פלוני נ' אגודת אלמקאסד האסלאמית לצדקה בירושלים

לפניי תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף בעילה של רשלנות רפואית בניתוח עמוד שדרה שעבר התובע בבית החולים אלמקאסד אשר בבעלות הנתבעת ובניהולה ובעילה של הפרת חובת חובה חקוקה לקבלת הסכמה מדעת לניתוח.

רקע ושלבי הטיפול הרפואי  

התובע, יליד X.X.1977, תושב הרשות הפלסטינית (להלן: הרש"פ), אב לשמונה ילדים אשר הועסק במפעל בטון בתחומי מדינת ישראל במשך כשנה עד סמוך לניתוח נושא התביעה שבוצע בתאריך 14.6.2017. במהלך שנת 2017 סבל התובע מכאבי גב עם הקרנה לרגל ימין. על פי התיעוד הרפואי בנוגע לתובע, שאינו שנוי במחלוקת, הופנה התובע אל הנתבעת (להלן גם: בית החולים) לצורך בדיקת MRIשבוצעה בתאריך 22.5.2017. תוצאותיה, הצביעו על פריצת דיסק בגובה L5-S1 הגורמת לחץ קל על השק התקאלי, ללא עדות ללחץ משמעותי על שורשי העצבים.

לאור ממצאי אותה בדיקתMRI , התובע עבר בבית החולים בתאריך 14.6.12017 ניתוח דיסקטומיה בגובה L5-S1 בצד ימין (להלן: הניתוח). בדו"ח של הניתוח (סומן ת/5 וכן נ/1) (להלן: דו"ח הניתוח) צוין שבוצעה דיסקטומיה וכי אירע ניקוב קטן בדורה (להלן: הקרע בדורה) והוא שוחרר מבית החולם בתאריך 16.6.2017 . על פי התיעוד הרפואי של בית החולים מאשפוזו זה (להלן: האשפוז הראשון) היה צורך לטפל בפצע של הניתוח (להלן: הפצע) ונדרש מעקב אחר כל דלף עקב קרע דוראלי מקרי שארע במהלך הניתוח ובמכתב השחרור נאמר כי הפצע, יבש ונקי.

לאחר שחרורו מבית החולים, סבל התובע מכאבי ראש ומכאבים בגב התחתון ונמצאה עדות לדליפת CSF מהפצע בגינו הוא אושפז בשנית בבית החולים החל מיום 21.6.2017 ועד 3.7.2017 (להלן: האשפוז השני). בקבלתו, אובחנה אצלו חולשה בכיפוף כף רגל שמאל ברמה 4/5 וללא יכולת להלך עקב לצד אגודל. הוכנס נקז מתני ובוצע ניקוי של שולי הפצע. תוצאות תרבית שנדגמה מהפצע לימדו על Staphylococcus coagulase negative וניתן לו טיפול באנטיביוטיקה.

בתאריך 30.6.2017 אושפז בשלישית התובע בבית החולים (להלן: האשפוז השלישי) עקב תלונות על כאבים בגב. הדמיית MRI שבוצעה ביום 2.7.2017 העלתה כי נמצאו רקמה רכה עם האדרה במרכז ומימין אשר גורמת לחץ על השק התקאלי; הצטברות נוזלים באזור התת - עורי המשתרעת עד לתעלת השדרה בגובה L5-S1 ונראתה עוצמת אות חריגה מהדיסק. בתאריך 3.7.2017 שוחרר התובע מבית החולים והומלץ לו על שימוש במחוך וביקורת בחלוף חודש ימים.

עקב תלונות חוזרות של התובע על כאבי גב המקרינים לרגל שמאל, הוא אושפז שוב בבית החולים בתאריך 13.7.2017 (להלן: האשפוז הרביעי). בקבלתו, תואר כי הוא סובל מכאבים עצביים ברגל שמאל בדרמטום S1 ואינו מסוגל ללכת עקב לצד אגודל. בבדיקת CT מיום 13.7.2017 נראתה הצטברות נוזלים ברקמה הרכה של אזור הניתוח בגודל של כ- 2.5*5 ס"מ. על פי מסמכי בית החולים התובע שוחרר לביתו ביום 17.7.2017 עם הוראה לטיפול תרופתי, המלצה לשימוש במחוך והוא הוזמן לביקורת בחלוף חודשיים.

תמצית טענות התובע

התובע טוען כי הוא סובל מבעיות רפואיות שונות מהן לא סבל טרם הניתוח הרשלני של הנתבעת כדלהלן: קושי ניכר בהליכה בגינו הוא נעזר בקביים ומסוגל ללכת למרחקים קצרים בלבד, כאבי ראש וכאבי אוזניים, רגליים וגב. בנוסף הוא סובל מבעיות אורולוגיות במתן שתן וכן ממצב קבוע של אין - אונות ומהפרעות נפשיות. הנתבעת אחראית באופן ישיר ו/או באחריות שלוחית לנזקיו אלו שנגרמו לו בניתוח והוחמרו בטיפול שניתן לו בבית החולים באשפוזיו לאחר הניתוח.

חוות הדעת פרופ' שקד  

בתמיכה לטענות של התובע לרשלנותו של בית החולים הגיש התובע חוות דעת של מומחה מטעמו בתחום הנוירוכירורגיה - פרופ' יצחק שקד (נספח 2 לכתב התביעה) (להלן: חוות דעת שקד). בחוות דעתו נדרש פרופ' שקד לדו"ח קצר של הניתוח (סומן ת/5, נ/1) שאינו אלא דו"ח חסר בהיעדר תיאור מפורט בנוגע לניתוח שארך כ-5 שעות. אין ללמוד מהדו"ח כיצד בוצע הניתוח ומה היו הממצאים הניתוחיים ולדברי פרופ' שקד: "מה שלא תועד לא נעשה ואם נעשה, אין לדעת כיצד ובאיזו דרך נעשה". להערכתו, הניתוח בוצע בגישה מצומצמת בעזרת מיקרוסקופ. אין לדעת מדו"ח הניתוח אם הקרע בדורה נתפר, הודבק ו/או אם זוהה בכלל.

לאחר הניתוח, בית החולים לא נקט באמצעים אבחנתיים לבירור מקור תלונותיו של התובע בדבר כאבי ראש וכאבים בגב תחתון אשר בגינם אושפז בשנית. מהדמיית MRI של הגב התחתון מיום 2.7.2017 (להלן: ההדמיה) נימצא כי היתה דליפת נוזל שדרה כתוצאה מהקרע בקרום הקשה (הדורה) שארע במהלך הניתוח וכן נצפתה האדרה של רקמה רכה והללו, יצרו לחץ על שק העצבים בגובה L5-S1. לדעת פרופ' שקד זהו מקור הכאבים מהם סבל התובע לאחר הניתוח. עקב ביצוע ההדמיה באיחור (רק ביום 2.7.2017) לא ניתן להביא עוד לשיפור במצבו הנוירולוגי של התובע שאינו מצב הפיך.

בתוצאות ההדמיה (מיום 2.7.2017) לא נאמר דבר על כך שרובו של הדיסק הפורץ אשר לוחץ על עצבי תעלת השדרה לא הוסר כלל בניתוח. לדעת פרופ' שקד, מצפייה בהדמיה ניתן לראות כי שני חלקי הדיסק הפורץ לוחצים עדיין על עצבי תעלת השדרה דבר המעיד שהניתוח לא בוצע כראוי. הלכה למעשה, לא בוצעה דיסקטומיה והלחץ שגרם לנזק הנוירולוגי לא הוסר. בנוסף, בית החולים לא ביצע הדמיה כמתחייב ממנו על מנת לברר את התלונות של התובע להפרעה במתן שתן לאחר הניתוח. התובע, לא סבל מהפרעה זו טרם הניתוח והלחץ העצבי על תעלת השדרה גרם לכך. לדעת פרופ' שקד, בניגוד לסביר ולמקובל שוחרר התובע לביתו כשהוא מוגבל וכאוב.

להערכת פרופ' שקד, מצבו הקליני של התובע וממצאי ההדמיה ערב הניתוח מלמדים כי מצבו אז לא היה קשה. אילו בוצע הניתוח כראוי, התובע היה מחלים לחלוטין תוך פרק זמן קצר. כתוצאה מהניתוח הרשלני לא הוסר הלחץ על העצבים ונגרם לתובע נזק נוירולוגי קשה יותר ובלתי הפיך: "כאבי ראש, טינטון באוזניים, כאבי גב תחתון ורגל שמאל, חוסר שליטה חלקי על השלפוחית – הזרם חלש ומקוטע. אין אונות קבועה. בבדיקה: מהלך באיטיות, גורר את הרגליים ואינו מסוגל להליכת TanDam. קיימת הגבלה קשה בכיפוף הגב. מבחן לסק ב־30° דו - צדדי. חולשת Plantar flection דו ־ צדדי. הפרעה בתחושה L5-S1 דו ־ צדדי". הנכות הרפואית בגין כאבי גב תחתון והגבלה קשה בתנועות הגב הוערכה על ידו בשיעור 30% (בהתאם לסעיף 37(7)ג לתקנות המל"ל). החולשה בכיפוף של כפות הרגליים וקשיים בהליכה הוערכה כנכות רפואית בשיעור 20% (בהתאם לסעיף 32(1)(א) לתקנות המל"ל). נכות רפואית בגין אין אונות מלאה היא בשיעור של 30% (סעיף 24(8)(ג) לתקנות המל"ל) ונכות נוספת בשיעור של 30% בגין הפרעה בתפקוד של שלפוחית השתן (סעיף 23 (v. הנכות הרפואית המשוקללת לצמיתות היא לדעתו בשיעור של 75%.

בנסבות אלו טוען התובע לרשלנות של הנתבעת (סעיפים 35–36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]) (להלן: "הפקודה").

עוולה נוספת לה טען התובע היא הפרת חובה חקוקה (סעיף 63 לפקודה) באי מילוי הוראות חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה). נטען להיעדר מסמך של הסכמה מדעת של התובע לניתוח ו/או היעדרו של מסמך מפורט דיו וכי החתימה של התובע על טופס ההסכמה היא חתימה טכנית בלבד ואינה מעידה על הסכמה מדעת. כמו כן, לא גולה לתובע דבר מעורבותו בניתוח של ד"ר סאמי חוסיין (להלן: ד"ר חוסיין) שאינו בעל רישיון לעסוק ברפואה. מחדלים אלו מקבלים משנה תוקף נוכח חובת גילוי מורחבת משלא דובר בניתוח דחוף ובהול.

תמצית טענות הנתבעת

הנתבעת הכחישה כי התרשלה בביצוע הניתוח. לטענתה, בית החולים טיפל בתובע בזהירות ובמסירות בהתאם לפרקטיקה המקובלת ולסטנדרט רפואי סביר וזהיר. כך נהג בית החולים הן בביצוע הניתוח והן בביצוע הדמיות ובדיקות לאחר הניתוח ובמעקב שביצעה. בנוסף, דחתה הנתבעת את הטענה לחסר כלשהו בדו"ח הניתוח שנערך כהלכה.   

בכתב ההגנה הוכחשו התלונות והנזקים הרפואיים להם טען התובע אשר לא תועדו כלל בבדיקות, בהדמיות ו/או במסמך רפואי אחר כלשהו שיתמוך בתלונותיו. בנוסף נטען כי אין בחוות הדעת של פרופ' שקד כדי להוכיח את הנכויות הנטענות ואת קיומו של קשר סיבתי ביניהן ובין הניתוח.

