 8 (מהנדס בניין) לצורך מימוש אפשרות הבניה על הגג. מכך יש להסיק שההסכם נחתם מתוך הנחה שהסכמה זו תצא לפועל והן אכן יבנו על הגג בטווח הקרוב.

     

19. אשר לשימוש בחצר למעבר: הנתבעים מכחישים כי עבודות הבניה בדירת הקרקע פגעו במעבר המחבר בין רחוב אלכסנדר זייד ושדרות הוותיקים דרך החצר הדרומית, וטענו כי הרחבת הדירה בחלק הדרומי לא פגעה בשביל שהיה קיים בחצר טרום ההרחבה.

     

20. אשר למחסן ולחניה: בהסכם נקבע כי "כל האמור בהסכם זה הינו בכפוף לקבוע בכל דין ועל פי כל חוק לרבות היתרי בניה". הנתבעים טוענים שלפי התב"ע לא ניתן להשתמש בחצר לצורכי חניה ולא לצורכי מחסן. נוכח החובה לעמוד בדיני התכנון והבניה, התובעות לא זכאיות להקמת מחסן חלופי או לחניה בחצר.

     

21. הנתבעים מכחישים את טענת התובעות שהשתלטו וסיפחו לעצמם את השטח שבו נעשה שימוש ייחודי כחצר בצד הפונה לשדות הוותיקים. שימושם בשטח היה על פי החלטות הוועדה המקומית וועדת הערר. עוד נטען כי אין קשר בין הבניה ובין האפשרויות של התובעות לעשות שימוש בחצר לצורכי מעבר, אחסון וחנייה.

     

22. הנתבעים טוענים כי הוועדה המקומית אישרה את ביצוע ההרחבה במקום שבו המחסן היה בנוי תוך סימונו להריסה. לטענתם הדבר מוכיח שהתובעות ידעו שהמחסן צריך להיהרס לפי ההסכם הדורש לקיים את דיני התכנון והבניה.

     

    כתבי הגנה של נתבעים 12-10

23. נתבעים 10, יורשי המנוחה שולמית רייס ז"ל, הגישו כתב הגנה קצר שבו ציינו כי התביעה אינה דורשת מהם כל סעד, והם נתבעו רק כבעלי דין ראויים. הם אישרו את הנוהג שהתובעות טענו לו בסעיף 5 לכתב התביעה; והסכימו לסעד המבוקש בסעיף 55.4 לכתב התביעה: להצהיר על הנוהג של שימוש ייחודי כפוף לזכות מעבר; כי הנתבעים הפרו את ההסכם והנוהג; ולחלופין לקבוע כי הזכויות ברכוש המשותף הן במושע, ואין לאף צד זכות להפריע לשימוש סביר של הצד האחר, לרבות זכות מעבר מלאה בכל שטח החצר.

     

24. נתבעים 12-11 הצטרפו להגנה של נתבעים 10. הם ציינו כי הגינה שלהם מתחלקת חצי-חצי (עם נתבעים 10), וכך היה תמיד וללא הפרעות. כך היה גם בצד השני של הבניין לאורך כל השנים שבה גרים משפחת שלומיאן ומתחתם הדירה השייכת למזרחי.

     

    כתב התביעה שכנגד

25. מזרחי הגיש כתב תביעה שכנגד נגד התובעות (בתביעה העיקרית) שבו טען, בעיקרו של דבר, שהיו אלו התובעות שעשו שימוש ייחודי ברכוש המשותף משך שנים בלא הסכמתו; שעוולו כלפיו בכך שסירבו להרוס מחסנים שנבנו ללא היתר, ועיכבו שלא כדין את הרחבת דירתו באופן שגרם לו נזקים. הסעדים שנתבעו הם דמי שימוש ראויים בגין חלקו ברכוש המשותף החל מיום 19.1.2009 ועד 18.5.2017 בסך של 22,400 ש"ח; ופיצוי כספי בגובה ההפרש בין דמי השכירות לפני תוספת הבניה שלו לדמי השכירות לאחר התוספת בכל התקופה האמורה בסך כולל של 509,600 ש"ח. כמו כן התבקש פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך של 50,000 ש"ח.

     

    כתב ההגנה שכנגד

26. התובעות טוענות שהגשת התנגדות לבניה היא זכות של כל בעל קניין, ועיכובים שנובעים מכך, ככל שהיו, אינם בסיס לתביעה. מזרחי הפר את ההסכם, ובכל מקרה אי אפשר לתבוע תביעות בגין התקופה שקדמה לו ולהשתמש בהן כדי להצדיק את הפרתו.

     

    מתווה התדיינות

27. לכתב התביעה צורפה חוות דעת של המהנדס ושמאי מקרקעין חיים גלנצר. מזרחי צירף לכתב התביעה שכנגד חוות דעת של השמאי ערן לס.

     

28. ביום 20.2.2023 סיירתי במקום. הסיור העלה כי מזרחי עושה שימוש ייחודי ברכוש המשותף בחלק הדרומי של החצר. בסיום הסיור הוחלט על מינוי מומחה מטעם בית המשפט, המהנדס ושמאי המקרקעין צבי רון ("המומחה"), שיחווה דעתו במחלוקות המקצועיות בין הצדדים ובראי הסעדים שנתבעו. ביום 1.1.2024 המומחה הגיש את חוות דעתו. ביום 3.4.2024 הוא השיב לשאלות הבהרה.

     

29. החקירות הראשיות הוגשו בתצהירים. מטעם התובעות הצהירו לידה ומיטל. הנתבעים 4-1 הצהירו לעצמם, וכן הצהירה מטעמם בתה של פני ז"ל, גב' זהבה מזרחי. נתבעים 5 ו-8 הצהירו לעצמם. נתבעים 12-10 לא הגישו תצהירים.

     

30. ביום 6.11.2024 נחקרו המומחה, מיטל ומזרחי. במהלך החקירה הנגדית התבקש המומחה להשלים את חוות דעתו בסוגיות שעלו במהלכה. תוך כדי הדיון הושגה פשרה בין התובעות לנתבעים 9-5 שלפיה התובעות תקבלנה פיצוי בסך של 17,500 ש"ח לפי חלוקת אחריות שהוסכמה וניתן לה תוקף של פסק דין. נותרה לבירור המחלוקת בין התובעות לנתבעים 4-1, 12-10.

     

31. ביום 12.11.2024 הסתיימה החקירה הנגדית של מיטל. אחריה נחקרה לידה, ומזרחי נחקר שוב. כמו כן נחקרו נתבע 4, נתבעת 3 ונתבעת 12. זהבה מזרחי לא נחקרה נגדית מאחר שתם הזמן שניתן לתובעות לצורך חקירה. בתום הדיון, ומשניסיון אחרון להביא להסכמות לא עלה יפה, הוריתי על הגשת סיכומים בכתב.

     

32. לאחר שהוגשו הסיכומים התברר כי המומחה רון לא השלים את חוות דעתו כפי שהתבקש, והעניין הושב אליו להשלמה (החלטה מיום 8.4.2025). השלמה הוגשה ביום 22.5.2025, וניתנה לצדדים זכות טיעון. משזו הושלמה באה העת ליתן את פסק דין.

     

    דיון והכרעה

33. אין חולק שבעבר השימוש הייחודי בחצר הדרומית חולק בין דירת התובעות ודירת מזרחי עם מעבר פתוח בין החצרות. עוד אין חולק שזמן מה לפני הגשת התביעה מזרחי נטל את ההחזקה בשטח שהתובעות השתמשו בו, ומאז הוא מחזיק באופן בלעדי בשטח החצר הדרומית כולה (חזית ועורף).

     

34. על רקע זה הכרעה בתובענה מצריכה בירור של שלוש פלוגתות עיקריות: ראשית יש לקבוע אם ההסכם מקנה למזרחי (ולמי מטעמו, לרבות נתבעים 4-3) להחזיק החזקה ייחודית ברכוש המשותף, כולו או חלקו, כפי טענתו. ככל שהתשובה לשאלה זו שלילית, ויימצא שיש מקום להקנות לתובעות סעד המונע את השימוש הייחודי, יש לבחון לאיזה סעד הן זכאיות: להשבת המצב לקדמותו, במובן זה שתקום להן זכות שימוש ייחודית בחלק הדרום מערבי של החצר ולמזרחי זכות שימוש ייחודית בחלק הדרום מזרחי, עם אפשרות לעבור בין החצרות, וכן זכות להקים מחסן וחניה? שמא יהיה מקום להורות על איסור שימוש ייחודי של אף צד בשטח החצר כולה. לאחר הכרעה בשאלה זו יהיה מקום לבחון את הסעדים הקונקרטיים שנתבעו בכל אחת מהתביעות. אדון בפלוגתות לפי סדרן.

     

    פלוגתה ראשונה: האם ההסכם מקנה למזרחי זכות לעשות שימוש ייחודי בחלק מהרכוש המשותף?

35. הצדדים אינם חלוקים שנהגה ביניהם בעבר חלוקת שימוש ייחודי בחצר הדרומית. חלוקת שימוש ייחודי עודנה נוהגת בחצר הצפונית. בחצר של לידה והמנוח (החצר הדרום מערבית) היו חניה מקורה ומחסן שנבנה ללא היתר שהיו בשימושם הייחודי, ויתר החצר הייתה בשימושם הייחודי אף היא עם אפשרות מעבר לחצר הדרום מזרחית. בשנת 2013 קיבל מזרחי היתר בניה להרחבת דירתו המותנה בהריסת מחסנים, גדרות והסככה. לידה והמנוח סירבו להריסה וכפועל יוצא לא התאפשר למזרחי לבנות. על רקע זה בשנת 2017 נחתם ההסכם בין הצדדים. אין חולק שההסכם לא בוטל והוא מחייב. מחמת חשיבותו הוא יובא להלן כלשונו (צד א' – מזרחי, צד ב' – לידה והמנוח):

     

    1. מובהר כי זכויות הבעלות היחסיות של הצדדים ישארו על כנן – היינו 1/4 ברכוש המשותף לכל צד.

    2. למען הסר ספק, אין הסכם זה בא לשנות את זכויות הבעלות של הצדדים אלא אך ורק להסדיר חלוקת השימוש ברכוש המשותף ומימוש היתרי הבניה.

    3. כל צד יוכל לנצל את כל זכויות הבניה שינתנו לו ע"י העיריה להרחבת דירתו שלו בלבד ברכוש המשותף.

    4. הצדדים במקרה של ניצול הזכויות כאמור לעיל לא ישלמו כל תשלומי איזון לצד שכנגד.

    5. הצדדים נותנים בזאת את הסכמתם הבלתי חוזרת להרחבה האמורה לעיל כל צד לצד האחר.

    6. צד א' יהרוס את המחסנים והגדרות הממוקמים בחצר בשטח הרחבת הבניה על פי היתר הבניה שניתן לצד א' בלא דרישת תשלום מצד ב'.

    7. צד ב' מאשר כי ידוע לו שבהיתר הבניה שניתן לצד א' קיימים תנאים הכוללים הריסת המחסנים הסככה והגדרות.

    8. צד א' לא יתנגד לצד ב' למקם מחסן חדש בפינת החצר.

    9. צד א' לא יתנגד לבניה של צד ב' מעל ההרחבה של צד א' וכן על הגג שמעל לדירתו (חלק מהגג של הרכוש המשותף) בלא צורך בתשלום כלשהו לצד א' בכפוף לכל דין.

    10. במידה וצד ב' יבנה קומה נוספת מעל לדירתו (היינו על גג דירתו שבקומה א') הוא יוותר על חלקו בזכויות השימוש ברכוש המשותף שבחצר הבית לטובת צד א' ללא תמורה.

    11. צד א' לא יתנגד לצד ב' להשתמש בחלק הרכוש המשותף שבחצר לצורך חניית רכבו ו/או מחסן.

    12. כל האמור בהסכם זה הינו בכפוף לקבוע בכל דין ועל פי כל חוק לרבות היתרי בניה.

         

36. ההסכם קובע, לפי לשונו, כי ויתור של התובעות על זכות השימוש ברכוש המשותף שבחצר הותנה בכך שהן יבנו בפועל על הגג, וכלשון ההסכם: "במידה וצד ב' יבנה קומה נוספת מעל דירתו (היינו על גג דירתו שבקומה העליונה) הוא יוותר על חלקו בזכויות השימוש ברכוש המשותף שבחצר הבית לטובת צד א' ללא תמורה". "במידה ו" משמעו "אם"; קרי: אם התובעות יבנו, או אז הן יוותרו על שימוש בחצר. מכלל ההן עולה הלאו: אם הן לא יבנו, הן לא יוותרו. אין חולק שהתובעות לא בנו על הגג נכון לעת הזו, ולא ברור אם אכן יבנו ומתי. כל עוד לא עשו כן, זכותו של מזרחי לשימוש ייחודי בכל שטח החצר הדרומית טרם קמה מכוח ההסכם.

     

37. אין בידי לקבל את טענת מזרחי שכוונת הצדדים הייתה אחרת, ושהוא זכאי לשימוש ייחודי ברכוש המשותף קודם לבניה של התובעות על הגג (וראו עדותו בפרוטוקול הדיון מיום 12.11.2024 בעמ' 32, שו' 24-14). פרשנות זו אינה עולה בקנה אחד עם לשון ההסכם, והיא אינה הגיונית לגופה. לא סביר שהתובעות יוותרו על זכותן להשתמש ברכוש המשותף, במיוחד כשהייתה להן חצר שהשתמשו בה באופן ייחודי, כל עוד הן לא בנו על הגג ולא קיבלו שימוש ייחודי בו. לו התכוונו הצדדים שהתובעות תוותרנה על זכות השימוש מיד, חזקה שהיו כותבים זאת.

     

38. מזרחי טוען כי פרשנות שלפיה ויתור על ההחזקה בחצר מותנה בבניה בפועל על הגג מקנה יתרון כלכלי לתובעות בתקופת הביניים, ומביאה למצב שפיתוח הגג והחצר מושהים לתקופה ארוכה, ולכן אין לאמצה. גם אם יש ממש בטענה זו לגופה, במובן זה שאין לדעת אם מזרחי יקבל אי פעם זכות שימוש ייחודית בשטח החצר; ושכל עוד התובעות לא בנו על הגג, אין למזרחי אינטרס לפתח את שטח החצר במלואו – אין בכך כדי לשנות מתוכן ההסכמה שהושגה. פרשנות יצירתית אינה יכולה לקרוא לתוך הכתוב את שאין בו. על כן אין לקבל את פרשנותו של מזרחי להסכם כמובא בסעיפים 79-75 לסיכומיו.

     

39. המסקנה העולה מכך, ואין בלתה, היא שמזרחי אינו זכאי להשתמש באופן ייחודי ברכוש המשותף שהתובעות השתמשו בו בעבר. קביעה נורמטיבית זו קלה ופשוטה היא, וכפועל יוצא זכאיות התובעת לסעד שימנע את השימוש הייחודי כפי שהתבקש בסעיף 55.4 "הראשון" לכתב התביעה.

     

40. ברם השאלה הקשה יותר להכרעה היא איזה סעד קונקרטי יש להעניק לתובעות בהקשר זה: האם, כבקשתן העיקרית (בסעיף 55.4 "הראשון" לכתב התביעה), יש מקום לקבוע שהן זכאיות לשימוש ייחודי בחלק הדרום מערבי של החצר שבו השתמשו בעבר, לרבות מחסן וחניה, עם זכות מעבר בין החצרות? שמא הן זכאיות רק לסעד החלופי שתבעו בסעיף זה – שימוש ייחודי ברכוש המשותף במושע, וזאת בהיעדר הסכמה של כלל בעלי הדירות בבניין לשימוש ייחודי ברכוש המשותף. ככל שייקבע שאין מקום להתיר שימוש ייחודי ברכוש המשותף, האם יש מקום להחיל קביעה זו גם על החלק הצפוני של החצר, חלק שלתובעות ולנתבע אין נגיעה ישירה אליו? לבחינת שאלות אלו אפנה כעת.

     

    פלוגתה שנייה: האם התובעות זכאיות להשבת המצב לקדמותו?

    חידוד המחלוקת

41. בעבר התובעות (למעשה המנוח ולידה) עשו שימוש ייחודי ברכוש המשותף המתבטא בכך שהיו להם מחסן וחניה מקורה בשטח החצר הדרום מערבית שהיו בשימושם הבלעדי. מעבר לכך הן עשו שימוש ייחודי בחלק הדרום מערבי של החצר, אך היה מעבר פתוח בין החצרות שאפשר להן לעבור בין רחוב אלכסנדר זייד לשדרות הוותיקים בלא להידרש לעקוף את הבניין. התובעות מבקשות, כסעד עיקרי, לשוב למצב זה. על רקע זה נפנה לתשתית הנורמטיבית הרלוונטית.

     

    התשתית הנורמטיבית

42. שאלת הסעד הראוי בנסיבות דנא תידון על רקע השאלה מהם התנאים המשפטיים שצריכים להתקיים לצורך חלוקת שימוש ייחודי ברכוש משותף. התייחסתי לשאלה זו בהרחבה בת"א (שלום ת"א) 34217-12-18 אבידן נ' דנציג (15.8.2022), ואחזור על עיקרי הדברים.

     

43. עסקינן בבניין הרשום כבית משותף. סעיף 61 לחוק המקרקעין קובע כי "בית משותף יתנהל על פי תקנון המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף". סעיף 52 לחוק המקרקעין וסעיף 1 לתקנון המצוי מגדירים מהו רכוש משותף; סעיף 2(א) לתקנון המצוי קובע: "בעל דירה אינו רשאי לעשות בדירתו שינויים או תיקונים הפוגעים ברכוש המשותף או מסכנים או עשויים לסכן את קיומו או משנים או עשויים לשנות את ערכו, אלא אם קיבל תחילה הסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות. לענין זה, 'פגיעה ברכוש המשותף' – לרבות פגיעה בחזותו החיצונית התקינה והאחידה כפי שהיתה בעת גמר הבניה". סעיף 5(א) לתקנון המצוי קובע: "בעלי הדירות יקיימו אחת לשנה אסיפה כללית לשם קביעת דרכי ניהולו של הרכוש המשותף והשימוש בו, קביעת ההוצאות הכרוכות בכך, מינוי נציגות, אישור החשבונות והסדר הענינים האחרים הנובעים מהשכנות בבית המשותף". סעיף 6 לתקנון המצוי מסדיר את הסמכות לכנס אספה כללית שלא מן המניין, וסעיפים 14-7 לתקנון המצוי מסדירים את דרך הניהול וקבלת ההחלטות של האספה הכללית. סעיף 12(א) לתקנון המצוי קובע שהחלטות האספה הכללית יתקבלו ברוב דעות.

     

44. אף שחלק ה' לחוק המקרקעין, המסדיר את יחסי השיתוף במקרקעין שאינם בית משותף או בית שראוי להירשם ככזה, אינו חל על בית משותף (סעיף 56 לחוק המקרקעין), הפסיקה החילה, מכוח היקש, את סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין הקובע כי כל שותף רשאי, בלי הסכמת יתר השותפים, להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר. מעצם ההגדרה, שימוש ייחודי ברכוש המשותף, השולל מאחרים את הזכות להשתמש בו, שאופיו מבחינת השימוש כהצמדה של הרכוש המשותף לדירה, אינו שימוש סביר. בפסיקה נקבע ששימוש כזה ברכוש המשותף הוא שימוש בלתי סביר הדורש הסכמה פה אחד של כל בעלי הדירות (רע"א 698/85 בן צור נ' ששון, פ"ד מא(3) 144, 151 (1987); ת"א (מחוזי ת"א) 2816/03 קונצ'יצקי נ' שפלן, פסקה 21 (3.4.2006)).

     

45. שימוש ייחודי ברכוש משותף יכול להיעשות כדין בשתי דרכים עיקריות: (1) בדרך של הצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירה; (2) בדרך של הסכם שיתוף בין הדיירים בדבר חלוקה ייחודית של השימוש ברכוש המשותף. נעמוד על שתי הדרכים הללו ועל ההבדלים ביניהן.

     

46. גריעה מהרכוש המשותף בדרך של הצמדה: "על-ידי הצמדה הופך השטח המוצמד לחלק מהדירה שאליה הוא מוצמד, ולכל דבר הוא נחשב כחלק מהדירה (סעיף 55(ג) לחוק)" (ע"א 549/73 וינטרס נ' זמורה, פ"ד כח(1) 645, 647 (1974)). הצמדה של חלק מהרכוש המשותף לדירה יכולה להיעשות בשלב עריכת העסקאות בין הקבלן לרוכשים או בהסכמה מאוחרת יותר ביוזמת בעלי הדירות. סעיף 62(א) לחוק המקרקעין וסעיף 12(ב) לתקנון המצוי קובעים יחד כי אי-אפשר להצמיד חלק מסוים מהרכוש המשותף לדירה מסוימת ללא הסכמת כל בעלי הדירות. בתיקון מס' 18 לחוק המקרקעין משנת 1995 רוככה דרישת הרוב במקרה של הרחבת דירה על חשבון הרכוש המשותף (אך לא לשימוש ייחודי שאינו לצורך הרחבת דירה), ונקבע (בסעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין) כי "על אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסוימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה". הצמדה של רכוש משותף שאינה לצורך הרחבת דירה עודנה מחייבת אפוא הסכמה של כלל בעלי הדירות. מאחר שענייננו אינו עוסק בהצמדה אין צורך להרחיב בחלופה זו.

     

47. חלוקת שימוש ייחודית ברכוש המשותף בדרך של הסכם: דרך אפשרית נוספת לאפשר שימוש ייחודי ברכוש המשותף היא גיבוש הסכם בין בעלי הדירות. הכוונה למצב שבו הסכימו כלל הדיירים בבית המשותף לחלוקת השימוש ברכוש המשותף באופן שלכל אחד תהיה זכות שימוש ייחודית בחלק ממנו. כוחה הנורמטיבי של הסכמה כזו מוסדר בסעיף 29(א) לחוק המקרקעין הקובע: "הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין (להלן – הסכם שיתוף) ניתן לרישום, ומשנרשם, כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אחד אחר". סעיף 29(א) לחוק המקרקעין אף הוא אינו חל על בית משותף (עליו חל תקנון). ברם אין מניעה להחיל אותו מכוח היקש, ולהוכיח הסכמה בין בעלי הדירות, לרבות בהתנהגות. ההלכות שחלות על הסכם שיתוף לפי סעיף 29(א) יחולו, בשינויים המחויבים, גם על הסכם כזה (רע"א 2575/18 יעקבסון נ' לוין, פסקה 65 (25.3.2019)).

     

    37.הפסיקה התוותה כללים בעניין אופי ההרשאה שבהסכם הדרושה לצורך שימוש ייחודי ברכוש המשותף. אף שדרושה הסמכה פה-אחד של בעלי הדירות, נקבע כי מתן זכות לשימוש ייחודי ברכוש המשותף אינו עסקה במקרקעין הטעונה מסמך בכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, ולכן די בהסכמה בעל פה (ע"א 188/76 רוזנוקס נ' הוטרר, פ"ד לא(1) 382, 385 (1976); ע"א 815/81 כליפא נ' שאול, פ"ד לו(3) 78, 83 (1982); ע"א (מחוזי ת"א) 2360/07 הורוביץ נ' נחמני, פסקה 12 (26.8.2008)). עם זאת נקבע כי הסכמה כזו צריכה להיות ברורה ומפורשת, ועל הטוען לזכות לשימוש ייחודי ברכוש המשותף מוטל הנטל להוכיח שגובשה הסכמה כזו. ככלל אין די בקיומו של נוהג, היעדר התנגדות או הסכמה משתמעת כדי להעניק הרשאה לשימוש ייחודי ברכוש משותף (רע"א 259/99 חברת פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385, 402 (2001); עש"א (מחוזי חי') 19110-02-16 עדני נ' ואקנין, פסקה 37 (23.5.2016); ע"א (מחוזי חי') 13721-05-16 גבאי נ' הקש, פסקה 29 (5.10.2016); ת' (המפקח על רישום המקרקעין פ"ת) 6/569/2021 כהן נ' בן עמי (23.11.2023); יהושע ויסמן דיני קניין: בעלות ושיתוף 410 (1997); חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 390-388 (1995)). עמד על כך בית המשפט העליון באחת הפרשות:

     

    ספק אם ניתן לטעון שלשם הצמדת רכוש משותף די בהסכמה על דרך של התנהגות או מחדל. [...] כדי לעשות שימוש ברכוש המשותף או להוציא מגדרו חלקים מסויימים יש לעמוד על קיום התנאים הקבועים בחוק המקרקעין ובתקנון המצוי – הכוללים הסכמה מפורשת של הדיירים הנוספים בבניין או חלקם. מעבר לצורך אציין, כי ייתכן שבמקרים חריגים ביותר, בהם לא עמד דייר בתנאי החוק או התקנון ולא קיבל הסכמה לעשות שימוש ברכוש המשותף, לא תשמע טענתם של דיירים אחרים הטוענים נגד השימוש ברכוש המשותף, למשל, כאשר התנהגותם מלווה בחוסר תום לב, או אם הדייר, אשר עשה שימוש ברכוש המשותף, יוכיח הסתמכות של ממש על התנהגות הדיירים, שכבר יצרה שינוי נסיבות משמעותי [...]" (ע"א 374/08 קטן נ' הורנשטיין, פסקה 32 (25.12.2012). ראו גם ע"א 2307/99 מכלוף נ' חג'ג' (10.6.2001)).

     

48. במקרים שבהם הוכחה חלוקה ארוכת שנים של שימוש ייחודי ברכוש המשותף, שכמוה כהסכם בהתנהגות מכללא שהוכח בראיות ויצר הסתמכות ראויה להגנה, נתנו בתי המשפט גושפנקה להסכמה זו ולא אפשרו לסגת ממנה בהיעדר הסכמה חדשה. כך למשל, בע"א (מחוזי חי') 1677/05 כרמל נ' ינקוביצי (12.8.2007) נקבע כי בניה שנבנתה לפני כשלושים שנה ברכוש המשותף על ידי אחד מבעלי דירות הבית המשותף לא תיהרס, על אף שלא נרשמה, לנוכח הסתמכות על המצב בשטח ועל שתיקה רבת שנים של יתר דיירי הבית המשותף. בעש"א (מחוזי ת"א) 13556-01-14 אזרק נ' בר ניר (18.6.2014) נקבע, משיקולי צדק, שנרכשה זכות לשימוש ייחודי באחת מחניות הבית המשותף אף בהיעדר רישום בתקנון. באותה פרשה ניתנה תמורה מלאה עבור השימוש הייחודי בחניה, ולא הייתה התנגדות לשימוש בה במשך כארבעים שנה. בת"א (שלום ת"א) 69887/94 מימוני נ' הופמן, פ"מ התשנ"ד (4) 415 (1995) נקבע כי על אף שלא נחתם מסמך שמעיד על זכות שימוש בלעדית בחניה בבית משותף, ידיעה על התחייבות למתן זכות זו כמוה כהסכמה. בית המשפט הוסיף וקבע כי לא מדובר בניסיון לעקוף את הליכי הרישום הקבועים בחוק וכי הענקת סעד מן היושר תוך פגיעה בזכות קניינית אינה עניין שבשגרה. בת"א (שלום ת"א) 52329/07 חביב נ' גוילי (30.5.2012) נדון סכסוך בין בעלי שתי דירות בבית המשותף (מתוך ארבע). דיירי הבית המשותף עשו שימוש ייחודי בחלקים ברכוש המשותף, ובחלק מדירות הבית בוצעו הרחבות. הוגשה תובענה לסעד שיצהיר על זכות שימוש ייחודית בחלק מן הרכוש המשותף שבו התובעת עשתה שימוש בפועל, בין היתר לצורכי חניה, מאז שנת 1992. בית המשפט מצא כי אמנם בין דיירי הבית המשותף לא נחתם הסכם לחלוקת השימוש ברכוש המשותף, אולם הסכמה לחלוקתו יכולה להיווצר גם בהתנהגות. דייר שידע על חלוקת השימוש ברכוש המשותף ולא מחה עליה די זמן יכול להיחשב כמי שהסכים לה, גם אם הסכם החלוקה לא נרשם בתקנון או במרשם הבתים המשותפים. נקבע כי התנהגות הנתבעים מעידה על הסכמה בהתנהגות לחלוקה הקיימת בשטח. על הסכמה זו למד בית המשפט מכך שבעת שיפוץ דירת הנתבעים הם בחרו לפעול על פי היתר שמנציח את החלוקה הקיימת בשטח של הרכוש המשותף. התנערותם מהסכמה זו התפרשה כחוסר כנות והיעדר תום לב. התביעה התקבלה.

