פרץ נ' חברת גני יהושע בע"מ

החלטה

בפניי בקשה למתן צו זמני האוסר על המשיבה ומונע ממנה מלהמשיך ולבצע עבודות איטום ומילוי האגם המצוי בפארק מנחם בגין, (פארק דרום), (להלן: "האגם").

המבקשת הינה המפעילה של סירות מנוע, משוטים , פדלים ואופנועים, באגם, בהתאם להסכם זיכיון שנחתם בינה לבין המשיבה, ואשר מועד סיומו הינו 14.10.12.

המשיבה הינה חברה עירונית המנהלת והמפעילה של פארק מנחם בגין ובכלל זה האגם.

המשיבה הגישה תגובה, והתקיים דיון בבקשה במסגרתו נחקרו המבקשת, ועדים שונים מטעם המשיבה, מר עוזר ששון, הקבלן שמבצע את עבודות העפר, מר שניר יועץ האיטום, מר פירשטמן המפקח מטעם המשיבה על עבודת הקבלן, ומר שמש רמי המומחה מטעם המשיבה לעניין חידוש האגם.

במהלך חודש ספטמבר שנה זו, בהנחיית משטרת ישראל רוקן האגם בפארק, ולאחר שמשטרת ישראל סיימה את בדיקותיה, הייתה המשיבה אמורה להשמיש את האגם במהירות הדרושה על מנת לאפשר למבקשת להמשיך ולהפעיל את הסירות בהתאם להסכם הזכיינות, עליו היא חתומה.

המשיבה התקשרה בהסכם עם קבלן, שהחל לבצע את העבודות, להכשרת קרקעית האגם, חידושו, הידוקו, ואטימתו בטרם מילוי האגם במים מחדש, שאז לטענת המבקשת הסתבר לה, כי עומק האגם לאחר פעולות המשיבה יהיה קטן באופן משמעותי מאשר עומקו בטרם ריקונו, ועובר לחתימת ההסכם עימה.

המבקשת העלתה מספר טענות הנוגעות לסיבה להבדלים בעומק האגם, לטענתה, הקבלן במקום להוציא את הפסולת הרבה שהצטברה בקרקעית האגם, חפר בור וטמן את הפסולת באגם עצמו, ועוד ביצע פעולות אסורות של העברת הפסולת למיקום קרוב והשלכת הפסולת במקום להטמינו באתר הטמנה כדין.

לצורכי החלטתי זו, המבקשת אינה עומדת על טענתה זו, (ראה הודעת ב"כ המבקשת בדיון מיום 15.11.2011 עמוד 20 שורה 15, שם נאמר על ידי ב"כ המבקשת כי טענותיו בעניין צו המניעה הינם רק לעניין הגובה, ולא הטמנת הפסולת). הואיל ועל פי המסמכים כפי שהוצגו על ידי המשיבה, כפי שעוד יבואר להלן על פניו נראה כי אכן עומק האגם אינו כפי שהיה, עובר לריקונו.

במסגרת בקשתה טענה מבקשת על יסוד חוות דעתו של מומחה מטעמה, שלא הובא להעיד במסגרת הדיון, כי עומק האגם עובר לריקונו, היה 1.70 מטר, וזאת בהסתמך על שתי מדידות של חפצים שהיו טבולים במים, וב"כ המבקשת הודיע כי לצורך בקשה זו הוא מוכן לאמץ את חוות דעתו של מר רמי שמש המומחה מטעם המשיבה, שקבע , כי עומק מים אופטימאלי לקיום פעילות של שיט בסירות פדלים וסירות מנוע, עומד על 1.20 מטר, (ראה עמוד 8 לחוות דעתו של המומחה מר רמי שמש), חוות דעת שנתמכה במכתבו של פרופ' שריג, מיום 13.11.11. מכתב שהוגש במצורף לחוות הדעת.

כלומר, המבקשת במסגרת הסיכומים שפורטו על ידי בא כוחה המלומד, הבהירה, כי לטענתה, ולצורכי תביעתה, היא מוכנה להניח שעומק האגם עובר לריקונו עמד על 1.25 מטר בהתאם למדידה שערך לכאורה מר פירשטמן המפקח מטעם המשיבה, לפני הזמנת הקבלן ביצוע עבודות באגם, והעומק האופטימאלי קיום פעילות של שיט סירות פדלים וסירות מנוע באגם עומד על 1.20 מטר.