תסמיניו הנטענים של התובע, שחלקן הועלו לראשונה בכתב התביעה, ניתן להסבירם במחלות קודמות מהן הוא סבל. התובע, הסתיר מעיני בית המשפט ומהמומחים את דבר אשפוזו בבית החולים כבר בשנת 2015. לשיטתה, אין כל היגיון רפואי בטענה של התובע לפיה הנכויות נגרמו לו כתוצאה מהניתוח ו/או מהמעקב שבוצע לאחריו בבית החולים.

הוסיפה הנתבעת וטענה כי התובע לא הקטין את נזקו, ככל שנגרם לו נזק. מאז שחרורו מהאשפוז הרביעי, התובע לא ביצע כל ביקורת ו/או בדיקה ו/או מעקב אחר מצבו ומכל מקום, לא הוצגו ראיות בנוגע לביצועם. היעדר פניה של התובע לגורם רפואי כלשהו, לבד מבירור תלונותיו בתחומים אחרים, מעידה כי התובע חדל מלסבול מהתסמינים עליהם התלונן לאחר הניתוח ואין גם בסיס לטענתו לאובדן סיכויי החלמה.

בסיכומיה זנחה הנתבעת טענות מקדמיות בנוגע להתיישנות, שיהוי, היעדר יריבות והיעדר סמכות עניינית (סעיף 107 לכתב התביעה) והתייתר על כן הצורך בבחינתן.

חוות הדעת של ד"ר סלאמה

בתמיכה לכתב ההגנה הוגשה חוות דעתו של ד"ר חליל סלאמה (להלן: ד"ר סלאמה) מומחה בתחום הנוירוכירורגיה וניתוח עמוד השדרה שבדק את התובע בתאריך 23.2.2024. לדעתו, קרע בדורה זהו סיבוך נפוץ ב 3.5%- 15.9% מהניתוחים בעמוד שדרה בכלל ובניתוח עמוד שדרה מותני בפרט. הסיכון העיקרי מקרע בדורה, הוא נזילת נוזל מוח חוט שדרה CSF המצטבר ברקמות באזור הניתוח או דולף דרך החתך הניתוחי בעור. בעניינו של התובע, הסיכון לדליפה מהקרע בדורה הוא נמוך הואיל והקרום העכבישי נותר אצלו שלם. לעיתים, הדליפה מופיעה מיד לאחר הניתוח ולעיתים רק אחרי מספר ימים ובמקרים נדירים, בחלוף שבועות מהניתוח.

הטיפול בקרע נעשה בסגירתו בתפרים בזמן הניתוח. עם זאת לפעמים, בדומה לעניינו של התובע אין אפשרות לתפור את הקרע מחמת מיקומו. מכל מקום, הקרום העכבישי של התובע נותר שלם וכמקובל, בוצעה סגירה הדוקה בדרך של הפציה. בנסבות אלו, התובע שוחרר מבית החולים במצב טוב, עם פצע תקין וללא חסר נוירולוגי. אמנם, בחלוף מספר ימים מהשחרור התגלה מהפצע של הניתוח דלף של CSF . על כן, הוכנס לו נקז מותני וניתן לו טיפול באנטיביוטיקה לאור תוצאות התרבית שנדגמה מהפצע. לדעת ד"ר סלאמה, בהדמיית MRI שבוצעה לאחר הניתוח לא נמצא לחץ על השק התקאלי ואילו הדלף הזמני של CSF שהתגלה באשפוז השני הפסיק והפצע היה נקי ויבש והתובע, היה בתפקוד מלא.

באשפוז השלישי לא היה צורך בהתערבות ניתוחית בגין כאביו של התובע בגב וברגל שמאל וניתן לו טיפול שמרני לאחריו, הוא שוחרר לביתו במצב נוירולוגי תקין.

ד"ר סלאמה שבדק את התובע קבע בחוות דעתו כי הוא אינו סובל מחולשה אמיתית ברגליים. נאמר, כי אין בתיעוד הרפואי תלונה על חולשה ברגל למעט, בקבלה הרפואית באשפוז השני. אז, התלונן התובע על חולשה קלה בפלנטר - פלקסיה של כף רגל שמאל 4/5. בכל סיכומי האשפוז, כולל האשפוז הרביעי, תועד כי התובע שוחרר עם תנועות רגליים תקינות. אמנם תועד גם, כי הוא לא מסוגל ללכת ב Tandem (עקב בצד אגודל) אך אין בכך כדי ללמד על חולשה ברגליים וניתן לייחס זאת לכאב בגב או ברגל.

לדעת ד"ר סלאמה המצג של התובע לחולשה קשה בשתי רגליו, בחלקים הדיסטלים והפרוקסימלים, אינו מתיישב אנטומית עם הניתוח שבוצע במיקום 5L-S1 ועל פי תוצאות ההדמיה, אין חסר נוירולוגי. מה עוד שלפי חוות הדעת של פרופ' שקד קיימת חולשה בינונית בכיפוף כפות הרגליים (פלנטר פלקסיה) מה שמעיד על חוסר עקביות בהצגת החולשה ועל העצמה של התובע בנוגע למצבו הנוירולוגי והתפקודי. תלונותיו של התובע באוזני ד"ר סלאמה על הפרעה בתחושה השטחית לאורך כל רגל שמאל ובגב משמאל ולתחושה עמוקה ברגל שמאל אינן אפשריות בפגיעה בגובה L5-S1. בנוסף, תלונותיו כי מיד לאחר הניתוח הוא החל לסבול מכאב ומזרמים באספקט קדמי של ירך שמאל אינן מגובות בתיעוד הרפואי, נעדרות היגיון ו/או אינן אפשריות. שכן, אזור זה מקבל עצבוב תחושתי משורש L3 ואילו הניתוח שבוצע בדיסק L5-S1 אינו יכול לגרום להפרעה זו. בנוסף, התלונות בנוגע לחוסר שליטה על הסוגרים ולפגיעה בתפקוד המיני, לא נשמעו מפיו באיזה מהאשפוזים. יתירה מכך, אין להן הסבר מבחינת מהלך המחלה ו/או או הניתוח. באשפוזו הראשון ולאחר שבוצע הניתוח, התובע התלונן על דיסאוריאה (DISURIA) משמע, כאב בזמן מתן שתן ולא על הפרעה בשליטה על הסוגרים ולא התלונן על כך בהמשך. בנוסף אין בבדיקות ההדמיה, לפני הניתוח או לאחריו, ממצא העשוי לגרום להפרעה בשליטה על הסוגרים או בתפקוד המיני.

בנסבות אלו העריך ד"ר סלאמה את הנכות הרפואית בשיעור של 10% בגין הגבלה קלה בתנועות עמוד שדרה מותני (סעיף 37(7)א לתקנות המל"ל) ובשיעור נוסף של 10% בגין חולשה קלה בפלנטרפלקסיה של כף הרגל השמאלית (מותאם לסעיף 32(1)א(1) לתקנות המל"ל). הנכות המשוקללת שיעורה 19% והיא כתוצאה ממחלה ניוונית ממנה הוא סובל ולא כתוצאה מהניתוח אשר הסיבוך שאירע במהלכו, טופל כראוי.

בנושא הסכמה מדעת, טענה הנתבעת כי התובע הוחתם כנדרש על הסכמה לקבלת טיפול בבית החולים ועל הסכמה לניתוח. הוסברו לו היטב הסיכויים, הסיכונים, הסיבוכים האפשריים והחלופות העומדות בפניו. התובע, הבין היטב על מה הוא חותם וחזרתו לבית החולים ולמרפאות לאחר ששוחרר מאשפוז, תומכת בכך. לחילופין נטען כי אין לדעת האם התובע היה נמנע מלבצע את הניתוח ככל שהיה מקבל את המידע הנדרש לצורך הסכמה מדעת, שנטען כי נמסר לו, ולא התקיים קשר סיבתי להוכחת אחריותה.

חוות דעת משלימה של פרופ' שקד

התובע הגיש חוות דעת משלימה של פרופ' שקד (מיום 23.2.2023) בה התייחס לחוות הדעת של ד"ר סלאמה. בחוות דעת זו נאמר כי אין דבר בחוות הדעת של ד"ר סלאמה בנושא השארת רוב הדיסק הפורץ במקומו הגם שהיה על בית החולים להסירו בניתוח. לא עסקינן כדבריו של ד"ר סלאמה על 'שינויים שלאחר ניתוח בלבד' כי אם בדליפה של נוזל שדרה מצטבר כפי שנצפה בהדמיה ואף וניראה בלט דיסק ניכר L5-S1 בחלקו הפורץ , הדומה לממצאי ההדמיה שנעשתה לפני הניתוח. מצבו של התובע לא היה טוב כלל במועד שחרורו מהאשפוז השני וודאי לא כתיאורו של ד"ר סלאמה על הנעת ארבע גפיים. לדעת פרופ' שקד: "אחרי שני אשפוזים, זיהום בפצע הניתוח ובדיסק עצמו, התדרדרות נוירולוגית ושיתוק (הכל מתועד) הוא שוחרר לביתו מבלי שנעשה מאומה" ומצבו היה לבלתי הפיך. בנושא התיעוד החסר בדו"ח הניתוח חזר פרופ' שקד על האמור בחוות הדעת המקורית והוסיף ואמר כי אין בדו"ח ולו גם פירוט מינימלי כמתחייב בהנחיות של משרד הבריאות (נוהל רשומה 02.19 סעיף 20.2) ואף לא תועד בדו"ח הקרע בדורה. בהיעדר תיעוד כמתחייב, אין בידי ד"ר סלאמה לקבוע כי הניתוח בוצע כראוי.

דיון והכרעה

הצדדים הודיעו על כישלון משא ומתן שנוהל ביניהם, דחו הצעה לפניה למגשר. משכך, נשמעו הראיות כבקשתם ולאחריהן הוגשו סיכומי הצדדים.

תחילה תיבחן החבות של הנתבעת. תידון המחלוקת בשאלת ההתרשלות בטיפול הרפואי הנוגעת לשני שלבים: האחד, הניתוח עצמו. השני, הטיפול לאחריו שניתן לתובע באשפוזו הראשון ובשלושה אשפוזים נוספים. ידון גם נושא הרשומה הרפואית של דו"ח הניתוח. אם נפלו בדו"ח פגמים בהיותו דו"ח חסר והאם יש באלו כדי להעביר את נטל הראיה לכתפי הנתבעת ובאלו נושאים. מחלוקת אחרת שתידון, בשאלת הסכמה מדעת לניתוח ובנוגע למעורבות בביצועו, של מי שאינו רופא מוסמך. בחלק השני של פסק הדין, אדרש לנכויות כתוצאה מהניתוח ולנזק הנטען.

דו"ח הניתוח 

בכותרת דו"ח הניתוח תואר הניתוח "דיסקטומיה ימנית בגובה L5-S1 תחת מיקרוסקופ". הדו"ח עצמו, אינו מתאר את פעולת הוצאת הדיסק הפורץ, אלא את פעולות החיתוך הקודמות להגעת המנתח לדיסק עצמו ומתואר שלב הסגירה לאחר החיתוך. כל שנכתב אודות הנעשה בין שלב החיתוך לסגירה הוא כי "בוצעה דיסקטומיה, ונקב קטן אירע בדורה".