     

49. בת"א (שלום ת"א) 47851-05-12 זהבי נ' צדוק (9.1.2017) דובר בתביעה לסילוק יד מחלקים ברכוש המשותף שהוחזקו באופן בלעדי על ידי התובעים ואליהם פלשו הנתבעים. מאז שנבנה הבניין (שנות ה-50) נהגה בו חלוקה ייחודית של החצר המשותפת. חלוקה זו תוחמה בגדרות רשת ובהמשך אלו הוחלפו בגדרות בנויות אבן. הבניין נרשם כבית משותף רק בשנת 2007. עם רישומו נרשם כי לכל אחת מתתי החלקות חלק בלתי מסוים מהרכוש המשותף באופן שנוגד את החלוקה המוסכמת בשטח. בית המשפט קבע כי במקרים מתאימים יש להעדיף הסכמה שלא קיבלה ביטוי בתקנון אך באה לידי ביטוי בשטח במשך שנים "הלכה למעשה". זאת חרף העליונות הנורמטיבית של מסמכי הבית המשותף. העדפת ההסכמה בשטח על פני הרישום בתקנון נעשית לרוב על רקע של התנהגות שעולה כדי חוסר תום לב המתבטא בשיהוי ומקים מניעות. דרישת הרישום במקרקעין קשורה בין היתר בפומביות – להבטיח שהכול יוכלו לדעת על קיום הזכויות. אולם הרישום אינו יכול לשמש כחרב תוקפת את מי שלא רשם זכויות אך יצר ודאות ופומביות בדרכים אחרות. ישנם מצבים שבהם הזכויות לא נרשמו אך ניתן לקבוע באופן מובהק כי הסכמה מסוימת קיבלה ביטוי פומבי בדרך אחרת – באופן גלוי, ידוע, מוסכם מכללא ומובהק. מקרה זה, כך נקבע, בא בגדר אותם מקרים חריגים שבהם הסכמה מכללא וחוסר תום לב מחייבים לפעול על פי חלוקת השימוש הנוהגת בשטח, על אף שזו נוגדת את האמור במסמכי הבית המשותף. נקבע כעניין עובדתי שבין המחזיקים המקוריים הייתה חלוקת שימוש מוסכמת, קבועה ויציבה שלא השתנתה במשך שנים ארוכות. הסמכה זו קיבלה את ביטויה בכתב בהסכם שנערך בין המחזיקים המקוריים בשנת 1991. המצב בשטח תואם במשך שנים את האמור בהסכם. הנתבעים ידעו על ההסמכה הנוהגת, נהגו אף הם על פיה זמן לא מבוטל ויצרו מצג שהסכימו מכללא לחלוקה. הנתבעים ידעו, ולכל הפחות עצמו את עיניהם ביחס להסכם בכתב האמור (נהגו על פיו). במצב זה הנתבעים אינם יכולים לסמוך בתום לב על הרישום במסמכי הבית המשותף. בית המשפט הוסיף וקבע כי לא מדובר ברישיון במקרקעין במובנו המקובל אלא בהסמכה נוהגת שקיבלה את ביטויה בכתב, אומצה על ידי הנתבעים ולכן השתכללה להסכם מכללא (להבדיל מרישיון).

     

50. מהם התנאים לביטול הסכם המעגן חלוקת שימוש ייחודי ברכוש משותף? התשובה לשאלה זו נגזרת מפרשנות ההסכם הקונקרטי ואומד דעת הצדדים לו. לעניין זה יש להבחין באופן סכמתי בין שני טיפוסים של הסכמים. טיפוס ראשון הוא הסכם שאומד דעת הצדדים לו משמיע כוונה לחלק את השימוש ברכוש המשותף בחלוקה ייחודית ובלתי הדירה שמשמעותה דומה, דה פקטו, להצמדת הרכוש המשותף לדירה פלונית. הסכם מסוג זה נערך בדרך כלל בשלב בניית הבניין וחלוקת הדירות בין הדיירים, בכתב, עם כוונה לרשום אותו במרשם המקרקעין ולתת לו פומביות. הסכם כזה, לפי תכליתו, רצינותו ואופיו הוא בלתי הדיר, ומי מהצדדים אינו רשאי לבטלו אלא בהתקיים עילות ביטול מסוג פגם בכריתה (שאז הוא בטל מעיקרו) או ברצון (שאז הוא ניתן לביטול) הקבועות בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.

     

51. טיפוס שני הוא הסכם שנוצר מכוח מחדל לפעול משך שנים ארוכות נגד פעולה חד-צדדית שנקט מי מהדיירים לשימוש ייחודי ברכוש המשותף, כגון תחימתו בגדר או בניה בו. המסגרת הנורמטיבית המתאימה לביטול הסכם מסוג זה היא דיני הרישיון במקרקעין, בשינויים המחויבים, וניתן לכנותו, בהשאלה מדינים אלה, "הסכם שיתוף מכללא".

     

52. דיני הרשות במקרקעין קובעים, ככלל, כי רשות שימוש מכללא ניתנת לביטול בכל עת בהתראה סבירה מראש. מקום שהוכחה הסתמכות ראויה להגנה של המשתמש בדמות שינוי מצב לרעה לנוכח חלוף הזמן ושאר הנסיבות, ביטול הרשות עשוי להקים זכות לפיצוי המשתמש בגין הוצאות שהוציא. ככלל פיצוי ייתבע בתובענה נפרדת, בלא שהפסקת השימוש מותנית בתשלום בפועל של הפיצוי, ובלא שחובת הפיצוי מקימה הגנה מפני הפסקת השימוש. בנסיבות חריגות וקיצוניות של הסתמכות כבדת משקל, רשות השימוש עשויה להיות בלתי-הדירה (לדיון בדיני הרישיון במקרקעין ראו ע"א 3846/13 מינהל מקרקעי ישראל נ' היפר-חלף, פסקה י"ח (21.7.2015); ע"א 6757/13 אביטסם נחום נ' רשות הפיתוח‏, פסקה 17 (19.8.2015); נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24, 57-56 (1995)).

     

53. אכן, "מקובלת ההשקפה לפיה הרשאה לשימוש ייחודי ברכוש המשותף של בית משותף היא הדירה, הגם שחזרה ממתן הרשאה כאמור כפופה לעקרון תום הלב ובהתחשב באינטרס ההסתמכות" (רע"א 2427/14 מרגוליס נ' דיין, פסקה 4 (29.4.2014). ראו גם ע"א (מחוזי ת"א) 271/85 הילמן נ' רוזן, פ"מ התשמ"ז(א) 283 (1986); עניין קונצ'יצקי, בפסקות 27-26; ע"א (מחוזי ת"א) 1295/03 נוי נ' קורנפלד (10.7.2006); מיגל דויטש קניין כרך א 734 (1997)). הזכות לבטל הסכם שיתוף מכללא צריכה אפוא לעלות בקנה אחד עם החובה לקיים הסכם בתום לב המעוגנת בסעיף 39 לחוק החוזים ובסעיף 14 לחוק המקרקעין.

     

54. על הסכם שיתוף מכללא אין לומר, בדרך כלל, שהוא בלתי הדיר ולכן אינו ניתן לביטול. שימוש בזכות לבטל הסכם שיתוף מכללא מצריך לאזן בין זכויות הצדדים והאינטרסים המתחרים. מחד גיסא, זכותו הקניינית של בעל דירה להסתמך על המרשם ולהשתמש באופן סביר בחלקו הבלתי מסוים ברכוש המשותף; מאידך גיסא, יש ליתן משקל להסתמכות ארוכת שנים על המצב בפועל, להסתמכות המתבטאת בשינוי מצב לרעה על בסיסו (כגון פיתוח רכוש משותף שנעשה בו שימוש ייחודי, גידורו והצבת שער), ולחובה לפעול בתום לב בקיום הסכם, ובלבד שחלוקת השימוש היא הוגנת ושוויונית, ושמכלול הנסיבות מטה את הכף להותירה על כנה ולהגן עליה.

     

55. בכלל זה יש לבחון מה ידע או צריך היה לדעת בעל הדירה שמבקש לבטל את ההסכם על אודות המצב הנוהג בפועל; אם הסכם שיתוף שנערך עם קודמיו (לרבות בהתנהגות) היה ידוע לו ומחייב אותו כחליף; אם בירר אם יש בנמצא הסכם שיתוף לפני שביקש לשנות מהמצב הקיים; ומה הייתה מערכת היחסים בין הצדדים לאורך השנים. בהקשר זה נפסק כי מוטל על רוכש מקרקעין נטל לברר אם יש בנמצא הסכם שיתוף שעה שנעשה שימוש ייחודי במקרקעין שרשומים בבעלות משותפת או כרכוש משותף, ואם לא בירר הסכם שיתוף שלא נרשם עלול לחייבו. מנגד, אם לא ידע ולא היה עליו לדעת שיש בנמצא הסכם שיתוף, ההסכם לא יחייבו (ע"א 48/16 דהאן נ' שמחון, פסקות 47-46 (9.8.2017); ת"א (שלום ת"א) 55738-04-19 מובשוביץ נ' ארביב (8.8.2022)).

     

56. בעניין דנציג שאוזכר לעיל נדונה השאלה אם בהיעדר הסכם שיתוף כתוב יש להורות על ביטול שימוש ייחודי בשטח החצר הסמוכה לשתי דירות בלבד, בלא להורות על ביטול השימוש בשטח החצר כולה בבניין "רכבת" המורכב מארבע דירות צמודות קרקע וארבע דירות הבנויות מעליהן. השאלה עלתה משום שלתובעת לא היה עניין אמתי באופן שבו מחלקים השכנים בדירות האחרות את השימוש ברכוש המשותף הסמוך לדירותיהם, אך החלוקה שהייתה קיימת הותירה לדירתה שימוש ייחודי בשטח קטן משמעותית מהדירות האחרות. באותו מקרה קבעתי כי בנסיבות הספציפיות יש לבטל את השימוש הייחודי בבניין כולו משום שמתן סעד רק לגבי שתי דירות היה מנציח חלוקה לא שוויונית של השימוש הייחודי ברכוש המשותף, ואינו הוגן (שם, בפסקות 69-68).

     

    מן הכלל אל הפרט

57. תקנון הבית המשותף בענייננו קובע ששיעור החלקים ברכוש המשותף הצמודים לכל דירה יהיה 1/4; לחוכרים של כל אחת מהדירות תהיה הזכות להגדיל את דירתם בתנאים הבאים: שלא ינצלו יותר מאשר חלק מזכויות הבניה הכוללות הקיימות או שיהיו קיימות בעתיד על החלקה השווה לחלקה של הדירה ברכוש המשותף של הבית המשותף; שיקבלו מראש את הסכמת רשות מקרקעי ישראל וכן יקבלו היתר בניה כדין. עוד נקבע כי התקנון המצוי שבתוספת לחוק המקרקעין יחול על יתר העניינים (סעיף 3 לחוות הדעת של המומחה צבי רון).

     

58. התובעות מבקשות להורות על החזקה ייחודית בחלק הדרום מערבי של החצר, לרבות להקים מחסן וחניה, וכן לאפשר מעבר חופשי בין החצרות כפי שהיה בעבר.

     

59. טענת התובעות לחלוקה האמורה נסמכת על שתי טענות. האחת היא קיומו של נוהג רב שנים ומוכח בשכונה – נוהג העולה כדי הסכם בהתנהגות שאין להתיר למזרחי לסטות הימנו. הנתבעים טענו בכתב ההגנה כי הנוהג בשכונה הוא שהדיירים בקומה העליונה זכאים לשימוש והחזקה בגג, לרבות לזכויות הבניה על הגג, בעוד הדיירים בקומת הקרקע זכאים לשימוש ייחודי בחצר.

     

60. דין ההסתמכות על הנוהג להידחות. אף בהנחה שקיים נוהג כזה או אחר בשכונה, במובן זה שצפייה בחצרות בשכונה מראה שבחלק מהן יש לכאורה חלוקת שימוש ייחודית כזו או אחרת, הרי שבסופו של דבר כל מקרה נבחן לפי נסיבותיו הקונקרטיות ואופי ההסכמות שגובשו בין בעלי הדירות. אין בקיומו של נוהג כללי שנטען – שתנאיו לא הוכחו (ולא יכולים להיות מוכחים בלא לבחון את נסיבותיו הקונקרטיות של כל בית משותף שנמצא בשכונה) – כדי להוביל למתן סעד בענייננו. בפסיקה עקבית ומושרשת נקבע שנדרשת הסכמה ברורה ומפורשת של בעלי הזכויות או קודמיהם, וככלל אין להכיר בהסכם מכוח שתיקה, אי-התנגדות או נוהג (עניין עדני, בפסקה 37; עניין סופיוב, בעמ' 402; עניין דנציג, בפסקה 48). יש להוכיח את התנאים שנקבעו בפסיקה לקיומו של הסכם כזה, לרבות היותו הסכם בלתי הדיר לפי נסיבותיו, כזה שאי אפשר לבטלו תוך זמן סביר.

     

61. טענתן השנייה של התובעות, הרצינית יותר, היא שהיה קיים הסכם בהתנהגות של שימוש ייחודי שנהג משך כחמישים שנה, הסכם שהתובעות זכאיות לאכיפתו, ומזרחי אינו רשאי לבטלו.

     

62. לטעמי עלה בידי התובעות להוכיח שהן זכאיות לאכיפה חלקית כדלקמן: (1) התובעות זכאיות לצו המצהיר שהן רשאיות לבנות בחלק הדרום מערבי של החצר מחסן וחניה, ובלבד שיעשו זאת לפי דיני התכנון והבניה. הטעם לכך הוא שזכות זו עוגנה במפורש בהסכם בין הצדדים; (2) התובעות זכאיות למעבר בין החצרות. הטעם לכך הוא שזו ברירת המחדל לעניין שימוש סביר במקרקעין שהם רכוש משותף, וממילא סעד זה נובע מההכרעה הבאה: (3) התובעות אינן זכאיות לאכיפת הסכם מכללא המחלק את השימוש ברכוש המשותף באופן ייחודי כפי שהיה בעבר. הטעם לכך הוא שלא עלה בידיהן להוכיח שמדובר בהסכם שאופיו בלתי הדיר, או שמזרחי מנוע מחמת חוסר תום לב מלהודיע על ביטולו. וביתר פירוט:

     

63. הזכות להקים מחסן וחניה: זכותן של התובעות להמשיך לעשות שימוש ייחודי בחצר הדרום מערבית לצורך הקמת מחסן בשטח של עד 10 מ"ר וחניה עוגנה במפורש בסעיפים 8 ("צד א' לא יתנגד לצד ב' למקם מחסן חדש בפינת החצר") ו-11 ("צד א' לא יתנגד לצד ב' להשתמש בחלק הרכוש המשותף שבחצר לצורך חניית רכבו ו/או מחסן") להסכם בסייג אחד חשוב ומהותי: שהמחסן והחניה ייבנו כדין בהתאם להיתר בניה, כאמור בסעיף 12 להסכם ("כל האמור בהסכם זה הינו בכפוף לקבוע בכל דין ועל פי כל חוק לרבות היתרי בניה"). המשמעות היא שככל שמותר לבנות בשטח הרכוש המשותף בחצר הדרום מערבית חניה ומחסן – מזרחי נתן את הסכמתו לכך, והוא מנוע מלהתנגד. התובעות זכאיות אפוא להקמת חניה ומחסן ולשימוש ייחודי בהם ובלבד שיקבלו היתר בניה להקמת חניה ומחסן. ככל שברצונן לבנות מחסן שאינו טעון היתר, כאמור בתקנה 29 לתקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014, עליהן לעמוד בדרישות הדין לעניין זה.

     

64. הזכות למעבר בין החצרות: דרישה נוספת שביקשו התובעות היא זכות לעבור בין החצרות. התובעות זכאיות לסעד זה מהטעם הפשוט שהשימוש ברכוש המשותף – לפי דין וכברירת מחדל – הוא במושע, וחלוקת שימוש ייחודית המונעת גישה לחלק מהרכוש המשותף מחייבת הסכמה מפורשת וברורה. מזרחי לא הוכיח שהייתה אי פעם הסכמה המונעת מעבר בין החלקות, וגם אם כן – הכלל הוא שהסכמה כזו היא הדירה וניתנת לביטול למעט במקרה של חוסר תום לב, השתק ומניעות (ראו למשל עניין אזרק, בפסקה 8). לא עלה בידיו של מזרחי לבסס איזה מהתנאים הללו.

     

65. התובעות אינן זכאיות לחלוקת שימוש ייחודי בחצר הדרומית: הוכח שבין בעלי הדירות נהג הסכם מכללא בדבר חלוקת שימוש ייחודי בשטח החצר הדרומית, הכוללת שימוש ייחודי במחסן ובחניה, עם מעבר בין החצר הדרום מערבית לדרום מזרחית. התובעות טענו שחלוקה כזו נהגה משך כחמישים שנה (ראו את עדות מיטל בפרוטוקול יום 6.11.2024, בעמ' 62, שו' 11-1; ואת התייחסותו של מזרחי בעדותו בפרוטוקול מיום 12.11.2024 בעמ' 30, שו' 22-6). נתבעים 12-10 תמכו בטענה שחלה חלוקה כאמור. מזרחי מצדו טוען שהשינוי במצב ההחזקה נוצר בשנת 1983, כעולה מתצהירה של גב' זהבה מזרחי, ושלא הייתה כוונה או הסכמה לשינוי קבוע (סעיף 25 לסיכומיו). כך או אחרת, אין חולק שהמצב הקיים נוהג שנים רבות.

     

66. האם קיומה של חלוקת שימוש ייחודית הנוהגת משך שנים רבות משמיעה כשלעצמה שמזרחי אינו רשאי להודיע על ביטולה בהתראה סבירה? האם יש לפרש את ההסכם בין הצדדים בהתנהגות כהסכם בלתי הדיר? איני סבור כך. זאת מהטעמים הבאים:

     

67. ראשית, ספק אם טענת התובעות שלפיה הייתה חלוקה מוסכמת שנהגה משך חמישים שנה מתיישבת עם האמור בתצהירה של גב' זהבה מזרחי, בתם של יצחק ופני מיטרני ז"ל ואמו של הנתבע 1. זהבה טענה כי חלוקת השימוש בחצר נוצרה לאחר שבשנת 1983, בעת שמשפחת שלומיאן הרחיבה את דירתה, הם פנו להוריה וביקשו רשות להשתמש בחלק מהחצר לצורך עבודות הבנייה. הוריה הסכימו בתנאי שמשפחת שלומיאן תחזיר את הגדר והשער למקום לאחר סיום הבנייה. משפחת שלומיאן לא עמדה בהתחייבות זו, מה שיצר את הסכסוך וביסס את חלוקת השימוש בפועל. לתמיכה בטענה זו הוצגה התחייבות של לידה "להחזיר כל דבר שהוצא ממקומו (גדר והחזרת השער למקומו)" (נספח 1 לתצהירי ההגנה). משמעות גרסה זו היא שלא הייתה חלוקת שימוש מוסכמת, אלא לכל היותר חלוקת שימוש מכללא המתבטאת בהיעדר התנגדות פעילה לחלוקת השימוש שנוצרה. התובעות מצדן כופרות בטענה שחלוקת השימוש לא הייתה מוסכמת.

     

68. שנית, בשנת 2017 הצדדים התקשרו בהסכם בכתב שנועד להסדיר את יחסיהם. בהסכם עוגנה זכותן של התובעות (למעשה של לידה והמנוח) להקים מחסן וחניה בשטח הדרום מערבי של החצר, כפוף לדיני התכנון והבניה. ברם, בניגוד לטענת התובעות בסעיף 2.2 לסיכומיהן, ההסכם לא עיגן את זכותן להשתמש באופן ייחודי בחצר הדרום מערבית כולה, כשם שלא עיגן את זכותו של מזרחי להשתמש באופן ייחודי בחצר הדרום מזרחית. להסכם לא צורף תשריט המחלק את השימוש, ולא נאמר בו שחלוקת השימוש הייחודי תישמר. היעדר עיגון זה תומך במסקנה שהצדדים לא ראו לתת תוקף בלתי הדיר למצב ההחזקה הקיים ביניהם.

     

69. אדרבה: ההסכם צפה פני עתיד במובן זה שהתובעות צפויות לבנות על הגג ביום מן הימים, וכשיעשו כן הן ישתמשו באופן ייחודי בגג, ומזרחי ישתמש באופן ייחודי בחצר הדרומית כולה. מצב ההחזקה לא הוסדר אפוא זולת זכותם של לידה והמנוח להקים חניה ומחסן לאחר חתימת ההסכם במקום המחסן וסככת החניה שייהרסו משום שהם היו בנויים ללא היתר ונאסר על מזרחי לבנות כל עוד הם לא ייהרסו.

     

70. שלישית, למעט חלוף הזמן לא בוססו הסתמכות ושינוי מצב לרעה על סמך המצב הקיים. לא הוכח שהתובעות השקיעו בחצר כסף; לא הוכח שהן בנו בה בניה כלשהי (זולת בניה שנהרסה בהיותה בלתי חוקית); התובעות לא הצביעו על היתר בניה שעיגן את המצב הקיים, על הסכם בכתב שמעגן את חלוקת השימוש הקיימת, או התחייבות של מי מבעלי הזכויות בדירות בשרשור לשמור על חלוקת השימוש הזו בעת העברת זכויות לצד שלישי (וזאת בשונה מעניין זהבי נ' צדוק שהתובעות נסמכות עליו בסיכומיהן. ראו גם ת' (המפקח על רישום המקרקעין נת') 498/16 שנהב נ' מורלי (17.5.2020)).

     

71. רביעית, ההסכם בהתנהגות אינו כולל חלוקת שימוש ייחודי "מלאה והרמטית" בין החצרות, שכן התובעות עותרות להותיר זכות גישה בין החצרות באופן שפוגע בפרטיות הצדדים בהיותו מאפשר להם להיכנס לשטח החצר האחרת כל אימת שיחפצו לעבור בה ובלא תיאום מראש. אפשרות מעבר כזו הייתה קיימת בעבר.

     

72. כאמור לעיל, בפסיקה עקבית ומושרשת נקבע שחלוקת שימוש ייחודית שלא מבוצעת בדרך של הסכמה מלאה היא החריג לכלל, וככלל חלוקת שימוש כזו מכוח הסכם בהתנהגות אינה בלתי הדירה. החריג לכלל חל כשהוכחה הסתמכות, או כשמי שמבקש לשנות את המצב הקיים נוהג בחוסר תום לב.

     

73. אומנם תפיסת ההחזקה הייחודית של מזרחי בחלק שהתובעות החזיקו ייחודית בעבר, באופן חד צדדי וכוחני, היא הפרה ברורה של הדין מצד מזרחי הלוקה בחוסר תום לב. עם זאת, גם התנהגות התובעות בתקופה שקדמה לכך אינה חפה מקשיים. אף שמזרחי (וקודמתו) נתנו בעבר הסכמה להרחבת דירת התובעות, לידה והמנוח התנגדו להרחבת דירתו של מזרחי. התנגדותן נדחתה בסופו של דבר, אך משך תקופה ארוכה הן סירבו להסיר בניה בלתי חוקית ששימשה תנאי למימוש ההיתר שניתן למזרחי. התנהגות התובעות דחתה את הבנייה של מזרחי, וזאת כתוצאה מבניה בלתי חוקית בחצר. התנהלות זו מוקשית במישור תום הלב, וזאת בלא לקבוע מסמרות בשאלה אם יש בה משום עוולה בנזיקין.

     

74. חמישית, בניגוד למקרים אחרים שנדונו בפסיקה, מערכת היחסים בין הצדדים הייתה עכורה, ואין לומר כי המצב הקיים נשמר בהרמוניה משך כל השנים, ואפשר היה להסתמך על חלוקת שימוש שלא עוגנה בכתב.

     

75. על רקע מכלול הנסיבות, איני סבור שמאזן הצדק וההסתמכות מטה את הכף לקבוע שמזרחי אינו רשאי לבטל את הסכם השימוש הייחודי שנוצר בהתנהגות מחמת חוסר תום לב או מניעות.

     

76. מסקנתי היא אפוא שההסכמה שנהגה בעבר בהתנהגות לא מנעה ממזרחי לבטל את ההסכם בהתראה סבירה. מזרחי אומנם ביטל אותו בלא התראה מראש בכך שתפס החזקה באופן חד צדדי בשטח שהוחזק בעבר על ידי התובעות, בלא צו שיפוטי, והתנהלותו זו אינה כדין. ברם איני סבור שתרופתן של התובעות היא להשיב את המצב לקדמותו בדרך של אכיפת הסכם בהתנהגות לשימוש ייחודי בשטחי החצר. תרופתן היא בתביעת דמי שימוש ראויים בגין השימוש הייחודי שמזרחי עשה בחלקן ברכוש המשותף, והשאלה אם הן עשו כן כדין וביססו את תביעתן תיבחן בפרק הסעדים.

     

77. האם יש מקום להורות על ביטול השימוש הייחודי גם בחצר הצפונית של הבניין? סוגיה זו מעוררת התלבטות משום שהסכסוך הוא בין התובעות לנתבע 1, ואין לנתבעים 12-10, בעלי הדירות בחלק הצפוני של הבניין, כל נגיעה אליו. מטעם זה זולת כתבי הגנה דלים, הם לא נטלו חלק בהתדיינות, והנתבעת 12 העידה בו רק מאחר שהתבקשה. סעד המבטל את זכות השימוש הייחודי בחלק הצפוני יפגע בנתבעים אלה, אפשר שלא לצורך, ואכן יש להם הגנה מפני התביעה אך הם לא טענו לה פוזיטיבית בכתבי הגנתם.

     

78. התובעות ביקשו את הסעד הזה באופן קונקרטי בסעיף 55.4 "הראשון" כסעד חלופי. גם מזרחי עמד על ביטול השימוש הייחודי ברכוש המשותף כולו (פרוטוקול הדיון מיום 12.11.2024 בעמ' 44-43). הנתבעים 10 הסכימו לסעד הראשי בכתב ההגנה (בלא להתייחס לסעד החלופי). הנתבעים 12-11 הצטרפו להגנת הנתבעים 10. מעבר לכך הם טענו שהסכסוך בין התובעות לנתבעים אינו נוגע להם, ולא הבינו כנראה שעלול להינתן סעד המשפיע גם עליהם. חבל שכך.

     

79. בהיעדר טיעון מסודר והגנה מדוע אין מקום לתת סעד המבטל הסכם שימוש ייחודי ברכוש המשותף כולו; ובהינתן שהבעלות ברכוש המשותף היא במושע באופן שמקנה לכל בעל דירה זכות להשתמש שימוש סביר ברכוש המשותף כולו, לכאורה היה מקום להורות על ביטול שימוש ייחודי בשטח הרכוש המשותף בבניין כולו, לרבות בחלק הצפוני.

