ת"א 32426-07-13

הנתבע, יעקב בן שושן (להלן - "הנתבע") תושב אילת, לו זכות חכירה במקרקעין הידועים כגוש 40111 חלקה 1 מגרש 2 (להלן - "הנכס"). המקרקעין הינם מגרש בשטח של 550 מ"ר, עליהם היה בנוי נכס הידוע כ"בית האופרה". בהתאם לתב"ע החלה על הנכס, לנכס זכויות בניה של 1,100 מ"ר ביעוד של שירותי נופש, בידור ומסחר. כמו כן, חלות על הנכס הגבלות מכוח הסכם החכירה שנחתם בין הנתבע לבין רשות מקרקעי ישראל (להלן - "רמ"י") אשר קבע כי יעוד הנכס הינו לשירותי נופש, בידור ומסחר אך מטרת החכירה היא לצורך מועדון זמר.

התובעת, מ.ל. יזמות והשקעות אילת 2011 בע"מ (להלן - "התובעת") הינה חברה פרטית, אשר הוקמה במרץ 2011 לרכישת הנכס נשוא התביעה. בסמוך למועד התאגדותה של התובעת, החל משא ומתן בין מר איבגי מטעם התובעת לבין הנתבע ואחיו, מר רוני בן שושן, לרכישת המקרקעין. ביום 31.5.11 נחתם בין הצדדים הסכם מכר (להלן - "ההסכם") בו נמכרו המקרקעין לתובעת תמורת 7,250,000 ש"ח. במסגרת ההסכם, התחייב הנתבע להמציא לתובעת תוך 60 יום, היתר בניה לבניית נכס מסחרי בשטח של 1,100 מ"ר (סעיף 4 להסכם).

ביום 5.9.2011 הומצא לתובעת היתר בניה, אשר אפשר בניה בהיקף של 938 מ"ר בלבד (להלן - "היתר הבניה הראשון"). לאחר מכן, ביום 18.3.12 המציא הנתבע היתר בניה נוסף, אשר אפשר בניה בהיקף רחב יותר, של 1,065 מ"ר (להלן - "היתר הבניה השני"). ביום 9.5.12 נמסר הנכס לידי התובעת וזו הרסה את המבנה הקיים ובנתה במקום מבנה חילופי. כאשר ביקשה התובעת להוציא היתר בניה נוסף, הסתבר לה, כי רמ"י מתנגדת להיתרי הבניה שניתנו (הראשון והשני) ודורשת כי המקום ישמש למועדון זמר בלבד, כמטרת החכירה. בסופו של יום, נבנה המבנה על פי היתר בניה נוסף, שלישי במספר, שניתן ביום 16.6.13, לאחר שהתובעת הגיעה להסכמות עם רמ"י, לפיהן רוב הנכס ישמש לצרכים מסחריים וחלקו ישמש למועדון זמר ולעמדת מידע לתייר.

עוד לציין, כי ביום 20.3.12 מכרה התובעת את הזכויות בנכס לחורש אילת בע"מ (להלן - "חורש"). כיום פועלת ברובו של הנכס חנות ביגוד והנעלה, בעוד החלק המיועד למועדון זמר אינו מושכר.

טענות הצדדים

התובעת טוענת, כי הנתבע הפר את התחייבותו להמציא היתר בניה, שכן הנתבע לא עמד בהתחייבותו להמציא היתר בניה אשר יאפשר הקמת מבנה מסחרי במקרקעין ויתיר שימוש ללא הגבלה של כל אחד מהשימושים המותרים בתב"ע - נופש, בידור ומסחר - ולא למועדון זמר בלבד. התובעת טוענת, כי לשונו של סעיף 4 להסכם מעידה בבירור על כך שהיה על הנתבע להמציא היתר בניה להקמת מבנה מסחרי, ללא מגבלה כלשהי; גם מלשונו של סעיף 14, אשר קובע, כי הנתבע יישא בתשלום שידרש משימוש בנכס למטרות נופש, בידור ומסחר עולה, כי הנכס נמכר למטרת שימוש מסחרי רחב ולא נמכר as is, לשימוש כמועדון זמר בלבד. גם מבחינת הנסיבות בהן נכרת ההסכם עולה, כי כל הצדדים היו מודעים לכך שהתובעת מתכוונת לעשות בנכס שימוש מסחרי רחב ולא להשתמש בו כמועדון זמר ועל כן ברי, כי הוסכם על היתר בניה שיאפשר שימוש מסחרי ללא הגבלה.

התובעת מבהירה כי בפועל, היתר הבניה השני אפשר לעשות שימוש בנכס לצרכי מועדון זמר בלבד. מהעדויות שנשמעו אף הובהר, כי עמדת רמ"י היתה, כי ללא שינוי מטרת החכירה לא ניתן לעשות בנכס שימוש מסחרי. לעמדת התובעת, הנתבע היה מודע עוד טרם חתימת ההסכם לכך שהשימוש היחידי המותר בנכס הינו מועדון זמר, אך בחר להסתיר זאת ולהציג מצגים מטעים בעניין זה.