לדעת פרופ' שקד, הדו"ח חייב לכלול תיאור של האופן בו בוצע הניתוח, מהלכו וממצאיו. לעניין זה הפנה הממחה לנוהל משרד הבריאות הקובע: "יש להקפיד כי דו"ח הניתוח יכלול תמיד פירוט של כל שלבי הניתוח ובפרט ציון כל האירועים והסיבוכים המשמעותיים שאירעו במהלך הניתוח" (חוזר מנכ"ל מס' 24/10). בחקירתו אמר פרופ' שקד: "למרות שכתוב דוח ניתוח זה לא דוח ניתוח. בגוף הגיליון אין דוח ניתוח ויש רק כמה מילים ספורות וזה רחוק מלהיות דוח ניתוח לפי הוראות משרד הבריאות שצריכים להיות כתובים כל הפרטים, כל הממצאים, מכשור ובהתחשב בעובדה שהניתוח ארך 5 שעות מניסיוני דוח ניתוח זה עמוד וחצי פוליו לפחות ובדרך כלל זה יותר. במסמך הזה אין מה שנדרש ואני בעל ניסיון של מעל 50 שנה כמנתח" (עמ' 3 ש' 16-19).

חוזר משרד הבריאות 09/2019 מיום 15.12.2019 קובע: "בדו"ח הניתוח ירשמו פרטי המשתתפים בניתוח (שם המנתח, מנתח אחראי ומנתחי משנה, אחות רחוצה ואחות מסתובבת, סניטר), שמות המרדימים, שעת התחלת הרדמה, שעת התחלת ניתוח, שעת סיום ניתוח ושעת סיום הרדמה, התוויה לניתוח, הכנת המטופל לניתוח, ממצאי הניתוח, ההרדמה והניתוח שבוצע, לרבות הערכה כמותית של אובדן דם ולקיחת דגימות למעבדה, כולל פתולוגיה. אירועים חריגים בניתוח ככל שישנם. תיעוד שינוי, תוספת ותיקון הדו"ח לאחר שנחתם ככל שנעשו [...]" (עמ' 7 בחוזר).

הנתבעת, לא חלקה בסיכומיה על חובתה למלא אחר נהלים אלה של משרד הבריאות. ואילו ד"ר סלאמה, לא הצביע בחוות דעתו על הפרטים בדו"ח אותם היה על בית החולים לכלול בו על פי נהלים אלו והסתפק בהערכתו כי עסקינן בדו"ח ראוי. בסיכומיה (סעיף 44) טענה הנתבעת כי הדרישה לפירוט בדו"ח כדעתו של פרופ' שקד, אינה מידתית.

עיון בדו"ח הניתוח מלמד על חסר מהותי ומשמעותי בו. חסר זה, מחטיא את המטרה של הדו"ח שנועד לשקף את מהלך הניתוח ואת תוצאותיו. הדו"ח, כולל תיאור לאקוני של הניתוח (הכולל פסקה אחת בת 7 שורות). נעדר ממנו תיאור של כל אחד משלבי הניתוח, תוצאת החיתוך של הדיסק ואף לא האופן בו טופל הקרע בדורה עליו נאמר בדו"ח. לא נאמר בדו"ח דבר על בחינה של אפשרויות לטיפול בקרע ו/או על מניעה מתיקון הקרע באיזו מהאפשרויות. גם לא מחמת מיקומו של הקרע, כהשערה של ד"ר סלאמה שיכול שנמנעה אפשרות לתפור אותו כאמור. יתירה מכך, לא נאמר בדו"ח דבר על כך שנדרשה הסרה חלקית של הדיסק הפורץ ו/או על מניעה מהסרה מלאה של הדיסק. בנוסף, אין בדו"ח דבר בנושא דליפה של נוזל עמד שדרה בגין הקרע בדורה. האם התגלתה או לא נמצאה דליפה בניתוח.

חסר ראייתי זה בדו"ח מתחזק נוכח הטענה של התובע לאי הוצאה בניתוח של רוב הדיסק הפורץ. על כן ולצורך הכרעה בשאלת קיומו של חסר ראייתי בדו"ח, אקדים את המאוחר בדבר מסקנתי, כנימוקיי בהמשך, כי לא נסתרו בראיות הנתבעת ממצאיו של פרופ' שקד בדבר אי הוצאה של מלוא הדיסק. ד"ר סלאמה לא צפה בהדמיה כי אם הסתפק בעיון בפיענוח של הרדיולוג של בית החולים על הידבקויות לאחר הניתוח הגורמות לחץ (על עמוד השדרה- מ.ל.פ) (עמ' 12) הגם שאין די בפיענוח כדי ללמד אם הוסר הדיסק ו/או מה נותר ממנו בעמוד השדרה. אילו נערך דו"ח ניתוח כהנחיות משרד הבריאות, ברי כי היה על הנתבעת לתעד בו דבר ההוצאה של חלק מהדיסק ו/או מדוע לא הוסר הדיסק במלואו ולא כך נעשה בדו"ח. בדומה לכך, בנושא אופן הביצוע של ההמילוטומיה. כל שנאמר בדו"ח כי זו נעשתה תחת מיקרוסקופ מבלי שתואר באלו אמצעים ו/או מיכשור זה נעשה. לא זו אף זו. אין בדו"ח דבר בנוגע לאופן בו טופל הקרע בדורה שארע בניתוח ואף לא על שלילת אפשרות לדליפה של נוזל עמוד שדרה ממנו.

הנסיבות המתוארות של חסר משמעותי ומהותי ברישום הרפואי בדו"ח הניתוח, מביאות למסקנה כי התקיימו היסודות להחלת דוקטרינת הנזק הראייתי. בפסק הדין של השופטת וילנר ברע"א 326/24 מרכז הרפואי העמק נ' פלוני (17.3.2025) נקבע:

"אציין בתמצית כי נזק ראייתי להוכחת קשר סיבתי יכול להיגרם בשני אופנים. האופן הראשון, המכונה לעיתים 'נזק ראייתי נפרד', נגרם על ידי פגיעה בראיות שהיא נפרדת ומובחנת מהמעשה שנטען כי גרם לנזק הישיר (למשל, הימנעות מתיעוד רפואי שהקשתה על הוכחת קשר סיבתי בין טיפול רפואי כושל לנזקים להם גרם). האופן השני, המכונה 'נזק ראייתי מובנה', מתאפיין בכך שאותה התנהגות עוולתית שגרמה לנזק ישיר, גרמה גם לנזק ראייתי להוכחת הקשר הסיבתי שבינה לבין אותו נזק ישיר; כלומר, "ההתרשלות הראייתית וההתרשלות שיצרה את הנזק חד הן" (פסקה 27 וההפניות שם).

בית החולים לא מילא את חובתו לבצע רישום נאות של דו"ח הניתוח מבלי שניתן הסבר מניח את הדעת למחדלו זה. בכך, גרם בית החולים לעמימות עובדתית. במצב דברים זה, הכלל הוא כי הנטל יועבר לממסד הרפואי להוכחת העובדות אשר יכלו להתברר מהרישום שלא נעשה על ידו (ראו: ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 550–555 (2001)). בע"א 1399/20פלוני נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 5 (27.12.2021) קבע המשנה לנשיאה השופט הנדל מה גדרי העברת הנטל:

"נטל זה יועבר רק ביחס לאותן עובדות שהנתבע פגע באפשרותו של התובע להוכיח, ולא ביחס לכל רכיב שהוא החיוני להוכחת יסודות התביעה. כמו כן, הגם שקיומו של נזק ראייתי מעביר את הנטל לנתבע למלא את העמימות העובדתית שנוצרה, עדיין הנטל לביסוס הטענה לקיום נזק ראייתי, עלכלל הרכיביםשנמנו, מוטל על התובע. נטל זה אינו כבד, אבל הוא קיים. לא די כי צד מכריז על קיומו של נזק ראייתי, או מראה כי התקיימוחלק מןהרכיבים הנדרשים – כדי שיוכל ליהנות מפירותיה של הדוקטרינה"

(ראו עוד: ע"א 3900/14 ל.ד. נ' המרכז הרפואי הלל יפה, פסקה 15 (2.12.2015); ע"א 9063/03 פלוני נ' הדסה, פסקה 9 לפסק הדין של השופט ריבלין (22.6.2005)).

משמע, היקפו של הנטל המועבר לבית החולים נגזר מתחומיו של החסר הראייתי לצורך הכרעה בסוגיה עובדתית קונקרטית ואין מדובר בהעברה כללית של הנטל. הנטל יועבר אם כן לנתבעת בנושאים בהם שתיקת הרשומה הרפואית בדו"ח הניתוח אינה מאפשרת להגיע מתוכו לקביעות. הן בדבר השתלשלות הניתוח ומדוע, לא הוסר בניתוח מלוא הדיסק. הן, כיצד טופל הקרע שבית החולים גילה באשפוז השני כי נוצרה ממנו דליפה מעמוד שדרה CSF מבלי שנירשם כאמור, אם במהלך הניתוח נעשה בירור לאפשרות קיומה של דליפה.

בהתקיים דוקטרינת הנזק הראייתי הנפרד, עובר אם כן הנטל אל הנתבעת להוכיח כי פעלה כנדרש בניתוח וכי לא התקיים קשר סיבתי בין הניתוח ובין נזקיו של התובע.

טוען התובע כי קיימת גם חזקת התרשלות בהתאם לכלל "הדבר מעיד על עצמו" (סעיף 41 לפקודת הנזיקין) ונטל השכנוע, צריך לעבור אל כתפיה של הנתבעת כי לא נהגה בהתרשלות שגרמה לתובע נזק.

שלושה תנאים מצטברים להחלת הכלל האמור: הראשון, חוסר ידיעה – בפועל או בכוח – מצד התובע, באשר לנסיבות שבעטיין נגרם הנזק. בעניינינו, קיימת עמימות עובדתית לעניין ביצוע הניתוח (כמובא בהרחבה בנושא הנזק הראייתי). התנאי השני הוא כי "הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו". כלל הוא, כי התנאי מתקיים ביחס לבתי חולים (ראו: ע"א 7276/18 עזבון המנוחה פלונית נ' מדינת ישראל המרכז לבריאות הנפש "מעלה הכרמל", פסקה 58 לפסק הדין של השופט שטיין (2.3.2021)). במסגרת התנאי השלישי, "ישאל בית המשפט האם האירוע הנזיקי מתיישב עם המסקנה שהנתבע התרשל, יותר מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. מבחן זה מבוסס על הערכה עובדתית-נורמטיבית של בית המשפט: "הבדיקה היא כללית – הסתברותית אם תרצו – של תרחישים אפשריים לתאונה מן הסוג שעל הפרק, תוך התחשבות בנתונים הקונקרטיים שכן ידועים לגבי המקרה. רק אם בסיכום הכולל הראיות מלמדות כי משקל האפשרות שלא ננקטה זהירות סבירה רב יותר, יש להעביר את הנטל על שכם התובע" [...]" (שם, בפסקה 19 לפסק הדין של השופט סולברג). נמצא אם כן, כי על הנתבעת חל הכלל של "הדבר מעיד על עצמו" וגם מטעם זה, יועבר לכתפיה נטל השכנוע.

מהכלל אל הפרט. בחינה של הראיות מביאה למסקנה כי הנתבעת, לא נקטה זהירות סבירה והתרשלה בביצוע הניתוח. אנמק.

פרופ' שקד עיין ברשומות הרפואיות של החולים ואף צפה בדיסקים של ההדמיות שנעשו לאחר הניתוח. עדותו היתה קוהרנטית ועשתה רושם מהימן. המומחה, העיד בשאלה מה שנעשה במהלך הניתוח ומה לא בוצע בהתבססו על התיעוד הרפואי של הנתבעת. בחקירתו אמר פרופ' שקד: "לאחר הניתוח עשו לו בדיקת MRI שזאת הבדיקה הנכונה לעשות אחרי ניתוח. התברר שלא הוסר הגורם שגרם לו לניתוח, דהיינו הדיסקים שלחצו לא הוסרו בכלל ונשארו בעינם גם לאחר הניתוח" (עמ' 4 ש' 5-7) והוסיף: "כאן לא טיפלו ולא רק שלא טיפלו בניתוח הראשון אלא חמור מכך לא טיפלו גם בניתוח השני – היה פצע ניקו ותפרו ולא שמו לב שבכלל הדיסק לא הוסר וזה משהו שלא נראה ולא נשמע בתולדות הניתוחים האלה. ניתוח פשוט של דיסק שלוקח 3/4 שעה לקח 5 שעות וחולה מתאשפז שוב ושוב והופך להיות שבר כלי ולא ברור לי מה אתם מנסים להגיד או לרמוז". הופנו אליו שאלות בעניין הערכתו לאי הוצאת הדיסק כולו:

ש. האם נכון שכשיש דיסק שלוחץ על העצבים מסירים רק את החלק הלוחץ

ת. יש מצבים שיוצאת חתיכת דיסק מהמקום שלה לבין השורשים ואז מספיק להוציא את החתיכה שפרצה החוצה ולא צריך להוציא את הדיסק כולו. כאן זה משהו אחר – היה כשל בין הדיסק לחלקים הבולטים וגם החלקים הבולטים לא הוסרו ונשארו אותו דבר.

ש. זה לא נכון. האם נכון שבמקרה שלנו הדיסק הוצא אבל לא הוצא במלואו והוצא רק החלק שלוחץ על העצבים

ת זה ממש לא נכון. גם אני וגם פרופ' סיגל טל בדקנו זאת בקפידה וראינו שהדיסק אין הבדל בכלל לפני ואחרי הניתוח ופשוט השאירו אותו במקום" (עמ' 8 ש' 7-18).

עיינתי בחוות הדעת הנגדית של ד"ר סלאמה ושמעתי את עדותו. מעדותו עולה כי הוא לא ביסס את חוות דעתו על צפייה בכל ההדמיות והמומחה הודה בהגינותו כי לא צפה בהדמיה מיום 2.7.2017 ועל כן, לא ידע להעיד עליה:

ש. וגם לא השבת לטענה של פרופ' שקד שכן ראה את הדיסק של ה MRI מה - 2.7.17 ואמר שמרבית הדיסק עדיין נמצא ולא הוסר ולוחץ עדיין על העצבים. לא ענית על כך בחוות דעתך

ת. נכון. יש תשובת רדיולוג ואני מתרגםL5S1 יש האדרה של רקמה רכה מרכזית ליד המרכזית, יותר בצד ימין, הגורמת לחץ על השק שמייצגת בעיקר שינויים הדבקויות אחרי הניתוח

ש. אז הסתפקת בפיענוח. בקורות החיים שלך כתבת שהשתתפת בשני קורסים לחוות דעת אחת מהארי ואחת מאוניברסיטת תל-אביב. בקורסים האלה הדבר הראשון שמלמדים זה לקבל את מלוא חוות הדעת מהצד השני כולל הדמיות

ת. בקורסים מסתכלים על כל מה שיש לך ביד ומה שקובע רדיולוג

ש. אתה מסתכל על חוות הדעת הראשונה של פרופ' שקד ונותר הדיסק וזה המקור לבעיות הנוירולוגיות של המטופל וההוכחה שהניתוח לא בוצע. לא פנית לעו"ד עותמאן כדי לקבל את הדיסק?

ת. תלוי במקרה. לפעמים אני דורש דיסק ולפעמים מסתפק בחוות הדעת של הרדיולוג

ש. במקרה הזה כן הסתפקת בחוות הדעת ולא ביקשת מעו"ד עותמאן את הדיסק

ת מה שהגיע אלי ראיתי. יש לי תשובה של רדיולוג שאומר שמה שלוחץ שם זה הדבקויות לאחר ניתוח וזה ידוע

ש. העברנו אליך ישירות את כל ההדמיות שהיו לנו. כל הדיסקים כל ההדמיות כולם הועברו לך ישירות לא דרך עותמאן אתה שם ליד איכילוב במגדל ואני רוצה להציע לך דבר אחר – שכן הסתכלת בהדמיה וראית מה שראה פרופ' שקד

ת. מה שקובע זה הפיענוח של הרדיולוג

ש.כ.ה. אני שאלתי האם צפית או לא צפית בדיסק מיום 2.7.2017.

ת. איך אני יכול לזכור?

ש. בכל מקרה לא התייחסת להדמייה הזאת

ת. אמרתי לך שאם לא כתבתי אז כנראה שלא צפיתי

(עמ' 12 ש' 8-29).

התקשיתי ליישב הכיצד שאלת הסרת הדיסק הפורץ לא הביאה את ד"ר סלאמה לצפות בהדמיה מיום 2.7.2017 ולו גם, על מנת לסתור את דעתו של פרופ' שקד על אי הסרה של הדיסק במלואו. ד"ר סלאמה אישר בעדותו כי עסקינן בניתוח דיסקטומי שנועד להסיר לחץ על העצבים של דיסק שפרץ בין החוליות ולוחץ על עמוד השדרה ועל העצבים (עמ' 11). בנסבות אלו, העיקר חסר מהספר בחוות הדעת של ד"ר סלאמה בשאלה האם לאחר הניתוח נותר חלק מהדיסק בעמוד השדרה המותני של התובע.

בנסבות אלו, אני מאמצת את דעתו של פרופ' שקד בדבר אי הוצאה של חלק מהדיסק בניתוח. מסקנה זו נתמכת בטעמים נוספים. הטעם הראשון: מעדותו של ד"ר חוסיין לא הוא זה שביצע את הניתוח כי אם ד"ר אחמד דאקור (ולא נטען אחרת בסיכומיה של הנתבעת). חרף זאת, נמנעה הנתבעת מהבאתו של ד"ר אחמד דאקור להעיד. "כלל הוא כי חלה חזקה ראייתית על בעל-דין לפיה הוא לא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ובכלל זה הבאת עדות, ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידו, בלא שניתן לכך הסבר סביר, ניתן להסיק כי אילו אותה ראיה הייתה מובאת – היא הייתה פועלת נגדו. כלל זה חל על הליכים אזרחיים ופליליים כאחד, וככל שהראיה יותר משמעותית, כך רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות קיצוניות יותר... לאמור, "הימנעות" בעל-דין מהבאת ראיה אשר בנסיבות העניין מתבקש להציגה, מחזקת את הראיות העומדות לנגד הנמנע, ומחלישה את גרסתו" (ע"א 7300/21משה מישל אסרף נ' כפיר בובליל, פסקה 36 והאסמכתאות שם (12.3.2024) וראו עוד: בספרו של י' קדמי "על הראיות", חלק שלישי, עמ' 1649). בעדותו, יכול היה ד"ר דאקור לשפוך אור על מהלך הניתוח ואילו הנתבעת, הביאה לעדות את ד"ר חוסיין (שבבקשה מיום 11.1.2023 בקשה להזמינו בהיותו המנתח) והלה העיד, כי הוא לא ביצע את הניתוח (עמ' 23 ש' 3-5 ועמ' 25). ד"ר חפז נימר, שהוזמן להעיד בעניין החתימה של התובע על טופס ההסכמה לניתוח, אמר: "השם של המומחה רשום שם, סאמי חוסין שהוא יבצע את הניתוח" וחזר ואמר שד"ר חוסיין רשום בטופס כמנתח (עמ' 32 ש' 17 ו-32). בנסבות אלו, החסר המשמעותי בדו"ח הניתוח מקבל משנה תוקף משלא הובא להעיד המנתח ד"ר דאקור. שכן, לא ניתן ללמוד מהדו"ח על מהלך הניתוח ועל פעולותיו של המנתח וחזקה על הנתבעת שהיתה מעידה אותו, אילו היה בעדותו להוכיח כי במהלכו הוצא הדיסק במלואו וכי הקרע טופל כראוי.

טעם נוסף לחולשת גרסתה של הנתבעת והעדפת ראיות התובע, נעוץ בשאלת ההכשרה של ד"ר חוסיין כרופא וכמנתח. בעדותו אמר ד"ר חוסיין כי הוא הופקד על הניתוח ואינו המנתח (עמ' 22 ש' 29-31). בשונה מכך, בדו"ח הניתוח נירשם כי הוא מייעץ ואילו בטופס ההסכמה לניתוח רשום ד"ר חוסיין כמנתח (עדות ד"ר נימר עמ' 32). הוכח כי ד"ר חוסיין לא החזיק ברישיון רפואה בישראל במועד הניתוח וכהודאתו בחקירתו, עד היום הוא אינו רופא מורשה בישראל (עמ' 22) וראו פסק דין חלוט בתא (מחוזי י-ם) 1408/04/20 פלוני נ' אגודת אלמקאסד האיסלאמית לצדקה בירושלים, פסקות 2 ו-8 (2.3.2022) (להלן: עניין אלמקאסד) שקבע שד"ר חוסיין אינו בעל רישיון רפואה בישראל). בסיכומיה, טענה הנתבעת לראשונה כי ד"ר חוסיין בעל רישיון מגרמניה מבלי שהוכיחה זאת בראיותיה. הוא עצמו, ביקש ממשרד הבריאות וקיבל רישיון זמני בישראל לשנת 2013 בלבד (ת/4) בהכירו במניעה מעיסוק כמנתח בישראל אלא בכפוף להיותו בעל רישיון ממשרד הבריאות. לפיכך, לא היה בידי הנתבעת להסתייע בד"ר חוסיין ליזה מהתפקידים בעניינו של התובע: מנתח, יועץ או אחראי על הניתוח. יתירה מכך, היעדר הסמכה לרפואה בישראל לד"ר חוסיין, משליך על משקל עדותו על הניתוח, שאינה כבעל מומחיות בתחום הרפואה.

בכך לא תם הדיון ואדרש לתוצאות ההתרשלות ולמעקב אחר מצבו של התובע שנאלץ להתאשפז בבית החולים שלוש פעמים נוספות בשל הניתוח. אין חולק, כי התגלה דלף נוזל עמוד שדרה אשר מקורו בקרע בדורה שנוצר במהלך הניתוח. נוכח החסרים המשמעותיים בדו"ח הניתוח אין ללמוד ממנו כיצד תוקן הקרע שנוצר במהלך הניתוח. דבריו של ד"ר סלאמה על מניעה אפשרית לתפור את הקרע בשל מיקומו לא נתמכו בראיה כלשהי וחזקה על הנתבעת שהיתה מביאה את ד"ר דאקור להעיד אילו היה בעדותו לתמוך בהערכה זו של ד"ר סלאמה שאינה אלא בגדר השערה.

מראיות התובע הוכח כי ניתן היה למנוע את הדליפה של נוזל עמוד שדרה אילו בוצע כראוי התיקון של הקרע בדורה. פרופ' שקד אמר בעדותו: "אני עברתי על החומר בקפידה ואני לא רוצה עכשיו לעשות הרצאה איך נוהגים כשיש קרע ודליפה של נוזל אבל אף אמצעי שנהוג לעשותו לא נעשה ,השאירו את הקרע ולא תפרו ולא הדביקו אותו והם גם לא מתיימרים להגיד שהם עשו משהו עם הקרע". והוסיף: "מתחת לגורמי המוח בעמוד שדרה יש נוזל ומה שמגן על הנוזל זה קרום שנקרא רכנואיד ומעליו קרום קשה שקוראים לו דורה והנוזל עובר במערכת הזו מהמוח לחוט השדרה כל הזמן. כשפוגעים בדורה אז פוגעים גם בקרום הרך הרכנואיד – זה כמו קרום שנוצר על קפה כך נראה הרכנואיד. כשיש נוזל זה אומר שהנוזל יצא מהמערכת החוצה ומצטבר בשרירים ובעור של אזור הניתוח...מה שברור זה שלא טיפלו בדליפה והראיה שהוא אושפז פעם שניה לנסות לטפל בדליפה הזאת שהלכה והצטברה וגרמה לו לכאבי ראש, גב, כאבים ברגליים גם" (עמ' 5 ש' 1-14). בחקירתו, דחה פרופ' שקד אפשרות לפיה לא ניתן היה לתקן כראוי את הקרע: "רופא מיומן יכול לתפור את הדורה גם באזור השורש אבל אם לא מצליחים לתפור מסיבה כלשהי אפשר לשים טלאי דורה, מורחים על הטלאי דבק ביולוגי ומדביקים ואז שמים פד של צמר גפן דחוס וזה מונע את הדליפה. כאן לא טיפלו ולא רק שלא טיפלו בניתוח הראשון אלא חמור מכך לא טיפלו גם בניתוח השני – היה פצע ניקו ותפרו ולא שמו לב שבכלל הדיסק לא הוסר וזה משהו שלא נראה ולא נשמע בתולדות הניתוחים האלה. ניתוח פשוט של דיסק שלוקח 3/4 שעה לקח 5 שעות וחולה מתאשפז שוב ושוב והופך להיות שבר כלי ולא ברור לי מה אתם מנסים להגיד או לרמוז" (עמ' 7 ש' 32 עד עמ' 8 ש' 5). כמו כן, ד"ר סלאמה הכיר בתלונות של התובע באשפוזים חוזרים ונשנים לאחר הניתוח בדבר כאבי ראש וכאבים בגב התחתון (כמובא ברשומות הרפואיות של בית החולים) והודה כי התובע מתקשה ללכת. זאת הגם שלדעתו קשייו באו כתוצאה ממחלה ניוונית לה אדרש להלן. על כן, ככל שייקבע כי לא הוכחה המחלה הניוונית, אי אז קשיי ההליכה הם כדעתו של פרופ' שקד בשל אי הוצאת הדיסק והלחץ העצבי שנגרם בכך לתובע והנזק הכרוך בכך (ולא בשל תסמונת התעלה הטריסאלית בכף רגל שמאל כנטען לראשונה בסכומי הנתבעת (עמ' 9) וכלל לא הובא בחוות דעתו של דר סלאמה מטעמה).

לאחר בחינה של מכלול הראיות, שוכנעתי כי במהלך הניתוח לא הוצא הדיסק במלואו כעולה מתוצאות ההדמיה בה צפה פרופ' שקד. בנוסף, הקרע שנוצר בדורה בניתוח היה בר תיקון ולא טופל כראוי במהלך הניתוח ואף לא באשפוזו השני של התובע. "החולה מפקיד את גופו בידי הרופא, וכי יש לו ציפייה מוצדקת שהרופא יעשה כל שביכולתו למנוע תקלה או פגיעה כתוצאה מהטיפול" (ע"א 5586/03 פרימונט נ' פלוני, פסקה 9 (29.03.2007) ואילו בית החולים לא נהג כחובתו, בסבירות ובזהירות על מנת להבטיח את שלומו של התובע בביצוע הניתוח ובטיפול בו באשפוזים החוזרים כתוצאה מהניתוח.

בנסבות אלו, שוכנעתי כי הנתבעת התרשלה בניתוח ובטיפול בתובע לאחריו.

הנכויות

פרופ' שקד העריך את הנכות הרפואית האורתופדית בשיעור של 30% בגין כאביו של התובע בגב התחתון ובהגבלה קשה בתנועות הגב, ובשיעור של 20% בגין חולשה בכיפוף כפות הרגליים וקשיים בהליכה כתוצאה מהניתוח. מנגד, ד"ר סלאמה העריך את הנכות האורתופדית בגין הכאבים בגב התחתון בשיעור של 10% ועקב חולשה בכף רגל שמאל בלבד בשיעור של 10% זאת כאמור, לא כתוצאה מהניתוח כי אם ממחלה ניוונית.

לא נסתרה גרסתו של התובע לפיה עד לניתוח, הוא עבד במפעל מלט בעטרות (עמ' 15 ש' 13-14). בשנת 2016 החל לסבול מכאבים בגב ובשנת 2017 פנה לראשונה בעניין זה לבית החולים כהמלצת רופאו "שאני צריך צילום MRI ושאני צריך ניתוח כי זה יהיה יותר טוב בשבילי". בחקירתו הודה התובע כי עבר הדמיות MRI כבר בשנת 2015 ועשוי כי עשה כן בגלל כאבים בגב. הוא מקלל את היום שעבר את הניתוח אליו נכנס על רגליו ויצא ממנו בכיסא גלגלים. לדבריו, מאז הניתוח הוא אינו מסוגל ללבוש בעצמו תחתונים וגרביים אלא בסיוע של בנו. כמו כן, הוא מתקשה התובע ללכת ומסוגל לעשות כן רק למרחקים קצרים ובעזרת מקל (עמ' 16-17).

הנתבעת לא הוכיחה בראיותיה כי טרם הניתוח התובע לא מסוגל היה ללכת בכוחות עצמו.  לגרסתו של ד"ר חוסיין, בהגיעו לבית החולים לפני הניתוח אובחן התובע כבעל כוח 4/5 ברגל ימין ו-5/5 ברגל שמאל. במצב דברים זה, וגם אם סבל התובע מכאבים כבר בשנת 2015, הוא לא אובחן כמי שאינו מסוגל ללכת ואף הוכח כי הוא עבד בעבודות כפיים עד שנת 2017 (ראו תלושי שכר, נספח 1 לתיק המוצגים).

בית החולים בחן את תוצאות ההדמיה שבוצעה לפני הניתוח ומצא כי התובע נזקק לניתוח עמוד שדרה מותני מצדו הימני של עמוד השדרה (סעיף 6 לתצהירו של ד"ר חוסיין). דהיינו, האבחנה בדבר פריצת דיסק הביאה את בית החולים להחלטה כי נדרשת הוצאה של הדיסק בניתוח של עמוד שדרה מותני. הניתוח, אמור היה להקל על כאביו של התובע ולאפשר לו ללכת ללא חולשה ברגליו.

ברשומות הרפואיות של הנתבעת (משנים 2015 ו/או 2017) אין תיעוד כלשהו בנוגע למחלה ניוונית או לחשד בנדון. לא זו אף זו. טרם הניתוח ו/או בארבעת האשפוזים לא נאמר לתובע על מחלה ניוונית ממנה הוא סובל. כמו כן, מהעדות של ד"ר נימר (עמ' 32-33) ומעדותו של ד"ר חוסיין שהחתימו את התובע על טופס הסכמה לניתוח לאחר שהסבירו לו לגביו, לא נאמר דבר על אפשרות שהניתוח לא יקל על כאביו מחמת מחלה ניוונית ממנה הוא סובל.

ד"ר סלאמה העריך כי התובע סובל ממחלה ניוונית תוך שהוא מתעלם מתוצאות ההדמיה שבוצעה לאחר הניתוח שלימדה כקביעתי, כי לא הוצא הדיסק אשר הכביד ההליכה של התובע טרם הניתוח. התלונות על חולשה ברגליים הם שהביאו לביצוע הניתוח ואין אלא לתהות הכיצד, מיד ובסמוך לאחר הניתוח התפרצה לשיטת המומחה מחלה ניוונית שביטוייה אך ורק בתלונות דומות לתלונותיו של התובע טרם הניתוח. וכאמור, ערב הניתוח לא סברה הנתבעת כי התובע, אז בן 39, סובל ממחלה ניוונית ואין בתיעוד הרפואי שלה ממצאים נוירולוגיים כלשהם התומכים בכך. בדומה לכך, באשפוזים החוזרים לאחר הניתוח, לא נאמר לתובע על גורם אחר לקשייו בהליכה. להיפך הוא הנכון, בית החולים טיפל, גם אם באופן רשלני, בתוצאות של הניתוח כדוגמת הדליפה של נוזל מעמוד השדרה ולא תלה את קשייו במחלה ניוונית שאין גם ליישב גם את התפרצותה דווקא עם צאתו מבית החולים לאחר הניתוח.   

בהיעדר התייחסות בחוות דעתו של ד"ר סלאמה להוצאה של כל הדיסק הפורץ בניתוח ו/או באשפוזים חוזרים לאחריו ומשהוכח בראיות התובע כי חלק מהדיסק נותר בגופו שוכנעתי כי נותר לחץ על העצבים אשר גרם לתובע "נזק נוירולוגי קשה יותר ובלתי הפיך" (עמ' 4 בחוות הדעת של פרופ' שקד). ניתן היה למנוע לחץ עצבי זה אילו בוצע הניתוח כראוי והיה אז בידי תובע ללכת על רגליו ללא הגבלה.   

בנסבות אלו שוכנעתי כי התרשלותה של הנתבעת בביצוע הניתוח ומחדלה באשפוזים החוזרים בהותרת חלק מהדיסק הפורץ אשר יצר לחץ על העצבים, פגע ביכולת של התובע ללכת בכוחות עצמו ולשוב לעבודת כפיים מאומצת כהתנהלותו טרם הניתוח.

לפיכך, אני מאמצת את חוות הדעת של פרופ' שקד לפיה הנכות הרפואית כתוצאה מהניתוח היא בשיעור של 30% בגין כאבי גב תחתון והגבלה קשה בתנועות הגב וכן, נכות רפואית של 20% בגין חולשת כיפוף כפות הרגליים וקשיים בהליכה. נכות זו המתבטאת בקשיי הליכה עקב חולשה בשתי הרגליים וקושי בכיפוף כף הרגל, פגעה בעצמאותו ויצרה תלות באחרים בטיפול בחלק מצרכי היומיום ובתפקודו כאדם עובד, מביאה למסקנה כי הנכות התפקודית המשוקללת היא כנכות הרפואית בשיעור של 44%.

עניין השליטה על הסוגרים ואין אונות. מעיון במסמכים הרפואיים שהגישו הצדדים אין ראיה לקושי בשליטה על סוגרים ו/או קשיים במתן שתן טרם הניתוח. עיון במסמכי הנתבעת מהאשפוז הראשון מלמד כי התובע התלונן על כאב בזמן מתן שתן. בתצהירו אמר התובע כי הוא מתקשה להתאפק וסובל מבריחת שתן (סעיף 21) וכן הוא סובל גם מאין אונות קבועה שהחלה רק לאחר הניתוח (סעיף 22). לגרסתו בשל קשייו בשליטה על הסוגרים (שתן בלבד) הוא נאלץ להסתייע באחרים על מנת לשמור על ההיגיינה (סעיף 27). עם זאת, בתצהירו של XXX בנו לא נאמר דבר על אי שליטה על הסוגרים ואף לא על סיוע שלו, או של מי מיתר אחיו, לשמירה על היגיינה של האב עקב בריחת שתן חלקית ולא הוגשו ראיות המעידות על הוצאות לרכישת אמצעי היגיינה בנדון.

בחוות הדעת של פרופ' שקד נאמר כי התובע התלונן על "קשיים בהשתנה". מצבו הנוכחי תואר בחוות הדעת כ "חוסר שליטה חלקי על השלפוחית - הזרם חלש ומקוטע" עקב פגיעה נוירולוגית משלא הוסר בניתוח הלחץ על העצבים (עמ' 3-4). אין בחוות הדעת אינדיקציה כלשהי של תוצאות בדיקות אורולוגיות ו/או בדיקות של התפקוד המיני לאחר הניתוח. ובעדותו אישר פרופ' שקד שאין לו חומר רפואי המצביע על אין אונות כי אם הוא נסמך בקביעותיו בנושא זה, על התלונות של התובע באוזניו ועל פי ממהלך הניתוח:

"...אני מכל החומר ומהראיות של מה שקרה בטוח שיש לו אין אונות משום שהפגיעה היא בעצבים שגורמים לאונות

ש. בוא נדייק – אין לך חומר המעיד על אין אונות לתובע

ת. אני לא יכול להראות לך את זה באותיות קידוש לבנה. אבל קבעתי על פי החומר ועל פי דברי התובע

ש. אין לך חומר בנוגע להפרעות במתן שתן

ת. בהחלט יש לו בעיה עם מתן שתן וזה מופיע כבר באשפוזים הראשון, שני ושלישי וכתוב קשיים במתן שתן. הוא גם אמר זאת בפני. זה גם עולה בקנה אחד עם כל המהלך של הניתוח הזה שהייתי מתפלא אם לא היו לו הפרעות במתן השתן לאור מהלך הניתוח

ש. האם נכון שאחרי שיצא מבית החולים לא היו לו קשיים במתן שתן

ת לא נכון

ש. וזה על סמך חומר שעיינת בו

ת. על סמך חומר רפואי, מערך המחלה, באלמוקאסד ציינו כמה פעמים שהיו לו קשיים במתן שתן

בהמשך העיד פרופ' שקד:

ת. נערכו 3 הדמיות. שלוש MRI ו - CT אחד ובכולם נראה לחץ קשה באזור העצבים ששולטים גם על מערכת השתן. בשתי ההדמיות רואים רקמה רכה לוחצת על השורשים וכולל הניתוח שארך 5 שעות שהתעסקו עם האזור הזה ואנחנו בכלל לא יודעים מה עשו. יש כאן עדויות למכביר אז אם מסכמים את הכל העדויות למכביר מעידות על לחץ קשה ביותר, ממושך מאוד על העצבים השולטים בין השאר על מערכת השתן" ואישר כי "יש שליטה מסויימת אבל צריך בדיקות אורודינמיות כדי לבדוק את תפקוד שלפוחית השתן".

עוד נשאל פרופ' שקד:

ש. מפנה לחוות דעתו של ד"ר סלמה בעמוד 2 - האם נכון שבתאריך 22.5.17 התובע עבר אם.אר.אי של עמוד שדרה מותני..(מקריא). האם נכון שמה שכתוב בתיק הרפואי שהתובע בן 39, ללא מחלות עבר, מאז הנפילה...(מקריא) וכתוב ללא הפרעה על השתן או הצואה

ת. נכון

(עמ' 5 ש' 21 עד עמ' 7 ש' 1).

לא הוגשו חוות דעת של מומחים מטעם התובע בתחומי האורולוגיה ו/או האנדרולוגיה ואף בחוות הדעת המשלימה של פרופ' שקד לא הובאו תוצאות של בדיקות ו/או ממצאים בעניין תפקוד שלפוחית השתן ו/או התפקוד המיני. בהגינותו הודה פרופ' שקד, כי לא הוצגו בפניו תוצאות בדיקות אורודינמיות לבדיקה של התפקוד של שלפוחית השתן והטעים, כי צפוי נזק מסוג זה כתוצאה מהלחץ העצבי עליו עמד בחוות הדעת ובעדותו. עם זאת, שוכנעתי מעדותו כי נוצר לחץ על העצבים באי הסרה של מלוא הדיסק העשוי לפגוע בשלפוחית השתן ולגרום לבריחת שתן. הערכה זו מתיישבת עם גרסתו של התובע על קשייו בשליטה על מתן שתן עליה לא נחקר ולא הופרכה. לשאלה "האם ניסית לעבוד בעבודה כלשהי" השיב התובע: "לא. אם הייתי פונה למישהו הוא היה שולח אותי לבית. גם אני לא מחזיק מעמד כשאני רוצה ללכת לשירותים והשתן בורח לי"( עמ' 17 ש' 19-21).

בה בעת, לא הוגשו כאמור ראיות מטעם התובע להוכחת חומרת הפגיעה בשלפוחית השתן, בין אם בתוצאות של בדיקות אורודינמיות ובין אם בראיות אחרות, גם לא על שימוש באמצעי ספיגה.

לפיכך ולאחר שקלול הדברים אני קובעת כי הנכות בגין אי שליטה חלקית על השתן היא בשיעור של 15% בלבד. נוכח טיבה של נכות זו ותוצאותיה, המתבטאות בפגיעה בתפקוד היומיומי בבית, בעבודה ובחברה בשל צורך בהליכה מוגברת לשירותים כעדות התובע ובריחת שתן חלקית, אני מעמידה את הנכות התפקודית בשיעור של 15%.

לא מצאתי ביסוס בראיות התובע לאין אונות בכלל וכתוצאה מהניתוח בפרט. אין בתיעוד הרפואי שהגיש התובע ראיה לתלונותיו בנושא זה (בשונה מקשייו במתן שתן). היה צפוי שהתובע יתלונן על אין אונות במסגרת שלושת האשפוזים בבית החולים ו/או במעקב רפואי אחר. התובע לא הביא חוות דעת של מומחה רפואי מתחום האנדרולוגיה ואף לא על פנייתו למומחה בתחום ממועד שחרורו מבית החולים ועד היום ו/או על טיפול רפואי בנדון. על אשתו אמר התובע בעדותו "היא היתה האישה הכי קרובה אליי ועזבה אותי" (עמ' 17 ש'27-28) מבלי שתלה באין אונות את גירושיה ממנו בתאריך 6.9.2022 קרי: בחלוף כחמש שנים ממועד הניתוח (נספח 2 לתיק המוצגים). ודבריו על גירושיה נאמרו דווקא בהקשר למצבו הכלכלי הקשה ממועד הניתוח ואילך שגרם לו 'למכור את רכבו ואשתו עזבה אותו' ולא בשל אי אונות.

בנסיבות אלו וכהודאה של פרופ' שקד בעדותו כי הסתמך על התלונה של התובע באוזנו (לראשונה) ולא הומצאו לו תוצאות של בדיקות ו/או תיעוד רפואי על תלונה קודמת ו/או בירור של מומחה בתחום ו/או טיפול רפואי שניתן לתובע בנושא זה ובהיעדר תימוכין בחוות הדעת במחקר המעיד כי כל לחץ עצבי בעמוד השדרה גורם לאין אונות, לא הרים התובע את הנטל להוכיח נכות רפואית מחמת אין אונות ונדחית התביעה בגין נכות נטענת זו.

סיכומם של דברים, אני קובעת כי לאחר הניתוח וכתוצאה ממנו התדרדר מצבו של התובע. ערב הניתוח התובע היה אדם עצמאי אשר סבל מכאבים בגב התחתון שהכבידו על תפקודו. בית החולים, המליץ לו על הוצאת הדיסק על מנת להקל על כאביו ולחזור לתפקוד מלא. ואילו כתוצאה מהניתוח, נותר התובע עם נכות אורתופדית בגב התחתון, ברגליים ובכפות הרגליים ונכות אורולוגית באי שליטה חלקית במתן שתן ששיעורן המשוקלל הוא 50.40%.

הנזק

בהתאם לקביעותיי על הנכויות מהן סובל התובע כתוצאה מהתרשלות הנתבעת בביצוע הניתוח ובטיפול בו באשפוזים חוזרים לאחריו, נדרשתי לנזקים להם טען התובע כתוצאה מהניתוח שהוכחשו על ידי הנתבעת.

התובע, יליד X.X.1977 עבר את הניתוח בהיותו בן 39 נשוי אז ואב ל- 8 ילדים, ארבעה מתוכם היו אז קטינים. בחלוף כחמש שנים ממועד הניתוח, התגרשה ממנו אשתו ועברה להתגורר בירדן ובחזקתו נותרו ילדיהם (נספח 2 לתיק המוצגים). כבר בגיל 17 החל התובע לעבוד ובשנים האחרונות טרם הניתוח, 2013-2016, הוא הועסק כשכיר במפעלים בישראל (תלושי שכר סומנו נספח 1 בתיק המוצגים) ובעדותו הודה כי הועסק גם בתחומי הרש"פ, שם מקום מגוריו.

מאז הניתוח מצוי התובע בתוך ביתו, הוא ממעט לצאת למפגשים חברתיים ואינו עובד כלל. לא נסתרה גרסתו על פגיעה בתפקודו בחיי היומיום ולא התרשמתי מעדותו להפרזה או העצמה של קשייו אלו. התובע, דייק ואמר כי הוא נזקק לסיוע חלקי בהטעימו, כי אינו זקוק לעזרה בלבוש של פלג גופו העליון אלא הפלג התחתון באופן המתיישב עם הנכויות שקבעתי. הוא נזקק להשגחה במקלחת מחשש לנפילה עקב אי יציבות בעמידה שהוכחה בראיותיו. כך גם, קיים קושי בהליכה והוא נעזר במקל גם זאת, באפשרות ללכת למרחקים קצרים בלבד. מאז הניתוח, חייו השתנו בלי הכר בישיבתו בחוסר מעש בביתו והוא אינו מסוגל לצאת לעבודת יומו כפי שנהג במשך מעל שני עשורים טרם הניתוח.

פגיעה בכושר ההשתכרות והפיצוי

לתובע נכות תפקודית בשיעור של 50.40%. זו מתבטאת כאמור בקשיי הליכה, אי יציבות בעמידה וכן בבריחת שתן חלקית. טרם הניתוח וכבר מהיותו צעיר לימים (גיל 17) עבד התובע בעבודות כפיים ודאג לפרנסת משפחתו - אשתו ושמונת ילדיו. גרסתו (סעיף 3 לתצהירו) על סיום לימודיו באוניברסיטה הפתוחה לתואר ראשון בהיסטוריה ובגיאוגרפיה (בשנת 2008) לא נתמכה בראיות חיצוניות כלשהן מהאוניברסיטה.  מעדותו ומראיותיו (תלושי השכר) הוכח כי במרוצת חייו עבד התובע בעבודה פיזית בלבד, אותה אינו יכול לבצע עוד מאז הניתוח בשל הנכויות מהן הוא סובל (עמ' 15-16). הנתבעת שטענה למחלה ניוונית אותה דחיתי, לא הוכיחה בראיותיה, כולל בחוות דעת של המומחה מטעמה, כי נדרשת התערבות כירורגית נוספת שתביא מזור לנכויות.   

בנסבות אלו, נוכח עיסוקו של התובע כל חייו בעבודות פיזיות אותן אינו יכול עוד לבצע בשל נכותו ואין ב'ספור חייו' ניסיון כלשהו בסוג עבודה אחרת, הגעתי למסקנה כי התובע נעדר כושר השתכרות מלא מחמת נכויותיו. בע"א 8074/15פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב (22.5.2016) נקבע:

"אכן, יש לעודד את הניזוק לצאת לעבוד ולהשתכר גם במומו, אך דומני כי יש להשמר מפני החלה 'אוטומטית' של הלכת רבאח. גם אם הניזוק אינו 'שבר כלי' אין משמעות הדבר כי נותרה לו יכולת השתכרות. לא דומה ניזוק שעבד עבודת כפיים לניזוק שעבד במשרד, לא דומה פרפלג המצנתר את עצמו מספר פעמים ביום למי שאינו נדרש לכך. כל ניזוק נבחן על פי נסיבותיו הפרטניות, כגון גילו, השכלתו, כישוריו, משלח ידו, עיסוקו לפני התאונה ולאחריה, האפשרויות שעומדות בפניו לנתב בעתיד את עיסוקו במומו, האפשרות לחזור לעבוד באותו מקום עבודה, ומצב התעסוקה בשוק הרלוונטי..."(פסקה 6).

בכתב ההגנה טענה הנתבעת לנזקים מופרזים להם טען התובע בכלל זה בהיותו תושב הרש"פ וכי ההכנסה הממוצעת שם היא בסך של 2,000 ₪ (סעיף 119). בסיכומיה טענה הנתבעת כי בקביעת הנזק יש להתחשב בהיות התובע תושב הרש"פ שמרכז חייו בתחומיה כדלהלן: "שכר ממוצע במשק העומד נכון להיום על 3,000 ₪, גיל הפרישה לפנסיה לגברים 60 שנים ותוחלת חיים" (סעיף 109) ולא טענה דבר בעניין ההיוון.

התובע, עבד במפעל סודה סטרים במעלה אדומים מחודש יוני 2013 ועד שנת 2015. החל מחודש דצמבר 2015 ואילך עבד התובע בייצור מלט בעטרות. בתצהירו אמר התובע כי שכרו עמד על 5,000 ₪ (כעולה גם מתלושי השכר עמ' 4-21 לתיק המוצגים ובעדותו בעמ' 15). בחקירתו אמר התובע כי בתקופות מוקדמות לשנת 2013 הוא עבד בתחומי הרש"פ וכן אצל מעסיקים יהודיים (עמ' 15-16). את גרסתו זו לא תמך התובע בראיה כלשהי. לא הוצגו תלושי שכר מעבודתו בישראל לפני שנת 2013, מי ממעסיקיו בישראל לא הוזמן להעיד והתובע לא ידע לומר את פרטי מקומות העבודה בישראל ואף לא מה היה עיסוקו אצל כל מעסיק בישראל ו/או מעסיק ישראלי בתחומי איו"ש. מעדות התובע עולה אם כן, כי לא כל חייו הוא הועסק בישראל כי אם עבד גם בתחומי הרש"פ "במפעלים, וגם באזור התעשייה" זאת, שישה ימים בשבוע בשכר על בסיס יומי בסך של 150-170 ₪ (עמ' 16 ש' 1-7) והודה כי "לא היה לו היתר מלשכת התעסוקה לעבוד בישראל" (עמ' 18).

הכלל הוא כי "בית-המשפט מעריך את הנזק בעת שניתן פסק-הדין על דרך של תחזית...תכופות מבוססת התחזית על חזקות עובדתיות, ובהן חזקת ההמשכיות, שהיא – ככל החזקות האמורות – ניתנת לסתירה בחומר הראיות. החזקה מבטאת הנחה שלפיה מה שהיה במשך זמן הוא שיהיה. כך למשל כאשר נדרש בית-המשפט להעריך את כושר ההשתכרות העתידי של הניזוק, מסתמך הוא פעמים רבות על הכנסתו של הניזוק ערב האירוע שבו נפגע; על הנחות בדבר המשך עבודתו במקום מסוים, בתפקיד מסוים או בשכר מסוים (ראו למשלע"א 470/64גוזלן נ' שמש [6], בעמ' 463). אף בענייננו נקבעו הפסדי ההשתכרות של גיל על^-ידי בית^-משפט קמא בדרך זו. כדרכן של הנחות, אף חזקת ההמשכיות אינה נכונה תמיד. מבטאת היא כלל שכל עוד לא נסתר בעניינו של הניזוק המסוים שנזקיו נדונים בפני בית^-המשפט, אין טוב ממנו ככלי עזר לחיזוי העתיד" (ע"א 8673/02פורמן נ' גיל, פ''ד נח(2) 375, 383 (2004)).

הלכה פסוקה כי "חישוב סכום הפיצויים נעשה לפי דין מקום מושבו של הנפגע" (ע"א 702/87 מדינת ישראל נ' כהן, פ"ד מח (2) 705 (1994) אופן חישוב הנזק של נפגע שמקום מושבו בשטחי הרש"פ נדון במספר פסקי דין,וגם בבתי המשפט הפלסטינים חל עיקרון "השבת המצב לקדמותו" (ע"א 4258/20 ‏פלונית נ' פלוני, פסקה 5 והאסמכתאות שם (25.10.2020) (להלן: עניין פלונית)). בעניינינו, הוכח כי התובע הוא תושב הרש"פ ומתגורר שם (עמ' 17). עם זאת, לתובע עבר תעסוקתי אינדיבידואלי גם בתחומי ישראל ולא רק בתחומי הרש"פ. הוא הועסק בתעשייה בישראל בעבודתו כשכיר בשני מפעלים ששלמו לו את שכרו והפרישו לו זכויות סוציאליות. כניסתו לישראל לא נאסרה כעולה מהתנהלותו למשך ארבע שנים בהם עבד בישראל. מנגד, התובע לא הציג היתרי עבודה בישראל ולאלו תקופות נתנו לו ומה היה תוקפו של ההיתר מכוחו עבד טרם הניתוח. הוא הודה כי לא ניתן לו היתר מלשכת התעסוקה בישראל וגרסתו על עבודתו בישראל, נתמכה בראיות חיצוניות בנוגע לתקופה בת 4 שנים בלבד מתוך כ - 21 שנות עבודה. עדותו על עבודה בישראל בתקופות נוספות לא נתמכה בתלושי שכר וכאמור, מי ממעסיקיו בישראל לא הובא להעיד. לפיכך, לא הוכח בראיות התובע מה היו תקופות העבודה הנוספות בישראל ו/או על ידי מעסיק ישראלי ומה היה גובה שכרו אצל אותם מעסיקים.

התובע העיד גם על עבודתו בתחומי הרש"פ מבלי שתמך בראיות חיצוניות את גרסתו על הכנסותיו בשיעור של כ- 150-170 ₪ לחודש. במצב דברים זה ומשלא הביא התובע חוות דעת על השכר הממוצע בתחומי הרש"פ, אין לי אלא לאמץ את טענתה של הנתבעת כי שיעורו בסך של 3,000 ₪ (וראו בדומה לכך ת"א (מחוזי ת"א) 30640-01-15פלונית נ' כץ(17.5.2020) על שכר ממוצע ברש"פ אז בסך 2,700 ₪ שאושר על ידי בית העליון בעניין פלונית וראו גם עניין אלמקאסד).

לאחר שנתתי דעתי למכלול הדברים, בנסיבותיו של התובע שהוכח כי השתכר בישראל ואין לקבוע כי היתה מניעה קבועה מהעסקתו בישראל ובהתחשב מנגד, בהתנהלותו רוב שנות חיי עבודתו, במשך כשני עשורים, בהעסקתו בתחומי הרש"פ והפער בהכנסות (בין 5,000 ₪ בישראל ל- 3,000 ₪ ברש"פ) ולאחר שקלולם, הגעתי למסקנה כי יש להעמיד את שכרו החודשי בסך כולל של 4,000 ₪ לתקופת העבר והעתיד.

נדחית טענתה של הנתבעת שהועלתה לראשונה בסיכומיה (סעיף 124) על מניעה מהעסקה בישראל של תושב שטחים עם פרוץ מלחמת חרבות ברזל ב- 7.10.23. שכן, הנתבעת לא ביקשה רשות לתקן את כתב ההגנה לאחר פרוץ המלחמה ואף לא הביאה ראיות בנדון ולא חקרה את התובע בנושא זה הגם שהעדים נשמעו הרבה לאחר פרוץ המלחמה.

גיל הפרישה לצורך חישוב הפסדי השתכרות: גיל הפרישה בישראל הוא 67 שנים ואילו בתחומי הרש"פ בגיל 60 (כמובא בסיכומי הנתבעת וראו גם סיכומי תשובה ובעניין פלונית). קביעותיי בעניין קושי לחיזוי העתיד, היכן היה מועסק התובע עד גיל פרישה - האם בתחומי ישראל או בתחומי הרש"פ וכנימוקי לעיל (פסקאות 73-75) הנכונים גם לעניין קביעת גיל הפרישה, אני מעמידה אותו על 63 שנים לחישוב רכיב נזק זה.

בהתאם לאמור עבור הפסדי השתכרות לתקופת העבר, מחודש אוגוסט 2017 ועד היום מגיע לתובע פיצוי בסך של 479,727 ש"ח. עבור הפסדי השתכרות לעתיד מהיום ועד גיל 63 מגיע לתובע פיצוי בסך של 584,830 ש"ח (מקדם היוון 146.21).

סכומו הכולל של הפיצוי להפסדי השתכרות עבר ועתיד, על בסיס שכר של 4,000 ₪, הוא בסך של 1,064,557 ש"ח.

עזרת הזולת וניידות   

מראיות התובע עולה כי הוא נעזר בקרוביו שמטפלים בו ומסייעים לו ואינו נעזר במטפלים בשכר. סיוע של קרובי הניזוק, אינו פוטר את המזיק מתשלום לניזוק עבור ההטבה הניתנת לו. הלכה היא, שאם ניזוק זקוק לעזרה שניתנה לו על-ידי קרוב משפחה, אין בכך משום עילה לשלילת הזכות לקבל פיצוי מן המזיק שאינו רשאי 'להרוויח' מהסיוע שניתן על ידי אלו ללא תמורה (ראו: רע"א 4474/20 נון נ' הרשקוביץ (1.11.2020), ע"א 8918/14 פלונית נ' פלוני, פסקה 7 (27.7.2015), ע"א 1164/02קרנית נ' בן חיון (4.8.2005), ע"א 93/73 שושני נ' קראוז, פ"ד כח (1)277).  

שמעתי את העדויות של התובע ושל בנו XXX מהם עולה, כי התובע נזקק לסיוע בלבוש וברחצה. הדברים מתיישבים עם קשיי הליכה מהם סובל התובע והיעדר יציבות בעמידה על רגליו בגין הנכויות מהן סובל התובע. התובע, לא העצים את קשייו ולהיפך, דייק ואמר כי נזקק לסיוע בלבוש בפלג הגוף התחתון ומסוגל ללכת בתוך ביתו בסיוע מקל. מהעדויות עולה אם כן, כי התובע אינו זקוק להשגחה מלאה ואף לא לסיפוק כל צרכיו כי אם הוא עצמאי בחלק ניכר מפעולות היום היום. כמו כן, התובע אינו עצמאי ביציאה מהבית מחמת נכויותיו. ילדיו, קרוביו, חבריו או שכניו מסיעים אותו לפי צרכיו (סעיף 40 לתצהירו) וכגרסתו של XXX, עליה לא נחקר, הוא עורך קניות לאביו ודואג לביצוע סידורים עבורו.

הפיצוי בגין ראש נזק זה הוא "פיצוי ממוני גרידא, ועל כן הוא תלוי בהפסד הכלכלי הממשי הגלום בנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה". זאת, בהתחשב בעלויות הריאליות לצורך כך במקום מגוריו של הניזוק בתחומי הרש"פ (רע"א 6914/14 פלונית נ' קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, פסקה 7 (7.12.2014)) "ומן המפורסמות הוא שקיים שוני בין העלויות במדינת ישראל לבין אלו שבשטחים" (ע"א 4258/20 עניין פלונית, פסקה 5) כעולה גם מקביעותיי בעניין השכר הממוצע ברש"פ (2,700-3,000 ₪) הנמוך משמעותית מהשכר הממוצע בישראל.

התובע לא הביא ראיותיו לעניין עלויות עזרת צד ג' בשטחי הרש"פ ואין בעדותו של XXX בנו על שכרו בעבודה במוסך, שלא נתמכה באסמכתאות, כדי לבסס את דרישתו לפיצוי בסך של 5,000 ₪ לחודש לרכיב נזק זה.

בדומה לכך התובע לא הוכיח את העלויות לניידות במקום מגוריו בתחומי הרש"פ. לגרסתו בתצהירו (סעיף 40) הוא נאלץ למכור את רכבו בשל מוגבלותו ולהסתייע בצדדי ג' ליציאתו ברכב מהבית. התובע העמיד את הפיצי בסך של 100,000 ש"ח הוצאות העבר שלא נתמכו בראייה כלשהי ובסך של 200,000 ש"ח לעתיד, מה שנדחה על ידי הנתבעת.

התובע לא הוכיח כי היה בבעלותו רכב ואף לא את דבר מכירתו. בעדותו אמר התובע כי מכר את הרכב בשל מצבו הכלכלי הקשה לאחר התאונה (עמ' 17 ש' 27) ולא הוכיח כי עשה כן בשל מניעה פיזית מנהיגה.

בהתחשב בשיעור הנכות וצרכיו של התובע בגינה לסיוע חלקי, לא בכל שעות היממה ולא בסיפוק כל צרכיו בהיותו עצמאי בחלק מפעולות היומיום והצורך שלו בסיוע בנו בקניות עבורו ובניידות, תוך שנתתי דעתי לשכר הממוצע בתחומי הרש"פ אני קובעת כי הפיצוי החודשי לעזרת צד ג' לעבר ולעתיד כולל להסעות הוא בסך של 1,800 ש"ח (ראו עניין כץ שאושר בערעור בעניין פלונית).

הפיצוי לעבר הוא בסך של 203,975 ₪. לעניין הפיצוי לעתיד, אני קובעת כטענת הנתבעת כי תוחלת החיים של תושבי הרש"פ קצרה מזו של תושבי ישראל וזו תועמד על גיל 78 המגיע לסך של 406,383 ₪ וסכומם ביחד הוא בסך של 610,358 ₪.

הוצאות רפואיות וציוד

בתצהירו אמר התובע כי בנו XXX מסייע לו ברחצה מחשש שיפול והואיל ותנאי המקלחת אינם מתאימים למניעת נפילה והחלקה. לגרסתו, הוא נזקק גם לציוד לצורך ניידותו בתוך הבית וכי מצבו הכלכלי לא מאפשר לו לרכוש ציוד (סעיפים 43 ו- 45).

התובע לא הגיש חוות דעת של מומחה בתחום השיקום ולא הביא לעדות את הפיזיוטרפיסט שטיפל בו לאחר הניתוח (עמ' 17 ש' 2) על מנת להוכיח את צרכיו לטיפולים רפואיים, פר-רפואיים ומה הם אמצעי העזר והציוד רפואי לו הוא נזקק. לא הובאו גם ראיות על הוצאותיו עבור טיפולים שניתנו לו ואף לא על עלויות הטיפולים לפי סוגיהם ועבור רכישת אמצעי עזר. בנוסף, התובע לא הוכיח את הוצאות העבר למוצרי ספיגה ומה העלויות לרכישתם בתחומי הרש"פ.

בנסיבות אלו ובהתחשב בנכויות וטיבן המשליכות על צרכיו הרפואיים ורכישת ציוד מתאים לצרכיו, אני מעמידה את הפיצוי לרכיב נזק זה בסך של 50,000 ש"ח לעבר ולעתיד.

הוצאות כביסה מוגברות

לגרסת התובע (סעיף 49 לתצהירו) בשל בריחת שתן הוא נאלץ לכבס בתדירות גבוהה את המצעים ואת בגדיו. מכאן תביעתו לפיצוי בסך של 50,000 ₪ לעבר ולעתיד לרכיב נזק זה.

התובע לא הביא ראיה כלשהי להוצאותיו לכביסה מוגברת ממועד הניתוח ועד היום ולא הוכיח כלל מה שיעור ההוצאה. מה גם שבידיו להקטין את הוצאותיו אלו בשימוש במוצרי ספיגה, באופן מלא או חלקי, ולו גם לשעות הלילה.

מכל אותם טעמים, נדחית התביעה לרכיב נזק זה.

שירותי טיפול ושמרטפות לילדים הקטינים

התובע טוען כי אשתו עזבה אותו לאחר הניתוח, בשנת 2019. ארבעה מילדיו היו אז בני פחות מבני שמונה. על כן לדידו, מגיע לו פיצוי בסך של 1,000 ₪ לחודש למשך ארבע שנים עד שנת 2023 בהגיע בנו הצעיר לגיל 10 וסכומו הכולל של הפיצוי הועמד ע"ס של 52,800 ₪.

שמעתי את עדותו של התובע ולא שוכנעתי כי אשתו עזבה אותו ועברה לירדן תוך שהיא מותירה את ילדיהם במשמורתו, הכל, מחמת נכויותיו. לא הובאו ראיות מבית הדין השרעי להוכיח את העילה לגירושין והיות הילדים במשמורת האב; מי מילדיו ולו גם הבגירים מביניהם ו/או קרוביו האחאים לא באו להעיד על נסיבות חיי בני הזוג קודם לניתוח.

בנסיבות אלו, איני קובעת כי הנתבעת אחראית לגירושין ולהוצאות הכרוכות בכך בטיפול בילדים. מה עוד, שלא הוכחו העלויות של שמרטפות בתחומי הרש"פ ולא הוכח גם היקף הטיפול של האחים הבוגרים באחים הקטינים.

על כן, איני מורה על פיצוי לתובע לרכיב נזק זה.

נזק נפשי

התובע לא הוכיח נזק נפשי משלא הוגשה חוות דעת של מומחה בתחום ו/או ראיה אחרת לרבות של מטפל ואף לא נטען כי נעזר בטיפול. ככל שהתובע היה סובל מדיכאון מצופה כי בחלוף השנים ממועד הניתוח (חודש יולי 2017) היה פונה לקבלת טיפול תרופתי ולא עשה כן. בנסבות אלו, לא שוכנעתי מעדות התובע ומעדות בנו XXX כי התובע זקוק לטיפול נפשי, באיזו תדירות ולאיזו תקופה ואף לא הוכחו עלויות הטיפול ונדחית התביעה בעניין זה.

כאב וסבל ופגיעה באוטנומיה 

כקביעותיי בגוף פסק הדין, הנכויות מהן סובל התובע בגין הניתוח הרשלני פגעו בתפקודו בכל תחומי החיים. הוא אינו עוד אדם עצמאי ואין הוא מסוגל עוד כבעבר לפרנס את משפחתו - מה שמטבע הדברים משליך על דימויו בעייני עצמו ובעיני קרוביו וכעדותו, הוא ממעט לבוא בקהל. יתירה מכך, הוא נותר אדם למוד סבל וכאבים בשל הפגיעה העצבית ונכותו כתוצאה מהניתוח.

עסקינן ברכי נזק לא ממוני שהערכתו נעשית על פי המבחנים הנהוגים ביחס לניזוק ישראלי ועל פי אמות המידה הישראליות וללא התחשבות במוצא ו/או באזרחות של הניזוק (ראו: ע"א 702/87 מדינת ישראל נ' ג'ון כהן, פ"ד מח(2)795,727 , עניין פלונית, עניין אלמוקסיד פסקה ג, תא (י-ם) 13824-09-14‏ ‏פלוני נ' מדינת ישראל - שירות בתי הסוהר (26.11.2023) (להלן: עניין פלוני).

התובע ביקש לפסוק לו פיצוי בסך כולל של 850,000 ₪ והנתבעת הכחישה את אחריותה לנזק כלשהו ובפרט נזק לא ממוני.

בקביעת גובה הפיצוי הלא ממוני בשל כאב וסבל, התחשבתי במצבו הרפואי של התובע עקב הניתוח אל מול מצבו טרם הניתוח עת היה אז אדם מתפקד, ביטוייה של הפגיעה בתחומי חייו השונים (כמובא בסעיף 100) לאחר שעבר ניתוח שאינו מורכב או מסובך כעדותו של פרופ' שקד שלא היטיב עמו כלל כי אם החמיר את מצבו ואת כאביו. עם זאת, הפיצוי שביקש התובע אינו הפיצוי הנוהג אלא מקום בו עסקינן בנכויות חמורות מאלו, בין אם בשל קטיעת איבר ברשלנות ובין אם באחוזי נכות גבוהים בהרבה (ראו: ‏ ע"א 8591/06 ‏פלונית נ' ד"ר דוד יהודה כהן (9.2.2010), עניין אלמוקסד בפיצוי של 700,000 בתובע בעל נכות של 100% וראו עניין פלוני בפיצוי של 400,000 ₪ בנסבות מעט מורכבות מעניינו של התובע).

לאחר בחינה של הדברים אני קובעת כי מגיע לתובע פיצוי בסך של 300,000 בגין כאב וסבל.

לאחר ששמעתי את העדות של ד"ר נימר שהחתים את התובע על טופס ההסכמה לניתוח אין לזקוף לחובתו את דבריו בהגינותו, כי אינו זוכר את התובע כצפוי בחלוף כשמונה שנים ממועד החתימה. אכן, בטופס נירשם כי המנתח הוא ד"ר חוסיין, שאינו רופא מוסמך בישראל, אך לא הוא כי אם ד"ר קאדור ביצע את הניתוח. אין בידי לקבוע כי טיב ההסברים על הניתוח מבסס את הזכות לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה ודאי לא פיצוי משמעותי בנסיבות אלו (ראו: ע"א 2278/16 פלונית נ' מדינת ישראל, פסקה 20 (12.3.2018), עניין אלמוקאסד פסקה 43).

סיכומם של דברים. הנתבעת תשלם לתובע סך של 2,024,915 ₪ הכולל הפרשי הצמדה וריבית עד למועד פסק הדין.

על הסכום האמור יתווסף שכ"ט עו"ד בשיעור כולל של 23.4% וכן הוצאות משפט. הסכומים ישולמו בתוך 30 יום ואם לא כן, יתווספו להם הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

עותק יומצא לצדדים.

ניתן היום, י"ז תשרי תשפ"ו, 09 אוקטובר 2025, בהעדר הצדדים.