     

80. אף על פי כן להשקפתי התובעות אינן זכאיות לסעד זה. הטעם לכך הוא שהתובעות עותרות לשימוש ייחודי בשטח המחסן והחניה על סמך ההסכם עם מזרחי. כאמור לעיל, מצאתי שביחסים בין מזרחי והתובעות הסכם זה הוא אכיף והתובעות קיבלו סעד תואם. במקביל לסעד זה של שימוש ייחודי, ובאותה נשימה ממש, עותרות התובעות לבטל את השימוש הייחודי שעושות הדירות האחרות בשטח הצפוני של החצר.

     

81. כפי שפורט בהרחבה לעיל, הנטל להוכיח הסכמה לשימוש ייחודי ברכוש המשותף – הסכמה שצריכה להיות של 100% מבעלי הזכויות ברכוש המשותף – מוטל על הטוען לו. השימוש הייחודי בחלק מהחצר הדרום מערבית – סעד שניתן לתובעות ביחסים עם מזרחי ושנתבעים 12-10 לא התנגדו לו – יצא מנקודת הנחה שמצבם של נתבעים אלה לא ייפגע מהסכמתם, ושלא תהיה לסכסוך בין בעלי הדירות הדרומיות בינם לבין עצמם השלכה על בעלי הדירות הצפוניות. הנחה זו היא סבירה והגיונית, וסביר להניח שמטעם זה הנתבעים 12-10 לא נטלו חלק פעיל בהליך.

     

82. ואולם, האפשרות המסתברת היא שאם בעלי הדירות הצפוניות היו יודעים ומבינים שהתובעת מבקשת גם שימוש ייחודי בחלק מהחצר (בדרך של הרמת מחסן וחניה כפוף לכל דין), וגם לבטל את חלוקת השימוש בין הדירות הצפוניות, על אף שחלוקת שימוש זו אינה נוגעת להן כהוא זה – הם לא היו מסכימים לשימוש הייחודי שהותר לתובעת במחסן ובחניה. הנטל להוכיח הסכמה גם תחת תנאים אלה מוטל על התובעות, והן לא עמדו בו.

     

83. לשון אחר: כדי לזכות בסעד של שימוש ייחודי בחניה ובמחסן, היה על התובעת להוכיח הסכמה פוזיטיבית של בעלי הדירות הצפוניות. חזקה שהסכמה כזו לא הייתה ניתנת לו הם היו יודעים ומבינים שהתובעות מבקשות לבטל את חלוקת השימוש הייחודית בחלק הצפוני של החצר, ולפגוע בהם שלא לצורך. משניתן לתובעות מבוקשן ביחס לשימוש ייחודי בחניה ובמחסן (כפוף לדיני התכנון והבניה), הן מנועות מלדרוש מנתבעים 12-10 לבטל את חלוקת השימוש המוסכמת בחלק הצפוני. לו היו התובעות מקבלות את שני הסעדים גם יחד – קרי: שימוש ייחודי במחסן ובחניה מצד אחד, וביטול שימוש ייחודי בחלק הצפוני של החצר מצד אחר – היה הדבר מבטא חלוקה לא שוויונית ולא הוגנת של השימוש ברכוש המשותף, וממילא בעלי הדירות הצפוניות היו יכולים להודיע על ביטול הסכמתם להקמת מחסן וחניה בחלק הדרום מערבי של החצר (השוו לעניין דנציג). הואיל והתובעות אינן מעוניינות בכך, הן אינן זכאיות לבטל את חלוקת השימוש הייחודי בחלק הצפוני.

     

84. דרך נוספת לנסח מסקנה זו היא שהתמורה שהתובעות נתנו לבעלי הדירות הצפוניות כנגד הזכות לשימוש ייחודי במחסן ובחניה היא הסכמתן לחלוקת שימוש ייחודי של בעלי הדירות הצפוניות בשטח החצר הסמוכה לדירותיהן. לו תינתן לתובעות זכות שימוש ייחודי בחניה ובמחסן תוך ביטול זכות השימוש הייחודי שניתנה לבעלי הדירות הצפוניות, יוצא שהתובעות לא נתנו תמורה בעד זכות השימוש הייחודי שקיבלו. בהיעדר תמורה היו בעלי הדירות הצפוניות זכאים לבטל את הסכמתם לשימוש ייחודי של התובעות בכל עת, וחזקה שהיו עושים כן.

     

85. לסיכום חלק זה: קבלת דרישת התובעות לשימוש ייחודי במחסן ובחניה כפוף לכל דין מקימה להן מניעות מלדרוש ביטול של השימוש הייחודי בחלוקה בין הדירות הצפוניות. על כן חלק זה של הסעד החליפי המבוקש לא ניתן להן. ביטול השימוש הייחודי חל בחצר הסמוכה לדירות הדרומיות בלבד.

     

    פלוגתה שלישית: הסעדים הקונקרטיים שנתבעו

86. ברע"א 2265/24אליל 2000 שיווק וניהול בע"מ נ' די.בי.אס שירותי לוויין (1998) בע"מ, פסקה 22 (15.4.2024) עמד בית המשפט העליון על חשיבות סיכומי הטענות, וכך קבע:

     

    הסיכומים הם הלְשַׁד של ההליך האזרחי שמגיע לכלל הכרעה שיפוטית, לא אחת לאחר שנים של התדיינות במסגרת הליכי קדם משפט, הליכי גילוי ועיון, הגשת תצהירי עדות ראשית וחוות דעת, הליך הוכחות, ועוד. הסיכומים נדרשים, אפוא, כפי שמעיד שמם, לתמצת ולארגן את כל העובדות, הטענות וטענות הנגד שהובאו לאורך ההליך, כדי לסייע לבית המשפט בעת כתיבת פסק הדין, ולשכנע את היושב בדין כיצד נכון וצודק להכריע במקרה שלפניו ברמה העובדתית והמשפטית. [...] בהקשר זה נקבע בפסיקה, משכבר הימים, כי "אם אין בעל הדין מעלה בסיכומי טענותיו טענה מסויימת, משמעות הדבר הוא שאף אם הועלתה על ידיו קודם לכן, הרי בכך שלא העלה אותה בשלב סיכומי הטענות, הוא נחשב כמי שזנחה" (ע"א 401/66 מרום נ' מרום, פ"ד כא (1)673, 678-677 (1967)). הלכה זו הוסיפה להתפתח באופן זה ש"דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים – אם בשל שגגה או במכוון – כדין טענה שנזנחה, ובית המשפט לא ישעה לה" (ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2) 102, 107 (1995)).

     

87. הלכה זו משמיעה כי על התובע לטעון בסיכומיו ולבסס את זכותו לקבל כל סעד וכל ראש נזק שתבע. כתיבת סיכומים אינה יכולה להיעשות על דרך ההפניה (ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(1) 311, 325 (1993)), ואינה יכולה להותיר לבית המשפט "להשלים פערים" מהותיים בין סעד או ראש נזק שהתבקש בכתב התביעה לבין ביסוס הזכאות לקבלו בראיות ובדין. בסיכומים אמור התובע להסביר איזה ראיות שהביא מוכיחות את התשתית העובדתית הדרושה לצורך מתן הסעד, וכן את העילה המשפטית המזכה בסעד על בסיס התשתית העובדתית שהוכחה. ככל שנותרו פערים מהותיים ולא מוסברים בין הסעד שנתבע לזכאות התובע לקבלו לאחר עיון בסיכומים, ככלל לא יהיה מקום לתת לתובע את הסעד בהיעדר ביסוס והוכחה.

     

88. בענייננו סעדים רבים שהתבקשו בכתב התביעה לא קיבלו התייחסות מספקת בסיכומים או שנעשו על דרך ההפניה בלבד. כך, בסעיף 11(א) לסיכומים התבקש "להורות על הציוויים שבסעיף 3 לעיל ומפורטים בסעיף 53 לכתב התביעה. תוך קביעה של השבת המצב לקדמותו לחלוקה ספציפית כפי שהוכחה, ורק לחילופין לחלוקה במושאע) – לפריט 6 של סעיף 55.3 – לפי חוק הפרגולות מ2014 – מותר רק מחסן של 6 מ"ר ללא היתר, מעבר לכך ידרש היתר".

     

89. סעד זה שהתבקש נטען רובו ככולו על דרך ההפניה באופן שמעורר קושי רב. הטעם לכך הוא שסעיף 53 לכתב התביעה, שהסעיף 11(א) לסיכומים מפנה אליו, כולל פירוט רב של סעדים וסעדי משנה, שנוסחו באופן סבוך ופתלתל, בלא שהתובעות ביססו בסיכומים את זכאותם לסעדים אלה; חלקים כבר אינם רלוונטיים משום שקיבלו מענה לאורך ההתדיינות; והזכאות לקבל את חלקם האחר לא הוסברה ולא בוססה. המסקנה העולה מכך היא שביחס לחלק מהסעדים נותרו פערים שאינם מאפשרים לקבוע אם התובעות זכאיות להם. אף שמדובר בפגם שאינו ברף הפעוט, אתייחס להלן לסעדים שפורטו בכתב התביעה ואדון בהם לגופם.

     

    סעיף 55.1 לכתב התביעה: ליקויי הבנייה

90. הסעד שהתבקש בסעיף 55.1 לכתב התביעה התייחס לליקויי בנייה שנגרמו לדירת התובעות כתוצאה מעבודות הבניה שבוצעו בדירת מזרחי בעת הרחבתה. התבקש סעד של 45,027 ש"ח לפי חוות דעת המהנדס שצורפה לכתב התביעה, וכן 10,000 ש"ח נוספים בגין נזקים שלא נכללו בחוות הדעת.

     

91. סעד זה סולק בפשרה שהושגה בדיון, לא נזכר בסיכומים, ולכן אין מקום לתתו.

     

    סעיף 55.2 לכתב התביעה: השבה בגין שימוש ביסודות הבניין

92. לטענת התובעות, כאשר הורחבה דירתן הן הקימו יסודות ועמודים ויצקו תקרה עליונה (חוות הדעת של מומחה התובעות, המהנדס גלנצר, בעמ' 14). לשיטתן, כאשר מזרחי החליט להרחיב את דירתו הוא השתמש ביסודות הללו. על רקע זה התבקש לחייב את מזרחי במחצית עלות היסודות בסך של 38,025 לפי סעיף י"ב לחוות הדעת. עילת התביעה נשענת על חוק עשיית עושר ולא במשפט.

     

93. מזרחי טען להגנתו שלוש טענות. ראשית, כי לא נעשה שימוש ביסודות; שנית, שקיימת סתירה להסכם שבו נקבע שלא יהיו תשלומי איזון; ושלישית, שעילת התביעה התיישנה משום שחלפו 38 שנים מאז שהתובעות הרחיבו את דירתן.

     

94. סוגיה זו נדונה לפניי בתא"מ (שלום ת"א) 38754-03-16 שלם נ' ערמי (2.3.2017). באותו מקרה נקבע כי לפי העיקרון הכללי המעוגן בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, "מי שפעל לקידום אינטרס עצמי איננו זכאי להשבה מאנשים אחרים אשר הפיקו אגב כך או באופן אינצידנטלי תועלת מפעולתו" (דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 205 (מהדורה שלישית 2015)). עקרון זה מושתת על ההנחה שמי שפועל לקידום עניינו-שלו עושה זאת ללא פגם ברצון (שם, בעמ' 208). הוא אינו זכאי להסתמך על כך שיזכה לשיפוי בדיעבד, בין במקרה שבא בדברים עם הזוכה ולא קיבל את הסכמתו לקבל תשלום, בין במקרה שלא בא עמו בדברים מראש ומנסה לכפות עליו בדיעבד החלטה שלא היה שותף לה. מסקנה זו מתיישבת עם ההסדר המעוגן בסעיף 31(א)(2) ו-(3) לחוק המקרקעין אשר מגביל את חובת ההשבה בין שותפים במקרקעין למקרים שבהם נעשתה פעולה לשמירה והגנה על הקיים, להבדיל משיפור והשבחה. מקום ששותף אינו זכאי להשתתפות בהוצאות להשבחת מקרקעין ללא הסכמת השותפים, קל וחומר שאין מקום להכיר בזכות של צד שלישי להשתתפות כזו. יש מקום לחרוג מן הכלל כאשר התקיים "יסוד נוסף" היוצר הסתמכות ראויה להגנה, כגון התחייבות משתמעת לשאת בהוצאות, או התנהגות בלתי הוגנת אחרת שמצדיקה זאת (שם, בעמ' 216, 224). סעיף 6 לחוק עשיית עושר מוסיף וקובע כי "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים".

     

95. על רקע תשתית נורמטיבית זו, אני סבור שיש לדחות עילה זו. כדי שתקום עילה בעשיית עושר על התובע לעמוד בדרישות שהציבה הפסיקה: עליו להראות את אותו "יסוד נוסף" המצדיק לחרוג מהעיקרון הכללי שלפיו פעולה שנעשית לצורך קידום אינטרס עצמי אינה מזכה בהשתתפות מכוח חוק עשיית עושר. התובעות לא עמדו בנטל להראות יסוד זה. הבניה נעשתה בשנות השמונים של המאה הקודמת, בלא שהייתה הסכמה מצד בעלי הדירה דאז לשלם חלק מהבניה (ראו גם עניין דנציג שאוזכר לעיל).

     

96. יתרה מזו: פרשנות מסתברת של ההסכם משנת 2017 מראה כי הוסכם שלא יועבר תשלום עבור היסודות. ההסכם קובע: "הצדדים במקרה של ניצול הזכויות כאמור לעיל לא ישלמו כל תשלומי איזון לצד שכנגד" (סעיף 4 להסכם). אומד דעת הצדדים מעיד שלא הייתה כוונה שיועבר תשלום בין הצדדים לאחר הבניה. פרשנות סבירה של סעיף זה היא שתשלומי איזון כוללים גם תשלום עבור היסודות. הרי הנתבעים לא היו חותמים על הסכם שמחייב אותם לשלם על בניה ישנה בעוד שתשלומים אחרים מצד התובעות לא יתקבלו נוכח ההסכמה בדבר היעדר תשלומי איזון. מסקנה זו מחזקת את היעדרו של "הדבר מה נוסף", שהרי הצדדים הסכימו שלא יעברו תשלומים בניהם לאחר הבניה.

     

97. מסקנה זו בדבר דחיית הסעד מייתרת את הצורך לדון בטענת ההתיישנות.

     

    סעיף 55.3 לכתב התביעה: איסור על שימוש ייחודי ברכוש המשותף; השבת המצב לקדמותו; וסעדי משנה נלווים

98. סעיף 55.3 לכתב התביעה מונה מספר סעדים, ואביאו כלשונו:

     

    לצוות על הנתבעים 1-4 בצווים זמניים ולבסוף בצווים קבועים, להמנע מכל מעשה ו/או מחדל המונע מאת התובעים להשתמש ברכוש המשותף במקרקעין הידועים כחלקה 53 בגוש 6985 בתל אביב, או הפוגע בנגישות לחלקה, ולהחזיר את המצב לקדמותו מבחינת אפשרויות וזכויות המעבר בחלקה והשימוש המחולק בחלקה (או לחילופין, שימוש משותף במכלול הצד בחלקה), ובכלל זה, להורות להם לבצע על חשבונם, ומיד את ההוראות הבאות או אלה מהן:

    1. לפתוח את המעברים מכיוון הרחובות אלכסנדר זייד וש' הוותיקים.

    2. לפתוח את הנגישות למתקני האשפה המסומנים בתשריט ההיתר שהוצג לתובעים בפינה הדרום מערבית של החלקה, ולאפשר לתובעים את השימוש בהם ללא הפרעה.

    3. להסיר על חשבונם את גדר העציצים, המתכת, והלוחות התוחמות את הרכוש המשותף עם שביל הגישה לבנין.

    4. להסיר את מתקני הגז, מהכניסה הראשית לבניין המשמשת את התובעים ואת הנתבעים 10-12, לרבות תשתיותיהם, ולהעבירם על חשבונם לצד המזרחי דרומי של החלקה, או לכל מקום אחר שלא יפגע בשימוש התובעים, לפי קביעת בית המשפט.

    5. להמנע מכל פעולה המונעת, שתמנע, שמפריעה או תפריע לחניה בתוך החלקה מצד שד' הוותיקים, ולצורך כך לפתוח מעבר בגדר הפונה לשד' הוותיקים ברוחב של 4.5 מ' לפחות, או ברוחב סביר ומספק אחר שיקבע כב' בית המשפט.

    6. להמנע מכל פעולה המפריעה או מונעת הצבת מחסן של התובעים בגודל כ 10 מ"ר כפי שהיה ערב הבניה בצד המערבי של החלקה לכיוון שד' הותיקים.

    7. לתקן את הקיר והויטרינה הפונה לכיוון שד' הותיקים באופן שזו תוצב בהתאם להביתר הבניה על קיר קבוע וקונסטרוקטיבי עם חלון להבדיל מגבס/יציאה יצירה לחצר.

    8. להסיר את כל הריצוף של הדק בחלק ששימש את התובעים לצד שד' הותיקים.

    9. לתקן את ניקוזי מי הגשם כך שיתנקזו מתחת לקרקע ישירות לבור הניקוז העירוני המבוטן הקרוב, או לבור המוליך אליו, ולא ישירות על גבי הריצוף בשד' הותיקים.

        

99. ברישה של הסעיף התבקש, כסעד עיקרי, לאפשר לתובעות להשתמש ברכוש המשותף (קרי: להורות על הפסקת ההחזקה הייחודית של הנתבעים 1, 4-3 בשטח החצר), וכן להשיב את המצב לקדמותו, כשהכוונה היא לאפשר לתובעות להשתמש בחלק הדרום מערבי של החצר לצורך חניה ומחסן, ומעבר לכך להורות על מעבר פתוח בין החצרות. לחלופין בלבד התבקש להורות על שימוש מלא ב"מכלול הצד החלקה".

     

100. כאמור, התובעות זכאיות לסעד העיקרי שביקשו במובן זה שנאסר על מזרחי ומי מטעמו לעשות שימוש ייחודי בחלק הדרום מערבי של החצר; התובעות זכאיות להשתמש באופן ייחודי בחלק הדרום מערבי לצורך הקמת מחסן וחניה כפוף לדיני התכנון והבניה. בכלל זה זכאיות התובעות להקמת מחסן ללא היתר כפוף לתנאי תקנה 29 לתקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014.

      

101. כעת יש לדון בסעדי המשנה שבסעיף 55.3, הנגזרים לשיטת התובעות מהסעד העיקרי שברישה:

      

102. פתיחת המעברים והסרת פריטים התוחמים את הרכוש המשותף (סעיפים 55.3.1 ו-55.3.3 לכתב התביעה): התובעות ביקשו לפתוח את המעברים מכיוון הרחובות אלכסנדר זייד ושדרות הוותיקים; להסיר את גדר העציצים, המתכת והלוחות התוחמים את הרכוש המשותף ומונעים גישה ומעבר. מומחה בית המשפט התייחס לשאלה וקבע כי "יש להסדיר את אדניות הנוי אשר הוצבו ע"י נתבעים 2-1 והתובעים שכנגד" (עמ' 33 לחוות הדעת). ביקור בבניין מיום 20.2.2023 העלה כי החלק מכיוון שדרות הוותיקים חסום בעציצים ובגדר ברזל.

      

103. התובעות זכאיות לסעד זה כחלק מהסעד הקובע שהן זכאיות להסרת השימוש הייחודי ולמעבר חופשי בין החצרות. ניתן אפוא צו עשה המורה למזרחי לפתוח את החסמים בין החצרות ולאפשר לתובעות לעבור בהן, לרבות הסרת לוחות המתכת והעציצים או אדניות החוסמים את המעבר. יצוין כי אין מניעה ששטח החצר יהיה תחום בגדר ושערים המונעים מזרים להיכנס, ובלבד שהפרדה בגדר ובשער בין החצר הדרום מזרחית לחצר הדרום מערבית תיעשה בהסכמה בלבד, תוך מתן אפשרות גישה בין החצרות (מפתח או קודן שמאפשר לכל בעל דירה לפתוח את השערים התוחמים את שטח החצר, לרבות שער פנימי ככל שיוסכם על הצבתו). בהיעדר הסכמה, אין מקום להציב שער פנימי המפריד בין החצר הדרום מערבית לחצר הדרום מזרחית.

      

104. נגישות למתקני האשפה (סעיף 55.3.2 לכתב התביעה): בדיון מיום 20.2.2023 "הוסכם כי הטענה לגבי מיקום פח הזבל איננה רלוונטית" (עמ' 5, שו' 16). לכן אין מקום להידרש לסעד זה.

      

105. הזזת מתקני הגז (סעיף 55.3.4 לכתב התביעה): בביקור במקום ביום 20.2.2023 נראה שבלוני הגז הועתקו לכניסה. בכתב התביעה נטען בקצרה שמתקני הגז חוסמים את הכניסה. בתצהיר של מיטל נטען כי: "הצבת מתקני הגז [...] מצמצם את השימוש בכניסה עוד יותר" (סעיף 79 לתצהיר). בחקירה הנגדית העידה נתבעת 12 כי "[מתקני הגז] גם שלהם גם שלנו למטה בגינה" (פרוטוקול הדיון מיום 12.11.2024, עמוד 82, שו' 17-14). בסיכומים אין התייחסות לנושא. אני מוצא שהתובעות לא עמדו בנטל להוכיח שמתקני הגז מפריעים למעבר, וסעד זה נדחה.

      

106. להימנע מכל פעולה שמפריעה או תפריע לחניה בתוך החלקה ולפתוח לצורך כך מעבר בגדר (סעיף 55.3.5 לכתב התביעה): כאמור, התובעות זכאיות לחניה בחלק הדרום מערבי של החצר מכוח ההסכם, ובלבד שהדבר ייעשה בהתאם לדיני התכנון והבניה.

      

107. הואיל וההסכם מזכה את התובעות בסעד זה, הרי שניתן בזאת צו הקובע שבמישור הקנייני (ולא התכנוני) מזרחי מנוע מלהתנגד לבקשה שיגישו התובעות להיתר להקמת חניה בחלק הדרום מערבי של החצר, וככל שיינתן להן היתר, ניתן בזאת צו המזכה את התובעת בזכות להקים חניה ולהשתמש באופן ייחודי בשטחה.

      

108. להימנע מכל פעולה המפריעה או מונעת הצבת מחסן של התובעות בגודל כ-10 מטר כפי שהיה ערב הבניה (סעיף 55.3.6 לכתב התביעה): ההסכם מזכה את התובעות באפשרות להקים מחסן לפי דין. הנתבעים טוענים שהיה על התובעות לקבל היתר בניה. מיטל אישרה שהן לא ביקשו היתר למחסן (פרוטוקול הדיון מיום 12.11.2024, בעמ' 8, שו' 21-20). הנתבעים הפנו להחלטת ועדת הערר אשר קבעה: "מדובר במחסן לא חוקי, שלא היה ניתן להוציא לו היתר בניה על פי התכניות החלות במקום, ולפיכך אין בקיומו כדי למנוע ביצוע הרחבת דיור של המשיבה, המתבצעת על פי תכניות שבתוקף" (החלטה מיום 30.5.2011, נספח 4 לתצהיר מזרחי). תקנה 29 לתקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014 מתירה להקים מחסן ללא היתר בהתקיים התנאים המנויים בו שאחד מהם הוא ששטח המחסן לא יעלה על 6 מ"ר.

      

109. על רקע ההסכם, ניתן בזאת צו הקובע שמזרחי מנוע מלהתנגד (במישור הקנייני, לא התכנוני) לבקשה להיתר לבנות מחסן בגודל של 10 מ"ר בשטח הדרום מערבי של החלקה. אם יינתן היתר – התובעות זכאיות לבנות את המחסן בשטח האמור, ולהשתמש בו באופן ייחודי. התובעות זכאיות לבנות מחסן בגודל של עד 6 מ"ר בלא צורך בהיתר כפוף ליתר דרישות הדין.

      

110. לתקן את הקיר והוויטרינה הפונה לשדרות ותיקים (סעיף 55.3.7 לכתב התביעה): דומה שסעד זה קיבל מענה במסגרת הסכם הפשרה בנושא ליקויי הבניה, ואינו חלק מהתביעה כעת. מכל מקום, אני מוצא שאין די בהפניה לכתב התביעה כדי לזכות את התובעות בסעד זה בלא פירוט נוסף. הוא נדחה בזאת.

      

111. להסיר את כל הריצוף של הדק בחלק ששימש את התובעים למעבר לשדרות ותיקים (סעיף 55.3.8 לכתב התביעה): לגבי סעד זה נכתב בכתב התביעה: "הנתבעים גם בנו לעצמם לשימושם הבלעדי משטח דק מרוצף בחלק הפונה לשד' הוותיקים, תוך שלילה מוחלטת של השימוש והמעבר של התובעים בחלק זה שהיה עובר לבניה בשימושם הבלעדי לפי הנוהג וההסכם דה פקטו" (פסקה 41.7 לכתב התביעה). טענה זו בקשר לדק לא הועלתה בסיכומים. אני מוצא שהתובעות לא עמדו בנטל להוכיח שהדק מפריע למעבר בחלקה ובא בגדר שימוש לא סביר ברכוש המשותף. לכן לא מצאתי לנכון לתת סעד הנוגע אליו ישירות.

      

112. לתקן את ניקוזי מי הגשם כך שיתנקזו מתחת לקרקע ישירות לבור הניקוז העירוני (סעיף 55.3.9 לכתב התביעה): בכתב התביעה נטען כי תוך כדי ביצוע העבודות הוציאו הנתבעים צינורות מים לרכוש המשותף ולשביל הכניסה לדירות האחרות. הנתבעים העבירו את הניקוז מהגג העליון אל תקרת ההרחבה שעשו, לצד דירת התובעות, באופן שמייצר סכנת רטיבות מוגברת. הנתבעים לפי הטענה מנעו את חלחול המים בחצר והעבירו את הניקוזים אל עבר משטח הרצפות העירוניות שבשדרות הוותיקים. בתצהיר של מיטל נטען כי:

      

     "הנתבעים החמירו עוד את המצב כשהעבירו את הניקוז מהגג העליון אל תקרת ההרחבה שעשו, לצד דירת התובעים, באופן שמייצר סכנת רטיבות מוגברת מבחוץ לקירות בדירת התובעים. לאחת חסימת החילחול בחצר כנ"ל, את כל הניקוזים, שביצעו בחובבנות, ריכזו אל עבר משטח הרצפות העירוניות שבד' הוותיקים. התוצאה לא אחרה לבוא, מרבית מי הגשם של הבניין מתנקזים אל ריצוף השדרה ומשם בשיפוע הפוך ולקוי אל הכניסה היחידה ל-3 הדירות האחרונות" (סעיף 66.19 לתצהיר).

      

     סעד זה לא נזכר בסיכומים, לא ברור אם הוא נותר רלוונטי לאחר הסכם הפשרה המתייחס לנזקים שנגרמו כתוצאה מהרחבת הבנייה של מזרחי, והוא נדחה בהיעדר הוכחה.

      

     סעיף 55.4 "הראשון": חלוקת שימוש כפוף לזכות מעבר, ולחלופין שימוש במושע בכלל החצר

113. סעד זה נוסח כך:

      

     להצהיר ולהורות כי זכויות השימוש במקרקעי התובעים והנתבעים 1, 10-12 לרבות כל מי מטעמם הם כמפורט בסע' 5 לעיל, כי קיים נוהג ו/או הסכם דה פקטו לחלוקת השימוש בכפוף לזכות מעבר של כל צד לצד הנגדי, וכי הנתבעים הפרו את ההסכם האמור, וכי בהתנהגותו מנוע הנתבע 1 מלהתכחש לאמור. לחילופין, לקבוע כי הזכויות ברכוש המשותף הן במושאע, וכי לשום צד אין זכות להפריע את השימוש בכל המקרקעין שבחלקה מכל אחד מהצדדים האחרים, לרבות זכויות מעבר מלאות בכל חלק מחלקי החצר.

      

114. בסעיף 5 לכתב התביעה, שסעיף 55.4 "הראשון" מפנה אליו, נכתב שבין הצדדים נהג הסכם בהתנהגות משך כחמישים שנה שלפיו –

      

     בעלי הדירות בקומה (הראשונה) שמעל הדירה שבקומת הקרקע שבכל צד, השתמשו ומשתמשים לצרכיהם ברבע המגרש בחזית אחת. במקרה זה, ביחס לתובעים, לכיוון שד' הוותיקים, בצד בו ממוקמת דירתם (דרום [...]).

     בהתאמה, בעלי הדירות בקומה הקרקע שבאותו צד משתמשים ברבע המגרש בחזית הנגדית (במקרה זה, ביחס לנתבעים 1-4, לכיוון רחוב אלכסנדר זייד- גם הם לצד דרום), כשלכל בעל זכויות היתה ויש זכות ואפשרות למעבר אל הצד הנגדי דרך שטח החצר. להשלמה התמונה – בעלי 2 הדירות האחרות, נהנים מאותן זכויות בצד השני, הצפוני. כשבנוסף לכך, היו ברכוש המשותף מתקנים משותפים כגז, מרכזיות ושעוני מים וכד'.

      

115. ככל שניתן להבין, ההבדל בין הסעד שהתבקש בסעיף זה לבין הסעד שהתבקש בסעיף 55.3 רישה נוגע להצהרה על קיומו של הסכם חלוקת שימוש בהתנהגות הנוגע לחלקה כולה. משניתן לתובעות הסעד הקונקרטי שתבעו בסעיף 55.3, לרבות האפשרות להשתמש באופן ייחודי במחסן ובחניה כפוף לדיני התכנון והבניה – זכות שהוקנתה להן בהסכם מול מזרחי – איני מוצא מקום להידרש לסעד זה.

      

116. המשמעות היא, למעשה, שהתובעות זכאיות לסעד החלופי שתבעו בסעיף זה באופן חלקי: הצהרה על זכות שימוש במושע בשטח החצר הדרומית, לרבות זכות מעבר בין החצרות, וכן זכאיות לשימוש ייחודי בחניה ובמחסן כפוף לדיני התכנון והבניה. התובעות אינן זכאיות לשימוש בחלק הצפוני של החצר. בחלק זה תיוותר חלוקת שימוש ייחודית בין הנתבעים 12-10, לפי המצב הקיים.

      

     סעיף 55.4 "השני": דמי שימוש ותשלום עבור החניה

117. בסעיף 55.4 לכתב התביעה נתבע הסעד הבא:

      

     לחלופין, לציווי בנושא החניה לעיל, לחייב את הנתבעים 4-1 בפיצוי בסך של 240,000 ש"ח בגין מניעת האפשרות לתובעים לחנות בתחומי החלקה בחלק הדרום מערבי. ככל שתוסר המניעה – לחייב את נתבעים 4-1 ו מי מהם שלא יאפשר הסרת המניעה, בפיצוי התובעים באופן חלקי ו/או זמני בשיעור של 2,400 ש"ח לכל חודש של מניעה החלה מתחילת הבניה ב7.17 ואילך עד להסרת המניעה, ו/או לחייבם כאמור בכל סכום אחר שבית המשפט ימצא לנכון, ועד לסכום הכולל של מלוא ירידת הערך האמורה (240,000 ש"ח).

      

118. לכאורה היה מקום לדחות סעד זה משום שהוא נתבע כסעד חלופי לסעד של ציווי בנושא החניה, ובאשר לזכות להקים חניה ולהשתמש בה באופן ייחודי – ניתן סעד כמבוקש. על כן לכאורה אין מקום להידרש לסעד החלופי.

      

119. בסיכומיהן (סעיף 11(ד)) עתרו התובעות לפיצוי בגין מניעת האפשרות לחנות בחצר בסך של 32,805 ש"ח לפי חישוב (שלא הוסבר בסיכומים) של 4,050 ש"ח לשנה במכפלת 7.5 שנים (30,375 ש"ח), ובתוספת הצמדה וריבית.

      

120. המומחה רון התבקש לחוות דעתו בשאלה אם היה ניתן לתובעות היתר להקים חניה בשטח המשותף לפי דיני התכנון והבניה. המומחה התייחס לסוגיה זו במענה מיום 22.5.2025. הוא חיווה דעתו שסעיף ח' לתכנית המתאר ת/2691, אשר אושרה למתן תוקף ב-11.2.1997, קובע כי "הוועדה המקומית רשאית לדרוש סדור פיזי של מקומות חניה, עפ"י התקן שבתוקף, במלואו או בחלקו, בתנאי לקבלת היתר בניה". מסקנתו הייתה שלוועדה המקומית יש סמכות לדרוש הסדרת חניה כתנאי להיתר, בהתאם לתקן החניה התקף למועד מתן ההיתר. המומחה הסיק מכך שהסדרת חניה במקום אפשרית, כולל במיקום שהתובעות טוענות. עם זאת הוא הוסיף כי דרך הגישה לחניה המיקום המדובר מיועדת, לפי תכניות המתאר, למבנה ציבור ומשמשת בפועל למוסדות חינוך. לכן ספק אם הוועדה המקומית תאשר את השימוש בשטח זה כדרך גישה לחניה. המומחה משער שאישור מעבר בדרך ניתן בעבר למנוח עקב מגבלותיו הרפואיות, אך אינו יכול לקבוע זאת בוודאות. המומחה קובע כי אין מנוס מפנייה לוועדה המקומית לצורך קבלת מענה חד משמעי.

      

121. ניתנו לתובעות אפשרות להתייחס למענה המשלים של המומחה. לתובעות "בטן מלאה" כלפיו. הן טוענות שהמומחה לא התייחס בחוות דעתו המקורית לשאלת החניה, בניגוד להוראות בית המשפט, ורק בתשובות ההבהרה התייחס לכך באופן חלקי. לטענתן, המומחה התעלם מתכנית המתאר בחוות דעתו המקורית, למרות שהיא רלוונטית ביותר לנושא החניה; בתשובות לשאלות ההבהרה הוא קבע תחילה שהתב"ע מאפשרת חניה, אך לאחר מכן סייג את דבריו וטען שהחניה אפשרית רק לנכה. בחקירתו בבית המשפט שינה את דעתו וטען שהתב"ע אוסרת חניה לחלוטין. התובעות טוענות שסתירות אלו מעידות על חוסר מקצועיות וחוסר הכנה מצדו. הן מוסיפות שהמומחה ניסה לבסס את קביעתו על תכניות מתאר אחרות, החלות "בסביבת הנכס", מבלי לציין את מקורן המדויק; הציג מפת ייעודי קרקע שאינה תואמת את התשריטים הרלוונטיים וללא מקרא לצבעים; והתעלם מתמרורים בשטח המעידים על היתר מעבר וחניה. המומחה הציע כ"פתרון" לבקש היתר חניה מהוועדה המקומית, למרות שמדובר בהליך ארוך ומיותר בהינתן שהתב"ע מאפשרת חניה. התובעות טוענות שהתנהלות המומחה הקשתה על קיום חקירה יעילה ומעידה על חוסר מקצועיות. הן מבקשות מבית המשפט לשקול את הדברים בעת קביעת שכרו.

      

122. אף שהתובעות אינן מקבלות את קביעת המומחה בחוות דעתו, הן לא ביקשו להשיבו לדוכן העדים, לחקור אותו, ולנסות להביאו למסקנה ששגה או להראות שמסקנתו בעניין שבתחום מומחיותו אינה סבירה. כפי שנפסק לא אחת, דרך המלך לשנות חוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט היא לזמנו לחקירה ולנסות לשכנעו שטעה באמצעות הצגת שאלות, ראיות ותזה נוגדת. יש קושי לקבוע שמומחה שגה בלא שההשגות כלפי קביעותיו הוצגו לו בחקירה, ובלא שהתאפשר לו להתמודד עמן (השוו לת"א (שלום ת"א) 63600-11-17 נציגות הבית המשותף ברחוב קרל נטר 2 בתל אביב נ' כוכבי השימור בע"מ, פסקה 25 (19.2.2023); ת"א (שלום ת"א) 15966-03-19 טל נ' נאות מזרחי בע"מ, פסקות 75-74 (4.9.2023)). בנסיבות אלו אני מוצא שלא עלה בידי התובעות להוכיח שאפשר היה לקבל היתר להקמת חניה בשטח החצר הדרום מערבית. בהיעדר הוכחה שאפשר היה לחנות בשטח לפי דיני התכנון והבניה, התובעת לא ביססו את זכותן לפיצוי בגין מניעת הזכות לחנות שם. לכן יש לדחות ראש נזק זה בהיעדר הוכחה.

      

     סעיף 55.5: סעד חלופי לסעדים שניתנו בפועל

123. בסעיף 55.5 לכתב התביעה נתבע סעד כדלקמן:

      

     לחלופין, אם כבוד בית המשפט לא יורה על איזה מהצווים המנויים בסעיף 55.3 (זולת בנושא החניה שעניינה כבר בפסקה הקודמת) – לחייב אותם הנתבעים שהציוויים כאמור בסע' 55.3 יופנו אליהם, בפיצויים בגין מניעת השימושים או הגבלתם כאמור באותם ציוויים בסכום כולל של 71,500 ש"ח מתוך הסכום הכולל של 171,500 ש"ח שנקבעו לירידות הערך בחווה"ד, ובאופן יחסי לכל פריט כפי שיקבע כבוד בית המשפט. ובכל מקרה לחייב את הנתבעים 1-4 בפיצוי של 750 ש"ח לחודש לתובעים מיום 17.7.17 ועד לתיקון כל ליקוי הניתן לתיקון (בהפחתה מהסכום הכולל הנ"ל), כפי שיראה לנכון ביהמ"ש.

      

124. סעד זה הוא חלופי לסעדים קודמים שניתנו בחלקם (ולכאורה די בכך כדי לא לתתו), אינו נזכר בסיכומי התובעות, ולכן יש לדחותו.

      

     סעיף 55.6: פיצוי בגין מניעת יכולת להרחיב את דירת התובעות

125. הסעד הנתבע בסעיף זה, בסך של 100,000 ש"ח, מתייחס למניעת אפשרות להרחיב את דירת התובעות, כפי הנראה בגין ליקויי הבניה שנתבעו. למיטב ההבנה סעד זה קיבל מענה בפסק הדין המוסכם, ומכל מקום הוא אינו נזכר בסיכומים. הוא נדחה בזה.

      

     סעיף 55.7: פיצוי בגין נזק לא ממוני

126. התובעות עותרות לפיצוי בגין נזק לא ממוני כתוצאה מהתנהלות הנתבעים וההתדיינות שנדרשה בעקבותיה. הסיבה לפסיקת פיצוי על נזק לא ממוני לא פורטה בסיכומים. עם זאת, אני סבור שנטילה חד צדדית של מקרקעין שהיו עד אותו שלב בשימוש התובעות באורח חד-צדדי, בלא להגיש תביעה ולקבל סעד, בבחינת דין עצמי, כמו גם מניעת אפשרות מעבר בין החצרות, כשלידה היא אדם מבוגר שביקש לעשות שימוש במעבר – מצדיקים לפסוק פיצוי בנסיבות העניין, אם כי לא ברף הגבוה שהתבקש. ראיתי להעמידו על סך של 10,000 ש"ח לשתי התובעות גם יחד בחלוקה של 7,000 ש"ח ללידה ו-3,000 ש"ח למיטל.

      

      

     ראשי נזק שהתבקשו בסיכומים אך לא נתבעו בכתב התביעה

127. בסיכומיהן עתרו התובעות לחייב את הנתבעים בדמי שימוש ראויים עבור שימוש ייחודי בחצר בסך של 11,000 ש"ח לשנה במכפלת 7.5 שנים (שהם 82,500 ש"ח) ובתוספת הצמדה וריבית – סך של 88,850 ש"ח (סעיף 11(ב) לסיכומים). כמו כן התבקש לחייבם בתשלום עבור מניעת החסנה במחסן בסך של 3,600 ש"ח לשנה במכפלת 7.5 שנים (27,000 ש"ח) ובתוספת ריבית והצמדה – סך של 29,160 ש"ח (סעיף 11(ג)). ראשי נזק אלה לא נתבעו בכתב התביעה בתור שכאלה (ואין בידי לאפשר הסתמכות בנושא זה על סעיף 55.5 לכתב התביעה), והם נדחים בזאת.

      

     סיכום התביעה העיקרית

128. פועל יוצא מהמכלול האמור היא שהתביעה העיקרית מתקבלת בחלקה במובן זה שניתן בזאת צו המורה על הפסקת שימוש ייחודי של מזרחי ומי מטעמו בחצר הדרומית; על זכות מעבר של התובעות ומי מטעמן בחצר הדרומית כולה לרבות בין רחוב שדרות הוותיקים לרחוב אלכסנדר זייד וההיפך; והסרת החסמים המונעים מעבר לרבות העציצים ולוחות הברזל. כמו כן ניתן צו המצהיר על זכותן של התובעות להקים בחצר הדרום מערבית מחסן וחניה ולעשות בהם שימוש ייחודי, ובלבד שהקמתם תיעשה בהתאם לדיני התכנון והבניה. לבסוף, הנתבע 1 ישלם לתובעות פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך של 10,000 ש"ח. למען הסר ספק מובהר שחלוקת השימוש הייחודי שחלה בחצר הצפונית בין דירות הנתבעים 12-10 תיוותר על כנה.

      

     התביעה שכנגד

129. מזרחי טוען בעיקרו של דבר שהנתבעות שכנגד עשו שימוש שלא כדין בחלק הדרום מזרחי של החצר לצורכי אחסון וחנייה, פלשו בכוח לחלק זה, תוך שניכסו לעצמן החזקה ייחודית בו ללא הסכמת יתר הדיירים. עוד נטען כי הנתבעות שכנגד הגישו לוועדה המקומית התנגדויות קנטרניות לבקשת ההיתר במטרה למנוע ממזרחי לבנות ברכוש המשותף ואף סיכלו את ביצוע הבניה לפי ההיתר, כשלא הרסו את המחסן, החניה והגדרות. בשל כך התובעים שכנגד הגישו שלוש פעמים בקשות להארכת תוקף ההיתר.

      

130. המומחה מטעם התובעים שכנגד, השמאי ערן לס, קבע כי בחצר המשותפת הוצב מחסן בשטח של כ-10 מ"ר במשך שנים רבות. מדובר במחסן לא חוקי, שהוצב ללא היתר ומנוגד לתב"ע המאושרת. הוא חיווה דעתו שהמנוח השתמש בחצר המשותפת של הבניין לצורכי חניה והציב סככת חניה בשטח של 18 מ"ר. המומחה קבע כי התובעים שכנגד זכאים לדמי שימוש ראויים לאחסנה וחניה בסך כולל של 22,400 ש"ח.

      

131. בכתב התביעה שכנגד נתבעו ראשי הנזק הבאים: דמי שימוש ראויים בסך של 22,400 ש"ח בגין האחסנה והחניה; פיצוי כספי בגובה ההפרש בדמי השכירות לפני ואחרי תוספת הבניה בעקבות העיכוב בבניה בסך של 509,600 ש"ח; ופיצוי בגין נזק לא ממוני בסך של 50,000 ש"ח.

      

132. בסיכומים דרש מזרחי פיצוי בסך של 182,000 ש"ח בגין עיכוב הבניה המחושב על סמך ממצאי חוות דעתו של המומחה רון; סך של 17,800 ש"ח בגין דמי שימוש לאחסנה וחניה; וסך של 50,000 ש"ח בגין נזק לא ממוני.

      

133. דין התביעה שכנגד להידחות על כל חלקיה. בהסכם משנת 2017 נקבע בין היתר כי לידה והמנוח יאפשרו למזרחי להרוס את הטעון הריסה כדי שיוכל לבנות בהתאם להיתר. בתמורה מזרחי לא יתנגד לבניית מחסן וחניה במקומם כפוף לדיני התכנון והבניה. נקבע כי במקרה שהתובעות ירחיבו את דירתן ויבנו על הגג הן יקבלו שימוש ייחודי בגג ומזרחי יקבל שימוש ייחודי בחצר הדרומית כולה; ושבגין חלוקת שימוש עתידית זו לא ישולמו דמי איזון. ההסכם לא הסדיר את חלוקת השימוש בחצר בתקופת הביניים (עד שהתובעות יבנו). הוא לא שינה את המצב שנהג עד אז אך גם לא עיגן אותו. הוא אינו כולל ויתור מפורש על טענות עבר, ואינו מתייחס ישירות לשאלה אם מזרחי רשאי לתבוע מהתובעות פיצוי על נזקים הנובעים מסירובן להרוס את הבניה הבלתי חוקית שבחצר – אף שנכון לאותה עת נזקים אלו כבר התגבשו והיו ידועים.

      

134. כאמור, אני סבור שיש לפרש את התנאי בהסכם הקובע שלא יהיו תשלומי איזון בין הצדדים ככולל במשתמע פטור מתביעות הדדיות בגין השימוש הייחודי שעשו כל אחד מהם בחלק מהחצר, לרבות לגבי טענתו של מזרחי בעניין תביעה שעילתה הבניה הבלתי חוקית בנכס והתנגדות להיתר. הטעם לכך הוא הרקע והמניע לחתימתו מצד שני הצדדים. כאמור, מזרחי רצה לבנות לאחר שלידה והמנוח התנגדו לבקשת ההיתר, וכשההתנגדות נדחתה – סירבו לאפשר הריסה של הבניה הבלתי חוקית בחצר. לידה והמנוח ביקשו להמשיך להשתמש בחניה ובמחסן שהיו בשימושם הבלעדי משך שנים. ההסכם כלל הסכמה להרוס את המחסן ולהפסיק להשתמש בחניה במטרה לאפשר למזרחי לבנות, תוך עיגון של הזכות להקים חניה ומחסן מחדש בעתיד כדין. כמו כן נקבע כי ככל שהתובעות יבנו על הגג מזרחי יקבל זכות שימוש ייחודי בכל החצר הדרומית והן יקבלו שימוש ייחודי בגג. לבסוף נקבע במפורש שלא ישולמו דמי איזון כתוצאה מהחלפת התמורות.

      

135. על רקע המניעים לחתימת ההסכם, ברי כי אם לידה והמנוח היו יודעים שמזרחי יפלוש לשטח שהחזיקו באופן ייחודי, ינסה למנוע מהם להקים מחסן וחניה, ושבכוונתו לתבוע פיצוי בסכום גבוה על אירועי העבר – אין ספק שהם לא היו מתקשרים בהסכם, ובמצב כזה מזרחי לא היה יכול לבנות בלא להגיש תביעה לבית המשפט.

      

136. על רקע רצונם ההדדי של הצדדים כפי שהוא עולה מהנסיבות, פרשנות אובייקטיבית סבירה, הגיונית וצודקת של ההסכם מוליכה למסקנה שהוא כולל – אם לא במישרין אז במשתמע – פטור הדדי מתביעות בגין מעשי העבר (השוו לת"א (שלום ת"א) 36017-04-19 שרעבי נ' זלינגר חברה לקבלנות בע"מ (19.2.2020)). אומד דעת הצדדים תומך בכך במפורש. מיטל העידה שההסכם נועד לסיים את המחלוקות בין הצדדים (וראו פירוט בסעיף 72 לסיכומי הנתבעים), וגם הנתבע טען בכתב ההגנה שההסכם נועד להיות כתב ויתור וסילוק של המחלוקות בין הצדדים (סעיף 75 לסיכומיו). אלא שהוא ביקש להסיק מכך שיש לדחות את התביעה העיקרית. ולא היא. עילת התביעה העיקרית נולדה לאחר חתימת ההסכם בעקבות תפיסת ההחזקה הייחודית של מזרחי של כל שטח החצר. ההסכם לא נתכוון להביא לסילוקה של תביעה שטרם נולדה. לעומת זאת, כפי שטען מזרחי עצמו, ההסכם כן נועד להביא לסילוק ולוויתור של התביעות ההדדיות של הצדדים עד למועד חתימתו, וזו אכן תוצאתו.

      

137. לכן יש לדחות את תביעתו של מזרחי לפיצוי בגין הנזק שנגרם לו כתוצאה מהבניה הבלתי חוקית בחלקה והסירוב להרסה.

      

138. מסקנה זהה מתבקשת גם בעניין הטענה שהתנגדות התובעות לבקשה להיתר בניה באופן חוזר ונשנה גרמה נזקים בדמות הפחתה של דמי השכירות. מעבר לדרוש יצוין כי בת"א (מחוזי מר') 36977-03-15‏ מלמד נ' אדרי, פסקה 67 (9.12.2018) נפסק:

      

     ברי כי עצם הגשת התנגדויות לבקשות להיתר בניה או לתכניות או נקיטת הליכים בקשר להליכי תכנון אינו יכול להקים עוולת רשלנות נגד מגישי ההתנגדות או נוקטי ההליכים, וזאת, בין אם התקבלו ההתנגדויות ובין אם נדחו הן.

     זכותו של כל אדם לנקוט בהליך משפטי זה או אחר, והאפשרות הקיימת לצד שכנגד להגיש תביעת רשלנות, מחייבת לנקוט משנה זהירות בכל הקשור לתביעה מעין זו, שמא יהא בכך כדי להרתיע אדם מלנקוט בהליך משפטי.

     לכן, גם נקבע כי רף התנהגות שתיחשב כפסולה ותקים עילה להגשת תביעה מעין זו צריך להיות רף גבוה, של התנהגות בזדון, חוסר תום לב או רשלנות רבתי, כפי שנזכר לעיל.

      

139. אף שאין חולק שהצדדים היו מסוכסכים ולא ביקשו להיטיב זה עם זה, לשון המעטה, ספק אם עלה בידי מזרחי להראות שההתנגדות שלידה והמנוח הגישו באה בגדר התנהגות בזדון, חוסר תום לב או רשלנות רבתי. מזרחי לא פירט בסיכומיו את תוכן ההתנגדות שהוגשה לוועדה וטעמיה, ולא הזכיר שבהחלטת רשות הרישוי מיום 24.3.2010 ההתנגדות התקבלה בחלקה בכל הנוגע לזכות המעבר (סעיף 6.4.1 לסיכומי התשובה). האיזון בין הזכות להתנגד לבקשה להיתר בניה לבין הזכות לממש זכויות בניה מחייבת איזון עדין בין התכליות המתחרות המונחות בבסיס שתי הזכויות. איזון זה הוביל את בתי המשפט לקבוע שלא בנקל תוכר עילת תביעה בגין התנגדות להליכי תכנון, וספק אם עילה זו קמה בענייננו.

      

140. לכך יש להוסיף כי לכאורה מזרחי לא פעל להקטין את נזקיו משום שיכול היה להגיש תביעה לסילוק הבניה הבלתי חוקית על סמך ההיתר שניתן לו, והעובדה שלא עשה כן אומרת דרשני. בהקשר זה טוענות הנתבעות שמזרחי לא בנה עקב קושי כלכלי ולא מחמת סירובן להרוס את הבניה הבלתי חוקית (וראו סעיף 6.3 לסיכומי התשובה). ברם אין צורך להכריע בשאלות אלה משום קביעתי שההסכם בין הצדדים מגבש במשתמע ויתור על טענות עבר בגין שימוש לא חוקי בשטח החצר והתנגדות לבקשת ההיתר.

      

141. מטעם דומה אין לקבל את תביעתו של מזרחי לפיצוי על נזק לא ממוני. ההסכם בין הצדדים כולל ויתור משתמע גם על פיצוי זה. לא עלה בידי מזרחי להוכיח הפרה של ההסכם המזכה אותו בפיצוי בגין נזק לא ממוני, וממילא התנהגותו בכך שנטל את ההחזקה בשטח שהתובעות החזיקו ייחודית באופן חד צדדי ובכוח גוברת בחומרתה על התנהלותן כלפיו ושוללת את זכאותו לפיצוי.

      

142. פועל יוצא מן האמור הוא שהתביעה שכנגד נדחית על כל חלקיה.

      

     התייחסות לטענות נוספות שעלו בסיכומי הצדדים

143. לא נמצא ממש בטענות נוספות שהעלו הצדדים בסיכומיהם ובתצהירים ושלא מצאתי מקום לדון בהן בהרחבה. כך, לא מצאתי שהתביעה העיקרית היא בגדר שימוש לרעה בהליכי משפט; שהטיעון רחב היריעה של התובעות בדבר סמכותו של בית המשפט לתת סעד לשם הגנה על ההחזקה משליך על זכותן לקבל את הסעד של חזרה למצב של חלוקת שימוש ייחודי בשטח החצר הדרומית; שהעובדה שהתובעות יוצגו על ידי עורך דין בעת שנחתם ההסכם משפיעה על פרשנותו; שהתובעות הסתירו מידע ומסמכים מבית המשפט באופן שמשפיע על התוצאה; ושנפל פגם דיוני באופן שבו הוצג המסמך שגב' מיטרני חתמה עליו.

      

     סוף דבר

144. התביעה העיקרית מתקבלת בחלקה כמפורט בפסקה 128 לעיל.

      

     התביעה שכנגד נדחית במלואה.

      

145. אשר להוצאות המשפט ביחסי התובעות ונתבע 1: הצדדים ניהלו את ההתדיינות באופן אמוציונלי, לא מידתי, הכבירו טענות שלא לצורך, והערתי על כך לא אחת במהלכה. בשורה התחתונה התביעה העיקרית התקבלה ביחס לסעד מרכזי שנתבע – השימוש הייחודי שלא כדין בשטח החצר הדרומית כולה. הסעדים הכספיים נדחו ברובם המכריע בהיעדר הוכחה. התביעה בעניין ליקויי הבנייה התקבלה בחלקה הקטן בלבד, בהסכמה. סעדים נוספים נדחו. התביעה שכנגד, על סכום לא מבוטל של מעל חצי מיליון ש"ח, נדחתה כולה. בשקלול מכלול הנסיבות, אני מוצא לזכות את התובעות בהוצאות בסך כולל של 75,000 ש"ח לתשלום על ידי נתבע 1. סכום זה מביא בחשבון את חלקן בשכר טרחת מומחה בית המשפט.

      

146. אשר להוצאות המשפט ביחסי התובעות ונתבעים 4-2: זכות ההחזקה של נתבעים 4-3 בחצר ניתנה להם כשוכרים ממזרחי, והיה ברור שהם כפופים לתוצאות פסק הדין ביחסים שבין בעלי הדירות. בסופו של דבר לא ניתנו נגדם סעדים כספיים, והם אינם מתגוררים עוד במקרקעין כך שסעד הציווי שניתן אינו רלוונטי כלפיהם. סיכומי התובעות לא הבחינו בין הנתבעים לבין עצמם והתייחסו לנתבעים אלה יחד על אף שמצבם המשפטי שונה. בנסיבות אלו אני מוצא לחייב את התובעות בהוצאותיהם של נתבעים 4-3 בסך של 10,000 ש"ח על רקע ייצוגם המשותף עם הנתבע 1. עילת התביעה נגד נתבע 2, אביו של נתבע 1, אינה ברורה משום שהוא אינו בעל זכויות בקרקע ולא נטען שמחזיק בה. על רקע ייצוג משותף עם בנו יישאו התובעות בהוצאותיו בסך של 5,000 ש"ח.

      

     סעד הציווי יבוצע תוך 60 יום ממועד פסק הדין.

      

     הסעד הכספי ישולם תוך 30 יום שאם לא כן יצורפו לו דמי פיגורים כחוק ממועד פסק הדין ועד התשלום בפועל.

      

     זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תוך 60 יום ממועד המצאת פסק הדין.

      

     המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

      

     ניתן היום, כ"ח בתמוז התשפ"ה, 24 ביולי 2025, בהעדר הצדדים.