עוד טוענת התובעת, כי ההתחייבות להמצאת היתר הבניה הופרה גם מאחר וההיתר לא הומצא בתוך 60 יום, להם התחייב הנתבע בהסכם וגם בשל העובדה שההיתר ניתן מבלי שרמ"י נתנה הסכמתה כנדרש. היתר הבניה הראשון ניתן על מטרז' שאפשר בניה בשטח של 938 מ"ר בלבד בניגוד להסכם, והיתר הבניה השני הומצא לתובעת רק ביום 18.3.12, הרבה מעל לששים יום לאחר החתימה על ההסכם. עיכוב זה נובע מהתנהלות הנתבע אשר לתובעת אין חלק בה. התובעת מציינת כי אמנם, עם קבלת הנכס חתמה על מסמך, לפיו לא יהיו לה כל טענות כלפי הנתבע, אולם מסמך זה נוגע לטענות באשר למסירת הנכס בלבד ולא נועד להוות ויתור גורף על כל טענה עתידית כלפי הנתבע.

מאחר והוכח כי ההסכם הופר, טוענת התובעת כי היא זכאית לפיצוי בסך 4 מליון ש"ח עבור ההפרש בין המחיר ששילמה עבור הנכס לבין שוויו בפועל, כיוון ששילמה את התמורה המוסכמת עבור הנכס מתוך נקודת מוצא שניתן יהיה לעשות שימוש מסחרי בכל הנכס ולא כך הדבר. בהקשר זה מפנה התובעת לשמאויות, שנערכו לנכס בשנים 2007 ו - 2009, בהן נשום הנכס ב - 1.1 מליון ש"ח ו - 2 מליון ש"ח, בהתאמה. כן מפנה היא לחוות דעתו של השמאי שגיא, שהוגשה מטעמה, לפיה, ערך המקרקעין לשימוש מסחרי בלתי מוגבל תואם את המחיר בו נמכרו, ערכם בהתאם להיתר הבניה שהוצא על ידי הנתבע אינו עולה על 1,854,000 ש"ח. המחיר בו מכרה התובעת את הנכס לחורש אינו רלוונטי שכן הנכס נמכר כנכס מסחרי לגביו נחתמו הסכמי שכירות, להם תשואה משל עצמם. התובעת טוענת, כי יש לדחות את חוות דעתו של השמאי בן ארי, מטעם הנתבע, לפיה הנכס נמכר במחיר התואם את ערכו האמיתי, שכן חוות דעת זו לא התבססה על העובדות כהווייתן.

לחילופין, טוענת התובעת כי היא זכאית לפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם, בסך 1,812,500 ש"ח. התובעת דוחה את הטענה כי לא נגרם לה נזק לאור המחיר בו נמכר הנכס לחורש וטוענת, בין היתר, כי היא נאלצה לפצות את חורש בשל אובדן דמי השכירות והעדר היכולת להשכיר את חלקו של הנכס, בו ניתן לעשות שימוש למועדון זמר בלבד.

הנתבע דוחה הטענה לפיה היתר הבניה לא הומצא במועד. לעמדתו, התובעת לא שמה הדגש על השגת היתר הבניה הראשון במועד כיון שממילא ראתה בו שלב ביניים בלבד להשגת היתר נוסף שיתאים לצרכיה. כמו כן, העיכוב נבע משינויים שונים שביקשה התובעת להוסיף בבקשה להיתר. הנתבע מוסיף, כי עם החתימה על פרוטוקול המסירה אישרה התובעת כי הנכס נמסר לשביעות רצונה ואין לה טענות כלשהן ובכך ויתרה על כל טענה ביחס להיתר שהומצא. ממילא, ידיעה שיפוטית היא כי הליכי תכנון ובניה נוטים להתארך ואין מקום לעמוד על קוצו של יוד על הוראות הסכם הקובעות מועדים להשגת היתר בניה.

הנתבע טוען שלא הפר את ההתחייבות להמציא היתר בניה לבניית 'נכס מסחרי'. לפרשנותו, נכס מסחרי הינו כל עסק לצורכי רווח - מועדון זמר, חדרי ספא, אולם אירועים או חנויות - כולם או חלקם, ומכיון שגם מועדון זמר, לכשעצמו, עונה על הגדרת 'נכס מסחרי -על כן, משעה שהמציא היתר למועדון זמר - מילא התחייבותו על פי ההסכם. כמו כן, הן מלשון ההסכם והן ממסמכים אחרים עולה, כי השימוש בנכס לצרכי מועדון זמר בלבד נתפס כשימוש מסחרי.