לטענת המבקשת עובדתית הוכח במסגרת העדים מטעם המשיבה עצמה, מעבר לעדותה היא, בדבר הטמנת הפסולת באגם על ידי הקבלן, כי עומק האגם נכון להיום לאחר ביצוע עבודות העפר ועבודות האיטום ובטרם השלמת עבודות האיטום במלואם ומילוי האגם מחדש, קטן מהעומק הקודם שהיה על פי המוסכם עליה לצורכי בקשה זו 1.20 מטר.

כלומר, המבקשת למעשה אימצה את עדויותיהם של העדים מטעם המשיבה, בעניין זה, וטענה, כי גם אם נאמץ את עדויות העדים מטעם המשיבה, הרי הוכיחה במידה מספקת את זכותה לקבלת הסעד הזמני.

עיון בעדויותיהם של העדים מטעם המשיבה, יגלה, כי על פניו מבלי שביהמ"ש בחן את הראיות לעומקן, הרי ברור כי לכל הפחות בחלקים מסוימים באגם אין העומק מגיע לכדי 1.20 מטר בניגוד לחוות דעתו של מר שמש, שקובע כי העומק האופטימאלי אמור להיות 1.20 מטר, ובניגוד למדידה שערך מר פירשטמן בטרם התחלת ביצוע העבודות במסגרת המפרט למכרז, (נספח ז' למסמכי המשיבה, ממנה עלה כי העומק שהיה לפני התחלת ביצוע העבודות היה 1.25 מטר.

מהעדויות עולה, כי בחלק הקדמי, במיקום שבו בנה הקבלן רמפה, העומק אינו תקין, והמפקח מטעם המשיבה הודיע, בתצהירו, בסעיף 8 כי בכוונת המשיבה ליתן הוראה מתאימה למפקח לתיקון הליקוי. וביהמ"ש מניח כי המשיבה תקיים את הודעת המפקח מטעמה.

יחד עם זאת, הן מעדותו של המפקח והן מעדותו של מר שניר, יועץ האיטום, עולה, כי לכאורה לכל היקף האגם, בחלק הקרוב לקירות הבטון, העומק אינו מגיע לכדי 1.20 מטר. מר פירשטמן העיד על כך בעדותו מיום 14.11.2011 עמוד 12 שורות 4-7, ביחס לנקודה ספציפית, ועדותו של מר שניר שהעיד כי לכל אורך קירות הבטון, בשל אופי האיטום שהינו קשיח, להבדיל מאיטום קודם שהיה יריעות ניילון, נוצרה רצועה, רולקה, שבשל הטייתה, היינו הזווית של הנחת יריעות האיטום, המתקפלת מתחת לקירות הבטון הסובבים את האגם, הרי העומק הינו כ- 80 ס"מ. (ראה עדותו של מר שניר מיום 14.11.2011 עמוד 13 לפרוטוקול שורות 24-28, ובעמוד 14 שורות 8-12).

כלומר, לאחר שמיעת העדויות, וסיכומי ב"כ הצדדים המלומדים, ולאור הודעת ב"כ המבקשת כי לצורכי בקשה זו הוא מאמץ את האמור במסמכי המשיבה ובחוות דעתה, הרי מתוך מסמכי המשיבה בעצמה עולה כי לכאורה עומק האגם לפני תחילת העבודות על ידי הקבלן היה 1.25 מטר, (נספח ז' לתצהירו של מר פירשטמן), עומק האגם האופטימאלי לצורך קיום פעילות של השטת סירות במקום הינו 1.20 מטר, (ראה חוות דעתו של מר שמש), והעומק ליד הרמפה, ולכל אורך קירות הבטון, נמוך ומגיע לכדי כ- 80 ס"מ בלבד, (ראה כאמור לעיל עדויותיהם של מר פירשטמן ומר שניר).

אם כך, המבקשת חצתה את השלב הראשון בבואה לעתור לקבלת צו מניעה, והוא הוכחת זכות לכאורית.

המבקשת הוכיחה לכאורה, כי עומק האגם לאחר שיפוצו אינו תואם לכל הפחות בחלקים ממנו את העומק של האגם לפני תחילת העבודות ואינו עולה בקנה אחד עם עומק האגם שהיא קיבלה בהתאם להסכם.

ב"כ המבקשת טוען, כי במצב עניינים זה, כאשר אנו מצויים לפני מילוי האגם מחדש, זה השלב היחידי שבו ניתן לתקן את הטעון תיקון להחזיר את עומק האגם לעומק הנדרש בהתאם לחוות דעת המומחה מטעם המשיבה בעצמה, כאשר לאחר שהאגם ימולא במים לא ניתן יהיה לבחון לחלוטין מדוע השתנה עומק האגם והאם יש אמת בטענות המבקשת בדבר ליקויים בעבודת הקבלן, וכן לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו.