פס"ד בהתנגדות לבקשה למתן צו קיום לצוואה בעל פה

לפני התנגדות לבקשה למתן צו קיום לצוואה בעל פה.

המבקשת את צו קיום הצוואה היא אשתו של המנוח (להלן: "המבקשת") המשיב 3 הוא המתנגד לבקשה (להלן: "המתנגד") ונושה של המשיב 4 שהוא בנו של המנוח (להלן: "הבן או ***"). הצדדים חלוקים בשאלה האם מתקיימים התנאים למתן תוקף לצוואה בעל פה.

ביום 9.6.2020 הלך המנוח, יליד 1941, לעולמו (להלן: "המנוח"). בעת פטירתו היה המנוח נשוי, אב לשמונה ילדים (6 בנות ו- 2 בנים, שאחד מהם נפטר, כולם בגירים).

בתאריך 27.5.2020, עת שהה בביתו, מסר המנוח בנוכחות שלושה עדים הוראות בעניין עיזבונו (להלן: "הצוואה"). דברים אלה הועלו כעבור כשלושה חודשים (במועדים 17.8.2020 ו -16.8.2020) על הכתב על ידי העדים. זיכרונות הדברים משני מועדים אלו הוגשו לרשם לענייני ירושה ביום 17.9.2020 כחלק מהבקשה למתן תוקף של צוואה לדברים אלו.

ככל ותתקבל בקשת המבקשת ויינתן תוקף של צוואה לדברים שמסר המנוח הרי שהמבקשת היא היורשת היחידה של עיזבון המנוח.

ככל והבקשה תידחה ובהיעדר צוואה של המנוח, יינתן צו ירושה אחר המנוח לפיו אשתו וילדיו, ובכללם המשיב 4, הם יורשיו החוקיים.

במקרה זה יוכל המתנגד לממש את התחייבות הבן *** לפרוע את חובו כלפיו מתוך הנכסים שיירש מאביו המנוח. ביום 3.10.2019, המתנגד פתח כנגד הבן תיק בלשכת ההוצאה לפועל לגביית חובו, אשר נכון ליום 20.11.2020, עמד, לטענת המתנגד, על סך של 2.6 מיליון ₪.

תוכן הצוואה הנטענת

כאמור, ביום 27.5.2020 מסר המנוח את הדברים, שלטענת המבקשת הם בבחינת צוואה בעל פה.

על פי זיכרון הדברים שערכו העדים, הדברים נאמרו בבית המנוח ביום 27.5.2020. באותו המעמד נכחו, כנטען בזיכרון הדברים, האנשים הבאים: ש.ס.ח בן דודה של המנוח, נ.א.ז, אחיו של המנוח ומ.א.ז אחיינו של המנוח ובנו של נ.א.ז.

בשים לב לחשיבות הדברים אביא הדברים כפי שהועלו בזיכרון הדברים על ידי כל אחד מהעדים:

צוואה בעל פה של חולה לב כרוני

"אני החתום מטה ש.ס.ח, מאשר בזאת כי בתאריך 27.5.2020 בעת ביקורי אצל בן דודה שלי ד.א.ז בבית שלו בכפר *** עת חלה הידרדרות במצבו הרפואי והוא נתן צוואתו וציווה בפני בעל פה היו שלא הייתה לו אפשרות לעשות צוואה בפני עורך דין וצוואתו, ובמיוחד שאני איש אימונו ושומר סודו ואיש דת ושיח' דת בעל מהימנות ואמינות לבצע את צוואתו ולפקח על ביצועה במלואה, ביקש ממני להיות עד לצוואתו בעל פה. אני מאשר ומצהיר כי צוואתו של בן דודה שלי ד.א.ז נעשתה מרצונו החופשי עליו ומוכשר לצוות מכל הבחינות הדרושות על פי דין, הוא ציווה והביע בפני, מרצונו החופשי, ברוח נכונה, מבלי כל אונס, פיתוי, כפיה, רמיה, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית אמר לי המנוח דברים אלה:

" אני מרגיש כי סופי קרב ובא וברצוני לעשות צוואה, אך אני חש שלא אספיק לעשותה בכתב עקב מצב בריאותי ולכן אני מצווה בפניכם בעל פה כי כל רכושי, מכל מין או סוג שהוא, יינתן ויימסר לידי אשתי מ.א.ז, אשר חזקה עליה שתדאג לילדנו".

סמוך לאחר שאמר דברים אלה חלה הדרדרות במצבו הרפואי של המנוח את הכרתו וביום 9.6.2020 נפטר.

זיכרון דברים זה נערך היום, 16.08.2020 לשם אישורו בפני הרשם לענייני ירושה ו/או בית המשפט לענייני משפחה.

צוואה בעל פה של חולה לב כרוני

"אני החתום מטה נ.א.ז, מאשר בזאת כי בתאריך 27.5.2020 בעת ביקורי אצל אח שלי ד.א.ז  בבית שלו בכפר *** עת חלה הידרדרות במצבו הרפואי והוא נתן צוואתו וציווה בפני בעל פה היו שלא הייתה לו אפשרות לעשות צוואה בפני עורך דין וצוואתו, נעשתה מרצונו החופשי של אחי ד.א.ז ומיושבת עליו ומוכשר לצוות מכל הבחינות הדרושות על פי דין, הוא ציווה והביע בפני, מרצונו החופשי, ברוח נכונה, מבלי כל אונס, פיתוי, כפיה, רמיה, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית אמר לי המנוח דברים אלה:

" אני מרגיש כי סופי קרב ובא וברצוני לעשות צוואה, אך אני חש שלא אספיק לעשותה בכתב עקב מצב בריאותי ולכן אני מצווה בפניכם בעל פה כי כל רכושי, מכל מין או סוג שהוא, יינתן ויימסר לידי אשתי מ.א.ז., אשר חזקה עליה שתדאג לילדנו".

סמוך לאחר שאמר דברים אלה חלה הדרדרות במצבו הרפואי של המנוח את הכרתו וביום 9.6.2020 נפטר.

זיכרון דברים זה נערך היום, 16.08.2020 לשם אישורו בפני הרשם לענייני ירושה ו/או בית המשפט לענייני משפחה."

צוואה בעל פה של חולה לב כרוני

"אני החתום מטה, מ.א.ז., מאשר בזאת כי בתאריך 27.5.2020 בעת ביקורי אצל דוד שלי ד.א.ז בבית שלו בכפר *** עת חלה הידרדרות במצבו הרפואי והוא נתן צוואתו וציווה בפני בעל פה היו שלא הייתה לו אפשרות לעשות צוואה בפני עורך דין וצוואתו, נעשתה מרצונו החופשי של דוד שלי ד.א.ז. ומיושבת עליו ומוכשר לצוות מכל הבחינות הדרושות על פי דין, הוא ציווה והביע בפני, מרצונו החופשי, ברוח נכונה, מבלי כל אונס, פיתוי, כפיה, רמיה, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית אמר לי המנוח דברים אלה:

" אני מרגיש כי סופי קרב ובא וברצוני לעשות צוואה, אך אני חש שלא אספיק לעשותה בכתב עקב מצב בריאותי ולכן אני מצווה בפניכם בעל פה כי כל רכושי, מכל מין או סוג שהוא, יינתן ויימסר לידי אשתי מ.א.ז., אשר חזקה עליה שתדאג לילדנו".

סמוך לאחר שאמר דברים אלה חלה הדרדרות במצבו הרפואי של המנוח את הכרתו וביום 9.6.2020 נפטר.

זיכרון דברים זה נערך היום, 17.08.2020 לשם אישורו בפני הרשם לענייני ירושה ו/או בית המשפט לענייני משפחה.

השתלשלות ההליכים

בתאריך 9.6.2020 הלך המנוח לעולמו.

ביום 17.8.2020 וביום 16.8.2020 העלו שלושת העדים את דברי המצווה על הכתב כזיכרון דברים.

ביום 17.9.2020, הגישה המבקשת בקשה לצו קיום צוואת שכיב מרע לרשם לענייני ירושה ובאותו היום הגיש המתנגד התנגדות לקיום הצוואה.

ביום 20.10.20 הועברה הבקשה וההתנגדות לטיפולו של בית המשפט.

בדיון שהתקיים ביום 10.3.2021 ניתן צו לגילוי מסמכים לאיסוף מסמכיו הרפואיים של המנוח החל מיום 1.1.2020 ועד ליום פטירתו 9.6.2020.

ביום 29.7.2021, לאחר עיון במסמכים הרפואיים שהוצגו נקבע כי: "עיון בחומר הרפואי המונח לפניי מלמד כי המנוח סבל ממספר מחלות כאשר יש אינדיקציה לכך שסמוך לפטירתו, חלה החמרה במצבו הבריאותי והדבר מצדיק בחינת השאלה, האם המנוח היה חולה הנוטה למות בעת עריכת הצוואה בע"פ." ועל כן מונה מומחה מטעם בית המשפט, ד"ר דניאל קושניר על מנת: "שיבדוק ויבחן האם נוכח מצבו הרפואי של המנוח ד.א.ז. ז"ל שנפטר ביום 9.6.2020, היה המנוח ביום 27.5.2, בשעה שציווה בפני שני עדים צוואה בעל פה, שכיב מרע או כמי שראה עצמו בנסיבות המצדיקות זאת מול פני המוות." חוות הדעת הוגשה ביום 22.1.2022.

ביום 13.2.23 נשמעו ראיות הצדדים במסגרתם נחקר המומחה ד"ר דניאל קושניר, ונשמעו העדים, מר ס.ח. , מר נ.א.ז, מר א.ז.מ, והמבקשת מ.א.ז.

טענות המבקשת

בשנת 2020 היה המנוח חולה במצב קשה כשהוא סובל מבעיות לב, ריאות וכליות.

בתאריך 27.5.2020 הבחינה המבקשת כי מצבו הבריאותי של המנוח התדרדר. המנוח חשש והתעקש שהוא עומד למות ודרש מהמבקשת לזמן מספר חברים ומשפחה נכבדים מהכפר כדי שיביע את צוואתו בפניהם.

צוואת המנוח, כי כל רכושו יינתן ויימסר לאשתו מ.א.ז אשר תדאג לילדיהם, הוצהרה על ידי המנוח בפני שלושה עדים שרשמו זיכרון דברים על תוכן הצוואה בעל פה בתצהירם מיום 16.8.2020 ומיום 17.8.2020 והעידו בפני בית המשפט כי זו הייתה צוואתו של המנוח שנמסרה להם בע"פ.

המומחה מטעם בית המשפט, ד"ר דניאל קושניר, קבע בחוות דעת מ – 20.1.2022 כי המנוח ראה עצמו כמי שהמוות מתקרב לפתחו. בתשובותיו לשאלות הבהרה קבע המומחה כי: "רמת הדיוק של מסקנותיי הוא מאה אחוז".

המנוח נפטר בתאריך 9.6.2020. בימי האבל לא מצאה לנכון המבקשת להתעסק בנושאי העיזבון אלא במתן כבוד לתקופת האבל.

תצהירי עדי הצוואה הופקדו אצל הרשם לענייני ירושה בחיפה בתאריך 14.9.2020 וביום 17.9.2020 הוגשה בקשה לצו קיום צוואה.

ילדי המנוח הצהירו כי הם תומכים בקיום צוואתו בעל פה של אביהם וצרפו מסמכים המעידים על כך מיום 16.12.2020.

המתנגד הגיש התנגדות לקיום הצוואה על אף שאינו יורש כדין ואיננו זוכה על פי הצוואה של המנוח.

עניינו של המתנגד לעיזבון המנוח נולד במסגרת ה"פ 40813-10-19 (מחוזי חיפה) ס נ' ר וד.א.ז. , שם הגיש משיב 3 תובענה ובקשה לצו מניעה זמני נגד המנוח וכנגד אחד מילדיו בטענה כי אותו בן התחייב לגרום למנוח לשעבד נכס בבעלותו לטובת המתנגד וכי מן הדין לחייב את המנוח שהיה אז בחיים, לקיים את התחייבותו של בנו. טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט ביום 18.6.2020. (פסה"ד צורף לתצהיר ביום 11.11.2020). באותו הליך המנוח הביע את עמדתו החד משמעית כי למתנגד אין כל זכות ברכושו וכי הוא אינו מוכן לשעבד נכס אן כל חלק מהם לטובת המתנגד. מטרת המתנגד, אינה להגשים את רצון המנוח, אלא להתגבר על רצונו הברור כי נכסיו או כל חלק מהם לא ישועבדו לטובת המתנגד.

החלטתו של המנוח לצוות את עיזבונו לרעייתו, אם ילדיו, היא החלטה טבעית וצפויה לשמירת נכסיו בתוך משפחתו.

טענות המתנגד

המתנגד טוען כי מטרת הבקשה היא למנוע את העברת הירושה או חלק ממנה לבן ***, בנו של המנוח, אשר חב כספים רבים למתנגד. המנוח ושניים מעדי הצוואה היו צד להליכים המשפטיים בין המתנגד לבן וניסו לגשר ולפשר בין הצדדים. נישול הבן מהירושה ימנע מהמתנגד את היכולת להיפרע מהבן ***, וזו לטענתו מטרת הבקשה לאישור הצוואה כצוואה בעל פה.

מעבר לכך המשיב טוען כי הצוואה נעשתה שלא כדין ואינה עונה על תנאי ומבחני "צוואת שכיב מרע".

מצבו של המנוח לא היה קריטי והמומחה העיד כי יכול היה לחתום על כל מסמך.

מחוות דעת המומחה לא הוכח כי מצבו הרפואי של המנוח היה מצב רפואי של "שכיב מרע". אין לקבל את חוות דעת המומחה, שכן הוא אינו קרדיולוג ולא התייעץ עם מומחה בתחום, קבע שהמנוח היה עם 40-50 אחוז פליטת חדר שמאלי, וכי אנשים יכולים לנהל חיים רגילים גם ברמה נמוכה יותר של 20-30 אחוז. המומחה נסמך על מסקנת רופא המשפחה, אך לפי סיכומי ביקור של המנוח אצל רופא המשפחה בחודשים 4-6/20 עולים ממצאים של דופק סדיר וריאות נקיות. המומחה לא יכול לאשר כי ביום מתן הצוואה המנוח סבל מקשיי נשימה ו/או אפיסת כוחות, אלא, הוא אומר כי יתכן והמנוח נפטר מהפרעות קצב.

זיכרון הדברים מטעם העדים נעשה בפני ובעזרת עורך דין כשלושה חודשים אחרי הצוואה הנטענת בימים 16.8.2020 ו- ביום 17.8.2020 ולא בסמוך למועד מתן הצוואה. שלושת העדים העידו שלאחר שנפגשו עם המנוח הלכו לבית אחיו ושתו קפה, מכאן כי היה בידיהם זמן להעלות את תוכן הצוואה על הכתב, אך הם לא עשו כן.

מחקירת שלושת העדים עולה כי עסקינן בעדות מתואמת שנועדה להכשיר את הצוואה שלא כדין, העדים ס.ח ונ.א.ז אינם מהימנים ובעלי אינטרסים. העד מ.א.ז. הוא העד האמין היחיד שהודה כי עורך הדין הכין את התצהיר עבורו ונוסח הצוואה הוכן על ידי עורך הדין לצורך הצדקת הפעולה.

השאלות שבמחלוקת

• האם למתנגד, שאינו יורש על פי דין ואינו זוכה על פי הצוואה, הזכות להגיש התנגדות לצוואה.

• האם מתקיימים התנאים להכרזה על דבריו של המנוח כצוואה בעל פה.

• ככל ולא מתקיימים מלוא התנאים האם בית המשפט רשאי להשלים את התנאים.

• האם הצוואה היא כלי להברחת נכסי המנוח מפני נושה הבן ואם כן האם יש לכך השפעה על הבקשה לאישור הצוואה.

   

אומר כבר כעת כי לאחר שעיינתי בכל המסמכים שהוצגו בפני, שמעתי והתרשמתי מהעדים באופן בלתי אמצעי ובחנתי את כל טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי יש לדחות את ההתנגדות ולתת תוקף של צוואה לדברי המנוח שנאמרו בעל פה ונרשמו בזיכרונות הדברים שהוגשו ומהם עולה כי המבקשת היא היורשת היחידה של עיזבון המנוח.

ולהלן נימוקי:

האם למתנגד, שאינו יורש על פי דין ואינו זוכה על פי הצוואה, הזכות להגיש התנגדות לצוואה.

סעיף 67 לחוק הירושה תשכ"ה – 1965 קובע:

"הוגשה בקשה לצו ירושה או לצו קיום, יודיע על כך הרשם לעניני ירושה ברבים ויקבע זמן מתאים שלא יפחת משבועיים להגשת התנגדויות; כל המעונין בדבר רשאי להגיש התנגדות לרשם לעניני ירושה תוך הזמן שנקבע וכל עוד לא ניתן הצו." (ההדגשה אינה במקור ש.ה.)

בעמ"ש 16010-03-21 ש.ר. נ' א.ו. ואח' (ניתן ביום 21.1.2023 פורסם במאגרים) דן בית המשפט בשאלה מיהו "מעוניין בדבר" והודגש כי הגדרת "מעוניין בדבר" המוזכר בסעיף 67 לחוק הירושה רחבה מהגדרת "נוגע בדבר" המוזכרת בסעיפים אחרים בחוק כדוגמת סעיפים 119 ו – 155 לחוק הירושה, וכך קבע:

"37. בספרם דיני ירושה ועיזבון מבארים המחברים ש. שוחט, מ. גולדברג וי. פלומין, מיהו הנכלל בגדרו של ה"מעוניין בדבר", כדלקמן:

"'מעוניין בדבר הנו בוודאי מי שטוען להנאה ישירה או עקיפה מהעיזבון, דהיינו מי שעשוי ליהנות באופן ממשי מעיזבונו של המנוח בין באופן ישיר ובין באופן עקיף, במקום שתידחה הבקשה, כגון יורש על פי דין שלא נכלל בבקשה לצו ירושה; יורש על פי דין שהודר בצוואה שקיומה מתבקש או שחלקו הוקטן לעומת חלקו כיורש על פי דין; זוכה על פי צוואה הקודמת לזו שקיומה מתבקש... רוצה לומר, מי שיש לו אינטרס ממוני אובייקטיבי עכשווי בעיזבון, להבדיל מאינטרס עתידי, כגון בנו של יורש פוטנציאלי או זוכה פוטנציאלי שיש לו ציפייה עתידית לרשת או לזכות בעיזבונו של אותו יורש/זוכה פוטנציאלי שזה האחרון יזכה בעיזבון המוריש... עם זאת 'המעוניין בדבר' זכאי להתנגד גם אם האפשרות כי יהיה בעל זכות בעיזבון אם הצוואה לא תקוים מוטלת בספק - יורש על תנאי גם אם קיים ספק לגבי מימושו של התנאי...; יורש אחר יורש...; אדם הנמצא בקבוצת אנשים אשר מתוכה יש לבחור זוכה...;... המסתלק מזכותו בעיזבון... וכן מי שהסתלקו לטובתו...; ...צדדים לעסקאות בירושה...; ....לנושה של יורש יש אינטרס ממוני ממשי בביטול צוואה המדירה את מי שחייב לו כספים מעיזבון המוריש כיורש על פי דין...; מנהל עיזבון..." (עמ' 152-153).

38.חידוד לדברים ניתן למצוא בדבריו של כב' הש' י. קדמי בשבתו בבית המשפט העליון בפסק דינו בעניין רעא 3154/94 - הילאנה כמאל עאסי נ' חביב עאסי ו-4 אח', (1995) בהבהירו -

"מוכן אני לקבל את גישתו של השופט קמא, לפיה רחבה משמעותו של הדיבור "המעונין בדבר" מזו של הדיבור "הנוגע בדבר".

ה"נוגע בדבר" הוא, לשיטתי, מי שטוען לזכות הנאה "ישירה" בעזבון כיורש על פי דין או כזוכה על פי צוואה; בעוד שה"מעונין בדבר", יכול שיהיה גם מי שטוען להנאה "עקיפה" מן העזבון מכוחו של יורש או זוכה כאמור. ברם, גם זה וגם זה הם הנהנים עצמם; וזכותם להנאה-הינה זכות "קיימת", להבדיל מ"צפייה" לזכות בעתיד....

"נוגע בדבר" ו"מעונין בדבר" הם, איפוא, רק אלה, שאם מתקבלת גירסתם - הם עצמם נהנים "מייד" מן העזבון; ולא כלול בהם מי שמצפה לרשת אותם, תהא "צפייתו" סבירה ככל שתהא."

שוחט, גולדברג פלומין מציינים במפורש בספרם כי "לנושה של יורש יש אינטרס ממוני ממשי בביטול צוואה המדירה את מי שחייב לו כספים מעיזבון המוריש כיורש על פי דין", וכאמור הגדרת "מעוניין בדבר" היא הגדרה רחבה מזו של "מעוניין בדבר".

המתנגד בענייננו הוא נושה של בנו של המנוח. בן הנמנה על יורשיו החוקיים של המנוח. ככל והבקשה תידחה הרי שיינתן צו ירושה אחר המנוח והבן, החייב, יהיה חלק מהיורשים החוקיים והזוכים בחלק מעיזבונו של המנוח. אשר על כן המתנגד הוא בגדר "מעוניין בדבר" הזכאי להגיש התנגדות לבקשה נשוא הליך זה.

האם מתקיימים התנאים להכרזה על דבריו של המנוח כצוואה בעל פה?

בסעיף 23 לחוק הירושה קבועים התנאים לעריכת צוואה בעל פה:

"23.(א)שכיב מרע וכן מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות, רשאי לצוות בעל-פה בפני שני עדים השומעים לשונו.

(ב)דברי המצווה, בציון היום והנסיבות לעשיית הצוואה, יירשמו בזכרון דברים שייחתם בידי שני העדים ויופקד על ידיהם אצל רשם לעניני ירושה; רישום, חתימה והפקדה כאמור ייעשו ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם.

(ג)צוואה בעל-פה בטלה כעבור חודש ימים לאחר שחלפו הנסיבות שהצדיקו עשייתה והמצווה עודנו בחיים."

בסעיף 25 לחוק הירושה נקבעו מהם מרכיבי היסוד בצוואה בעל פה שהתקיימותם חיונית:

"(ב) בסעיף זה "מרכיבי היסוד בצוואה" הם:

(4)בצוואה בעל פה כאמור בסעיף 23 – הצוואה נאמרה על ידי המצווה עצמו בפני שני עדים השומעים את לשונו בעת שהיה שכיב מרע או בעת שראה את עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות."

בע"א 436/01 רכאב נ. רכאב פ"ד נח (6) 913, 922 קבע כב' הנשיא ברק את התנאים לעשיית צוואה בעל פה:

"15.צוואה בעל-פה היא אחת מארבע הדרכים שהוכרו בחוק הירושה לעשיית צוואה (סעיף 18 לחוק). היא נבדלת משלוש הצורות האחרות לעשיית צוואה בכך שהיא אינה נעשית על-ידי המצווה בכתב. הוא אינו רואה את נוסח הצוואה הכתוב ואינו חותם עליו. הצוואה נלמדת מעדותם של מי ששמעו (והבינו) את רצון המצווה. בנסיבות אלה קם החשש כי הצוואה שבעל-פה תיכשל בשיקוף מלא ומדויק של רצון המצווה. מסיבה זו נקבעו בחוק הירושה דרישות, שקיומן הוא תנאי לתוקפה. דרישות אלה נועדו להמריץ מצווים להעלות על הכתב את צוואתם: צוואה בעל-פה תוכר רק בנסיבות ייחודיות ביותר; הן באות להבטיח, ככל האפשר, שהצוואה תקוים כפי שנאמרה בפועל מפי המצווה.

16.חמש דרישות קבע המחוקק בסעיף 23 לצורך מתן תוקף לצוואה שנעשתה בעל-פה. הנטל להוכיח דרישות אלה מוטל על הטוען לקיומה של צוואה בעל-פה. הדרישה הראשונה היא כי על המצווה להיות בעת אמירת הצוואה "שכיב מרע" או "מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות". דרישה זו באה, ככלל, לצמצם את המקרים שבהם תוכר צוואה בעל-פה. צוואה בעל-פה תוכר רק בנסיבות שבהן, באופן טיפוסי, המצווה נעדר יכולת או זמן להעלות צוואתו על הכתב, וניתן להניח כי דבריו מבטאים כוונה כנה (ראו ש' שילה פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (כרך א) (להלן – שילה [13]), בעמ' 210-209). הביטוי "שכיב מרע" פורש כמתייחס לאדם הלוקה במחלה קשה, שהינו על ערש דוויי (ע"א 252/70 רוזנטל נ' טומשבסקי (להלן – פרשת רוזנטל [1]), בעמ' 492). ספק אם נדרשת מודעות סובייקטיבית של המנוח למצבו כשכיב מרע (ראו: שילה [13], בעמ' 211-210; ע"א 795/99 פרנסואה נ' פוזיס (להלן – פרשת פרנסואה [2]), בעמ' 117). החלופה השנייה מחייבת במפורש הן יסוד סובייקטיבי ("מי שרואה עצמו") הן יסוד אובייקטיבי ("בנסיבות המצדיקות זאת") ביחס למוות הקרב (ע"א 631/88 קהא נ' לוי [3], בעמ' 327)........

17.הדרישה השנייה היא שעל המצווה לומר את דבר הצוואה בפני שני עדים המבינים את שפתו. דרישה זו קובעת את ה"צינור" שבאמצעותו נמסרים דברי המצווה כצוואה שהדין עשוי להכיר בה. שלישית, על העדים לרשום בזיכרון-דברים את דברי המצווה בציון נסיבות אמירתם. העדים נדרשים גם לחתום על זיכרון-הדברים. דרישה זו באה למנוע ככל הניתן מצב שבו הצוואה בעל-פה נשמרת רק בזיכרונם של העדים. מטרתה הגברת הוודאות והבטחת האחידות ביחס לתוכן הצוואה. רביעית, על העדים להפקיד את זיכרון-הדברים החתום בבית-משפט. גם דרישה זו עניינה ודאות. היא מבקשת ליטול מידי העדים את הצוואה מרגע שהעלוה על הכתב כדי לצמצם את תפקידם אך למסירת הדברים ולנטרל כל השפעה אחרת על תוכן הצוואה. חמישית, על הרישום, החתימה וההפקדה להתבצע "ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם". דרישה זו מבטאת את חששו של המחוקק מפני הטיות שונות שעלולות להיגרם לאורך זמן – ביודעים ובלא יודעים – אצל העדים, האוצרים את הצוואה בזיכרונם (או – משהעלוה על הכתב – בהחזקתם) (ראו ע"א 430/73 אקשטיין נ' כהן [5], בעמ' 435-434).

18.הדרישות שנמנו לעיל הן דרישות מצטברות. התקיימות כל החמש היא תנאי לקיום הצוואה בעל-פה, עם זאת קבע המחוקק הוראה המאפשרת לחרוג מכמה דרישות הקבועות בסעיף 23. כך קבע סעיף 25(א) לחוק הירושה בנוסחו דאז:

"לא היה לבית המשפט ספק באמיתותה של צוואה, רשאי הוא לקיימה אף אם יש פגם בחתימתם של המצווה או של העדים או בתאריך הצוואה או בהליכים המפורטים בסעיפים 20 עד 23 או בכשרות העדים".

סעיף זה – שהוא יוצא דופן בגישתו הליברלית, ואין לו אח ורע במשפט המשווה – בא לאפשר לבית-המשפט לקיים את רצון המת – תכליתם העליונה של דיני הצוואות – גם מקום שבו מסיבה כלשהי לא נתקיימו דרישות פורמאליות שקובע החוק. הוא בא ליישב את שני השיקולים הנוגדים בסוגיית קיום צוואה. "מחד גיסא עומד השיקול, כי יש לקיים את רצון המת באשר לאופן שבו מחולק רכושו, והשאלה היסודית היא אך זו, מה היה רצונו האמיתי של המנוח, ואם רצון זה בא לידי ביטוי בדבריו (בכתב או בעל-פה). על-פי שיקול זה יש ליתן תוקף לרצונו של המנוח, תהא צורת הביטוי לרצון זה אשר תהא. גישה זו בקיצוניותה עשויה להביא לכך, כי לא יהא כל צורך בהסדרים פורמאליים באשר לאופן עריכתן של צוואות. מאידך גיסא עומד השיקול, כי שעה שרכושו של המצווה יחולק, הוא לא יהא עוד בחיים, ולא יהא ניתן לשאול לכוונתו ולרצונו, ועל-כן רצוי לקבוע דרישות פורמאליות, אשר ממלאות מספר פונקציות חשובות, שעיקרן, פונקציה 'הוכחתית' לרצון המצווה, פונקציה 'מזהירה' באשר לרצינות הצעד המנחיל ופונקציה 'מגינה' בפני השפעות בלתי הוגנות. על-פי שיקולים אלה יינתן תוקף של צוואה לרצונו של המצווה, רק אם אותו רצון מוצא ביטוי בדרך פורמאלית הקבועה בחוק. גישה זו בקיצוניותה עשויה להביא לידי כך, כי פגם כל שהוא בדרישות הפורמאליות יש בו כדי לפסול את הצוואה" (פרשת קניג [4], בעמ' 722-721). האיזון בין שני שיקולים אלה נעשה כך שלבית-המשפט הוקנתה סמכות להכיר בצוואה "פגומה" אם שוכנע באמיתותה, כלומר אם לא נותר אצלו ספק כי הצוואה – כפי שהיא מונחת לפניו – נעשתה על-ידי המצווה בגמירות-הדעת הנדרשת. כך למשל קוימה צוואה בעל-פה אף שזיכרון-הדברים על אודותיה נעשה בשונה מהנחיות חוק הירושה (פרשת רוזנטל [1], בעמ' 497), או במקרה שבו התמהמהו העדים בכתיבת זיכרון-הדברים ובהפקדתו (פרשת פרנסואה [2], בעמ' 120-119). עדיין התקיימות יסודות מסוימים בסעיף 23 היא הכרחית, והיעדרם אינו ניתן ל"ריפוי" באמצעות סעיף 25. כזו היא בוודאי הדרישה כי המצווה יהיה שכיב מרע או מי שרואה עצמו (בצדק) מול פני המוות. נסיבה זו אינה "הליך", שיכול שייפול בו פגם. היא מהווה תנאי מוקדם, שרק בהינתנו קמה האפשרות ליצור צוואה בעל-פה (ראו א' ברק פרשנות במשפט, כרך ה, פרשנות הצוואה [14], בעמ' 48)."

חמשת התנאים מפורטים בסעיף 23 לחוק הירושה, ועליהם הוסיפה הפסיקה תנאי שישי- על המבקש להוכיח כי הצוואה אמיתית ולהוכיח את גמירות דעתו של המצווה. יפים לענייננו דברי כבוד השופט סארי ג'יוסי בת"ע (נצ') 1880/05 ר.ר. נ. צ.צ. (ניתן ביום 9.7.08 פורסם במאגרים):

"8. צוואה בעל פה נבדלת משלוש הצורות האחרות לעשיית צוואה בכך שהיא אינה נעשית על ידי המצווה בכתב, הוא אינו רואה את נוסח הצוואה הכתוב ואינו חותם עליו. בנסיבות אלה, קם החשש כי הצוואה שבעל פה תיכשל בשיקוף מלא ומדויק של רצון המצווה. על כן הוצבו במסגרת סעיף 23 לחוק הירושה, דרישות שונות, שנועדו על מנת להסיר חשש זה, והן בגדר דרישות מהותיות לשם קיום צוואה בעל פה. ודוק: במקרה מעין זה בית המשפט נדרש להקפיד על מילוי כל הדרישות המפורטות בסעיף 23 לחוק הירושה ככתבן וכלשונן, כדי להבטיח, ככל האפשר, שהצוואה תקוים כפי שנאמרה בפועל מפי המצווה. ע"א 436/01 רכאב נ' רכאב, פ"ד נח(6)913, ראה גם ספרו של שאול שוחט, "פגמים בצוואה", מהדורה שנייה, התשס"א-2001, עמ'152-153)."

וכן:

"11.עסקינן איפוא בדרישות מצטברות אשר קיומן, כולן עד אחת , הכרחי כדי לראות בדברי המנוח צוואה בעל פה (ע"א 436/01 רכאב נ' רכאב, פ"ד נח(6)913). לדרישות אלה יש להוסיף את הדרישה הכללית שבדיני צוואות לפיה על בית המשפט להשתכנע באמיתות הצוואה וכי היא משקפת נאמנה גמירות דעתו של המצווה (ע"א 88/88 אווה יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד מד(2), 69)."

לבקשה למתן צו קיום לצוואה צורפו תצהירי שבעת ילדיו של המנוח אשר כולם הצהירו כי הם מודעים לצוואה ומבקשים לקיים את צוואתו של אביהם. אולם הסכמת יורשים על פי דין אינה מספיקה על מנת לתת תוקף לצוואה ועל הצוואה לעמוד בתנאים הקבועים בחוק הירושה. (ראו: ת"ע 13220/00 פיטר לוגן נ' מרק יקותיאל ,ניתן ביום 27.11.03 פורסם במאגרים).

להלן אבחן האם עלה בידי המבקשת להוכיח את התקיימות ששת התנאים

התנאי הראשון: האם המנוח ראה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות?

האם התקיים היסוד הסובייקטיבי, דהיינו האם המנוח ראה עצמו מול המוות והאם התקיים היסוד האובייקטיבי- האם אכן היה המנוח מול פני המוות.

הצוואה הנטענת נאמרה ביום 27.5.20 והמנוח נפטר ביום 9.6.20, שבועיים לאחר מכן, כך שתנאי סעיף 23 (ג) מתקיימים.

על מנת להכריע בשאלה זו מונה ד"ר דניאל קושניר, מומחה ברפואה פנימית, נפרולוגיה ויתר לחץ דם, אשר משמש כמנהל יחידת דיאליזה בבי"ח ****, כמומחה מטעם בית המשפט על מנת ש"יבדוק ויבחן האם נוכח מצבו הרפואי של המנוח ד.א.ז ז"ל שנפטר ביום 9.6.2020, היה המנוח ביום 27.5.2, בשעה שציווה בפני שני עדים צוואה בעל פה, שכיב מרע או כמי שראה עצמו בנסיבות המצדיקות זאת מול פני המוות."

בחוות דעת מיום 20.1.2022 קבע המומחה:

"סיכום ומסקנות: לאחר עיון בכל המסמכים אשר נתקבלו בידי משני הצדדים, ותחת הבנת כל מחלות הרקע והשתלשלות האירועים תוך התדרדרות במצבו הרפואי של המנוח, כתוצאה של אי ספיקת לב ואי ספיקת כליות, תופעה ידועה כ- CARDIO RENAL SYNDROME, ניתן לסכם כי המנוח ראה עצמו כמי שהמוות מתקרב לפתחו, זאת בהכרה והבנה מלאה כי ציווה בפני שני עדים בעל פה לאור מצבו הרפואי אשר מנע ממנו להגיע ולחתום מול עורך דין".

68. ביום 24.3.2022 השיב המומחה לשאלות ההבהרה ששלח אליו ב"כ המתנגד. ד"ר דניאל קושניר עמד על מסקנתו ואף קבע כי רמת הדיוק של מסקנותיו הוא 100%. עוד ציין שהמנוח סבל מאי ספיקת לב קשה, אי ספיקת כליות על רקע סכרת וייתכן והיה זקוק לתחילת טיפול בדיאליזה.

     

69. ד"ר דניאל קושניר הבהיר שמסקנתו מבוססת על תוצאות אקו לב, אק"ג, דיווחים על תלונותיו של המנוח ומעקבים במרפאות הקרדיולוגית ונפרולוגית.

     

70. אשר להתמחותו ולטענת המתנגד כי היה עליו להתייעץ עם מומחים נוספים השיב המומחה: "אני מומחה ברפואה פנימית ומומחה בנפרולוגיה ויתר לחץ דם. אי ספיקת הלב ואי ספיקת הכליות בהיותם קשורה זו וזו. הן חלק משמעותי בפרקטיקה היום-יומית של נפרולוג מומחה. הניסיון והידע הרב שלי במצב מהם סבל המנוח ביטלו את הצורך בלהתייעץ עם מומחים אחרים."

     

71. המומחה הוזמן לחקירה ובעדותו התייחס בשנית לשאלת תחום מומחיות:

    "ש.תסביר מה הההתמחויות שלך?

    ת.רופא מומחה לרפואה פנימית ולאחר מכן מומחה בנפרולוגיה ויתר לחץ דם.

    ש.פעם ראשונה שאתה מגיש חוו"ד לבימ"ש?

    ת.מהסוג הזה כן. נתתי חוות דעת לגבי חולים עם בעיות נפרולוגיות.

    ש.תסכים איתי שבחווה"ד אתה אמור להצהיר מה המומחיות שלך ואיזה תעודות יש לך. תסכים שלא ציינת שאתה מומחה בפנימית?

    ת.יש את הקורות חיים. כדי להיות נפרולוג צריך להיות רופא פנימי. זה התמחות של 5 שנים.

    ש.לא ראית לנכון לצייין שזה התמחות שלך?

    ת.לא חובה.

    ש.אתה מומחה לקרדיולוגיה?

    ת.לא.

    ש.תסכים איתי שרוב הבעיות של המנוח כאן עסקו בלב וכליות?

    ת.כן.

    ש.כליות לאור ההתמחות שלך אני מסכים, מה עם הלב?

    ת.זה פשוט מאוד. יום יום אנחנו מטפלים בחולים של אי ספיקת לב ואי ספיקת כליות. זה הולך יחד. רוב החולים סובלים ממחלה של תסמונת לב ריאה. זה אחד הדברים שמטפלים יום יום. לצערינו זאת מחלה שיש הרבה." (עמ' 7 לפרוטוקול שורה 17 ואילך).

     

72. כן העיד כי תוחלת החיים של אדם במצבו של המנוח היא: "לא הרבה שנים לצערינו. זה מאוד תלוי. יש כאלה שאנחנו ברגע שעושים אבחנה יכולים לחיות חודשים ספורים ויש כאלה שיכולים בממוצע שנה, שנתיים. זה תלוי במצב שלו." (עמ' 8 לפרוטוקול שורה 24 ואילך). לגבי המנוח ציין שלאחר שראה את המעקבים במרפאה הקרדיולוגית ושל רופא המשפחה ראה התדרדרות יחסית מהירה במצבו של המנוח. (עמ' 8 לפרוטוקול שורה 27 ואילך) וכן: "לפי כל התיאור של רופא המשפחה, לא היה מסוגל אפילו היה להגיע לביקורת במרפאה שלו ולכן זה מדגיש לגבי החומרה של מצבו." (עמ' 9 לפרוטוקול שורה 5 ואילך).

     

73. המומחה התייחס לטענה כי רופא המשפחה בדק את המנוח בין אפריל 2020 ועד 2.6.2020 ומהתיעוד הרפואי עולה שמצבו היה תקין: "זה שמצב יציב לא אומר שהמצב לא חמור. המצב יציב אבל סה"כ קשה". (עמ' 9 לפרוטוקול שורה 18) וכן הסביר כי לדעתו לא ייתכן כי הקרדיולוג מצא פרפור פרוזדורי ורק אצל רופא המשפחה נכתב שהדופק סדיר והריאות נקיות, מצב שלדעתו אינו הגיוני אצל חולה כרוני, כאשר "כל הדיווחים ממרפאה קרדיולוגית וטיפול נמרץ בבי"ח *** מדווחים על פרפור פרוזדורים." (עמ' 10 לפרוטוקול שורה 3 ואילך) ותוצאות האקו לב תומכים במסקנה זו (עמ' 10 לפרוטוקול שורה 1).

     

74. המומחה אף התייחס למצבו הסובייקטיבי של המנוח וקבע כי במצבו סביר שחש כי המוות מתקרב:

    "ש.אתה מכיר את פרטי התיק?

    ת.כן.

    ש.אדם נותן צוואה כיוון שהוא חשב שעוד מעט הוא מת?

    ת.נכון. זה אחד הדברים שהמטופלים מרגישים. האנשים שסובלים מהמחלה הזאת חשים את קרבת המוות ברגע שמרגישים את קושי הנשימה והחולשה שהם סובלים ואפיסת חולשות. חלק גדול מהאנשים מרגישים כשהמוות מתקרב.

    ש.זה התקיים כאן? נשאלת למה לא העבירו אותו לבי"ח ואמרת שאו שהחולה מבקש או מתקשה לנשום ואתה אומר שיש קשיי נשימה ועוד דברים.זה המצב שהיה ב- 27.5.20?

    ת.הנתונים האלה יכול להיות שהחולה נפטר מהפרעות קצב, שזה דבר שמופיע באופן פתאומי אבל הדיווחים האחרונים אמרו שהמנוח התקשה לבצע פעולות ואפילו להגיע למרפאה.

    ש.הנתונים שאמרת כעת, התקיימו ב- 27.5? קוצר נשימה, מצב לכאורה קריטי?

    ת.אין דיווח על מצב קריטי.

    ש.מנסיונך, אדם במצבו היה יכול לחתום על מסמך כלשהו?

    ת.כן." ( עמ' 24 פרוטוקול מיום 13.2.23 שורות 1 ואילך).

המתנגד טוען כי אין לקבל את חוו"ד המומחה, שכן אינו קרדיולוג ולא התייעץ עם קרדיולוג מומחה, התעלם מהבדיקה שערך רופא המשפחה שמצא דופק סדיר וריאות נקיות, וקבע שביום חתימת הצוואה המנוח לא היה במצב קריטי ויכול היה לחתום על כל מסמך.

אמנם בית המשפט אינו חייב לאמץ את חוות דעת המומחה מטעמו, אולם בענייננו אין מקום שלא לקבל את חוות דעתו.

כידוע, הפסיקה ייחדה משמעות רבה לחוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט. ראה פסק הדין בע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי ע"ש חיים שיבא פ"ד נ"ו (2) 936, בעמוד 949 בו נקבע :

"..משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה, אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת... אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו... בהעדר נימוקים כבדי משקל, שיניעוהו לעשות כן."

לאחר ששקלתי את טענות המתנגד, עיינתי בחוות דעת המומחה, בתשובות לשאלות ההבהרה ובתשובותיו במהלך החקירה מצאתי כי אין לסטות מחוות דעת המומחה. חוות דעתו של המומחה מפורטת ומבוססת היטב על המסמכים הרפואיים של המנוח. המומחה התמודד עם שאלות ההבהרה ועם השאלות בחקירתו הנגדית ולא שינה את מסקנתו. המומחה התייחס לממצאי רופא המשפחה ונתן דעתו לסתירה בין ממצאי רופא המשפחה לממצאים הנוספים ובמיוחד לתוצאות בדיקת אקו לב והדיווחים מהמרפאה הקרדיולוגית וטיפול נמרץ בבי"ח *** והסביר את מסקנתו באופן בהיר והגיוני.

אשר על כן אני קובעת כי מתקיימים הן היסוד האובייקטיבי והן היסוד הסובייקטיבי. המנוח ראה עצמו מול פני המוות ואכן זה היה מצבו.

המבקשת תומכת בעדותה בכך שביום 27.5.20 המנוח האמין שהוא ניצב מול פני המוות:

"ש.ב- 27.5. מה היה?

ת.27.5.2020 ביקש ממני להתקשר לשיח' ס.ח. ולאח שלו ול*** בן אחיו שהוא סומך עליהם ורוצה להגיד להם צוואה. לא ידעתי מה הוא רוצה להגיד, התנגדתי ואמרתי שלא צריך והוא אמר שאתקשר להזמין אותם. באו, אמר להכין קפה. לא ידעתי על מה מדובר באותו זמן, עשיתי קפה, נכנסו לחדר. הוא ישב בכיסא טלוויזיה כי ס.ח. אמר שהוא ישב על כיסא, הוא לא ישב על כיסא רגיל אלא כיסא טלוויזיה שיכול להרים את הרגליים. הוא היה עם בצקת ברגליים, עמד לעשות דיאליזה, עשה גם 8 צינתורים, עבר ניתוח לב ואחרי הניתוח היה לו זיהום ואושפז בבי"ח *** 3 חודשים. הייתי כל הזמן אצלו. אחרי זה עבר ניתוח צינתור בבי"ח *** זה מה שגרם למצב שלו להתדרדר. הוא איש רפואי, עבד בבי"ח *** 40 שנה, אחראי רנטגן וסי.טי. הוא הרגיש במצב שלו שהוא מתדרדר ולכן ביקש שאזמין אותם. ס.ח. היה קשור אלינו הרבה, הוא חבר טוב למשפחה ובמיוחד לבעלי. הוא מבין ברפואה ומבין בעצמו. גם כל הסביבה היתה מתייעצת איתו לגבי הרפואה." ( עמ' 24 פרוטוקול מיום 13.2.23 שורות 8-19).

כשבועיים לאחר מועד זה, ביום 9.6.2020, המנוח נפטר.

אשר על כן אני קובעת כי התנאי הראשון התקיים, המנוח ראה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות.

התנאי השני: על המצווה לומר את דבר הצוואה בפני שני עדים המבינים את שפתו.

3 עדים העידו כי ביום 27.5.2020 הגיעו לביתו של המנוח ושמעו אותו מצווה את צוואתו, ס.ח. – בן דודה של המנוח, נ.א.ז – אחיו של המנוח ומ.א.ז. – אחיינו של המנוח.

ס.ח. העיד:

"ת.הגעתי לכפר *** לפיה המנוח ביקש מהאישה שלו לבקש ממני להגיע אצלם לבית שלו, כשאני הגעתי לבית שלו היה אח שלו נ.א.ז., המנוח היה בחדר שינה שלו, ישב על כיסא, הבנאדם מצב הבריאות שלו לפי דעתי ומה שראיתי בעיניים היה לו חוסר נשימה ורצה להגיד לנו כמה דברים, היינו בחדר 3 אנשים, הוא אמר אני עייף, עברתי ניתוחים ולא מרגיש טוב, לא יכול ללכת, אני מרגיש הסוף שלי קרוב. אני רוצה למסור לכם דברים שאף אחד לא ידע מה אני אגיד לכם, שיהיה באמונה. כל הרכוש מה שיש לי אני מעביר לאישה שלי שאני חייתי איתה והיתה אישה הנכבדה והאמונה על כל הדברים שלי.

ש.אתה בטוח במאה אחוז שאלו היו המילים שלו?

ש.אתה בטוח זה היה רצונו?

ת.כן, בכל האמונה.

ש.כמה זמן ישבתם איתו?

ת.כמעט חצי שעה, חדר סגור, אפילו ביקש מהאישה לסגור הדלת. היה בחדר אני ,נ.א.ז. ומ.א.ז., ביקש לסגור הדלת שהאישה לא תשמע.

ש.אתה מאשר את התצהיר?

ת.אני מאשר בכל אמונה, אין לי שום אינטרס, מה ששמעתי אני אגיד בכל אמונה, מי שיהיה יהיה." (עמוד 12-13 לפרוטוקול, שורות6-14, שורות 3-10).

המתנגד טוען כי עדותו של העד אינה מהימנה, שכן תחילה העיד כי הגיע באוטובוס לביתו של המנוח ולאחר שעומת עם העובדה שביום 27.5.2020 חל סגר בגלל הקורונה והמדובר היה ביום לאחר חג אל אדחא, שינה את גרסתו וטען שהגיע ברכב לבקר את אחותו בכפר *** וממנה הלך לביתו של המנוח.

לאחר ששמעתי את העד והתרשמתי ממנו באופן בלתי אמצעי איני סבורה שיש בכך בכדי לפגוע באמינותו. העדות נשמעה שלוש שנים לאחר מועד עריכת הצוואה הנטענת. העד העיד כי נהג לבקר את המנוח כל 3-4 ימים, אך לפני מועד עריכת הצוואה "היה קורונה ואי אפשר ללכת. הבנאדם חולה ולא יכול להיכנס אצלו." (עמ' 14 לפרוטוקול שורה 2). עוד העיד כי במסגרת הפעילות הציבורית שלו הוא קורא מדי שבוע במסגדים ו"כל שבוע אני לא נמצא באותו מקום, שבוע ב***, שבוע ב***, אין לי מקום מסוים." (עמ' 13 לפרוטוקול שורה 28 ואילך). מעדותו עולה שהעד נוהג לנסוע באוטובוסים מ*** ל*** והעיד כי "יש אוטובוסים, היה כל שעה שנכנסתי ולפעמים יש פקקים." (עמ' 14 לפרוטוקול שורה 15).

העד אם כן נוהג להסתובב ולבקר ב*** ו***, לקרוא במסגדים, נוהג להתנהל באוטובוסים וקשה לצפות כי יזכור כיצד הגיע לפני כשלוש שנים לביתו של המנוח.

העד נ.א.ז, אחיו של המנוח העיד כך:

"ש.מדוע הגעת לביתו של האח שלך בתאריך 27.5.20?

ת.התקשרה אלי אשתו של אחי, אמרה לי שאחיך רוצה לדבר איתך, תגיע אלינו הביתה והוא לא מרגיש טוב, אני קרוב לבית, נסעתי, ראיתי את אח שלי ואמר שהוא רוצה לדבר איתי, אני שיח ס.ח. והבן שלי מ.א.ז. התקשרה אלינו המבקשת והגיעו, קודם השיח ס.ח. ואחר כך מ.א.ז., נכנסנו אצל אח שלי, אמר לנו את הנושא של הירושה שלו, שהכל הוא מוסר למבקשת, הגעתי אליו ודיברתי איתו.

ש.היה עוד מישהו בחדר?

ת.אני, שיח ס.ח. ומ.א.ז.

ש.מה היה באותו יום שהגעת בדיוק, מה המנוח מסר לך?

ת.מסר לנו שכל דבר, חשבון בנק, הבית שלו, הכל נצטרך להעיד זה למבקשת, אשתו.

ש.הוא הסביר למה?

ת.הוא סומך עליה, היא אשתו קרוב ל-50 שנה ומאמין בה והיא אחראית, הוא בעלה והוא קבע ככה.

ש.אתה בטוח במאה אחוז שזה היה תוכן ההודעה שלו?

ת.כן, כן.

ש.כמה זמן הייתם אצלו בערך?

ת.אני לא יכול להגיד, רק ראיתי אותו במצב הזה, ישבנו חצי שעה, שלושת רבע, לא יודע בדיוק." (עמ' 18 לפרוטוקול שורה 11 ואילך).

לשאלה כיצד זה ערך המנוח את הצוואה בעל פה ולא הזמין עורך דין לשם כך ענה:

"ש.איך בעניין הבית אח שלך מצא לנכון לרשום את זה על שם ר.א.ז. ולהסמיך את ר.א.ז. ולעניין הצוואה לא מצא לנכון להביא עו"ד לעשות צוואה?

ת.המבקשת התקשרה אלי, הגעתי הביתה וראיתי את אח שלי כמעט גמור והוא הסביר לי ולשיח' ס.ח. ומ.א.ז. שיש לו הרגשה שלא יגיע לבוקר. היתה לו התנפחות ברגליים, מונשם. מצב לא רגיל.

ש.נענית לשיחה של המבקשת להגיע לאח שלך?

ת.בוודאי.

ש.מי הגיע ראשון?

ת.אני.

ש.איך מצאת את המנוח? איך יושב?

ת.יושב על כיסא טלוויזיה מונשם. עם מכשיר חמצן.

ש.לא הצעת לאחיך להביא עורך דין?

ת.אל תשכח שאני אח וראיתי את האח במצב לא טוב והתגובה שלי לא היתה גם כן הכי טובה. עשיתי מה שביקש ממני להזמין את שיח' ס.ח. ומ.א.ז.

ש.אתה הזמנת את שיח' ס.ח.?

ת.לא. אשתו התקשרה לשניהם.

ש.כמה זמן הגיע ס.ח. אחרי שהאישה התקשרה?

ת.הגעתי ראשון, אחרי 20 או רבע שעה. לא זוכר בדיוק את הזמן." (עמ' 20 לפרוטוקול שורה 14 ואילך).

העד מ.א.ז., אחיינו של המנוח ובנו של העד נ.א.ז היה אף הוא עד לצוואה:

"ש.מדוע הגעת לביתו של הדוד *** ב- 27.5.20?

ת.התקשרו אלי, הגעתי לשם. גם אשתו היתה, שלושתינו נכנסנו לחדר, אמר לסגור את החדר ואמר לנו אחרי מותו כל מה שיש לו, כל הרכוש ומה ששיך אליו יעבור לאשתו.

ש.מה היה התוכן, מה שהצהרת בתצהירך?

ת.כן. כל מה ששייך אליו, דירות, כל רכוש ונכס שיש לו יעבור לאשתו.

ש.אתה מאה אחוז בטוח?

ת.אלפיים אחוז." (עמ' 21 לפרוטוקול שורה 19 ואילך).

וכן העיד:

"ש.מי התקשר אליך להגיע למנוח?

ת.הייתי כל הזמן בקשר עם דוד שלי ומבקר אותם. באותו יום אם אני לא טועה, יכול להיות שאשתו התקשרה ואמרה שדוד שלי רוצה אותי והגעתי.

ש.מה עשית, הלכת?

ת.בטח. כשהלכתי היתה אשתו וס.ח. ונ.א.ז.. הגענו לשם, נכנסנו לחדר שינה של דוד שלי שהיה יושב על כיסא טלוויזיה ואמר לנו לסגור את הדלת ושאשתו תצא. אמר לנו מה שאני חתום עליו.

ש.כמה זמן ישבתם בתוך החדר?

ת.חצי שעה, שעה, 20 דקות. אל תתפוס אותי במילה. כל הזמן הייתי הולך אליו, לא יכול לדעת באותו יום.

ש.מה היה המצב שלו?

ת.קריטי.

ש.לפני כן?

ת.כל יום היה מתדרדר. כל יום יותר קשה מהשני.

ש.היה צלול, מדבר יפה?

ת.רואים עליו שהוא היה בימים האחרונים.

ש.היה צלול כשנתן את הצוואה, אפשר היה להבין אותו?

ת.בטח שהבנתי אותו אבל היה בן אדם גמור." (עמ' 23 לפרוטוקול שורה 3 ואילך).

עדויות העדים תומכות זו בזו הן לעניין הסדר בה הגיעו העדים לבית המנוח, שלושתם העידו כי תחילה הגיע האח, נ.א.ז., לאחריו ס.ח. ולבסוף האחיין, מ.א.ז.. שלושתם העידו שאשתו של המנוח היא זו שהתקשרה אליהם וביקשה שיבואו אל המנוח. שלושתם העידו כי המנוח ישב על הכיסא במצב קשה כשרגליו נפוחות והוא סובל מקוצר נשימה, שלושתם העידו ששהו אצל המנוח כחצי שעה, רק הם בחדר עם המנוח כשהדלת סגורה, בעוד אשתו נמצאת בחדר אחר בבית. שלושתם העידו שלאחר מכן הלכו לביתו של נ.א.ז. לשתות קפה. ושלושתם העידו כי המנוח ציווה שכל רכושו יעבור לאשתו.

אשתו של המנוח תומכת אף היא בעדותה בגרסת העדים והעידה שהמנוח ביקש ממנה ביום 27.5.20 להתקשר לעדים "שהוא סומך עליהם ורוצה להגיד להם צוואה" (עמ' 24 לפרוטוקול שורה 9 ואילך) וכי המנוח ישב על כיסא טלוויזיה שיכול היה להרים את הרגלים, שכן רגליו היו נפוחות מבצקת (עמ' 24 לפרוטוקול שורה 12 ואילך) כן העידה כי התקשרה תחילה לנ.א.ז., אחר כך לשיח ס.ח. ולבסוף למ.א.ז והם הגיעו אחד אחרי השני, כל אחד ממקום אחר. (עמ' 25 לפרוטוקול שורה 16 ואילך).

לאחר ששמעתי את שלושת העדים ואת אשתו של המנוח והתרשמתי מהם באופן בלתי אמצעי איני סבורה שיש לראות בכך משום עדויות מתואמות אלא עדויות המתארות את שארע במציאות ורוב הפרטים נמסרו כתשובות לחקירה הנגדית, לכן אני דוחה את הטענה שהמדובר בעדים שאינם אמינים.

מעורבות העדים - עוד טוען המתנגד שהעדים, לפחות נ.א.ז. וס.ח. היו מעורבים בסכסוך הכספי בינו לבין הבן *** ועל כן היו בעלי אינטרס להעיד כפי שהעידו ולהבטיח כי צוואת המנוח תאושר והבן *** לא יזכה בחלק מעיזבון המנוח.

העד ס.ח. העיד:

"ש.אתה יודע שהמשיב 3, הגיש תביעה בסך מיליון שבע מאות אלף ₪, אתה יודע והיית מעורב ורצית לעשות סולחה גם בין המשיב 3 לבין הבן שלה *** ולסגור את החוב ולא הצלחת, ידוע לך?

ת.אתה מכניס א ל-ב, מה אכפת לי מי חייב, זה לא בענין מה שאנחנו נמצאים פה, לא אענה על השאלה הזו.

ש.היית מעורב?

ת.כן.

ש.אתה בעצמך דאגת שהצוואה הזו תהיה כדי להבריח את הנכסים ל***?

ת.לא נכון, זה לפי דעתך." (עמ' 16 לפרוטוקול שורה 13 ואילך).

בהמשך העיד ס.ח. שניסה לעשות סולחה ולא הצליח (עמ' 17 לפרוטוקול שורה 2).

האח נ.א.ז. העיד:

"ש.המשיב 3 הגיש תביעה כספית נגד הבן *** בבימ"ש השלום בנצרת, מודע לזה?

ת.אני יודע שיש משהו כספי, מה זה ולמה אני לא יודע.

ש.יודע שיש סכסוך כספי ונכחת בבימ"ש המחוזי בחיפה שהוגש נגד המנוח ובנו והיית מעורב ונוכח באולם?

ת.נוכח עם אח שלי אבל מעורב לא.

ש.תסכים איתי ש*** הבן של המנוח מסובך עוד עם אנשים?

ת.לא ידוע לי.

ש.אני אומר לך שהכוונה של המנוח להבריח את הנכסים על שם אשתו כדי שאף אחד לא יקבל מ*** דבר?

ת.לא יודע." (עמ' 19 לפרוטוקול שורה 18 ואילך).

סעיף 35 לחוק הירושה קובע כך:

"הוראת צוואה, פרט לצוואה בעל-פה, המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה, והוראת צוואה המזכה בן-זוגו של אחד מאלה – בטלה." (ההדגשה לא במקור ש.ה.)

החוק החריג ביטולה של צוואה נוכח מעורבות זוכה במקרה של צוואה בעל פה מתוך הבנה כי צוואה בעל פה של שכיב מרע טבעי שתערך בפני קרובי משפחה ובפני זוכים על פי הצוואה.

בענייננו, העדים אינם זוכים על פי הצוואה, לא צפוי להם כל רווח מכך שהצוואה תאושר והעובדה שהם קרובי משפחה של המנוח או היו מעורב בסכסוך בין המתנגד לבנו של המנוח אין בה בכדי לפסול את הצוואה או לפגוע באמינותם של העדים.

אשר על כן אני קובעת כי התנאי השני התקיים – המנוח אמר את צוואתו בפני שני עדים המבינים את שפתו.

התנאי השלישי - על העדים לרשום בזיכרון-דברים את דברי המצווה בציון נסיבות אמירתם וכן לחתום עליו.

בימים 16.8.2020 וב – 17.8.2020 חתמו שלושת העדים על זיכרון דברים בו נרשמו דברי המצווה. זיכרון הדברים נחתם בפני עורך דין עסאף תאבר כאשר הנוסח של שלושת התצהירים זהה.

העד מ.א.ז נשאל האם הוא מבין את פירוש הביטוי "אשר חזקה עליה שתדאג לילדנו" המופיע בסיום זיכרון הדברים וכך השיב: "מה שהבנתי ועל מה שחתמתי זה מה שאני מדבר. איך שהבנתי מעורך הדין. זה שכל מה ששייך לד.א.ז עובר לאשתו, לא לילדיו ולא לאף אחד אחר. אם כתבו בצורה לא נכונה לא יודע. אך ורק לאשתו. זה היה ברור." (עמ' 22 שורה 19 ואילך).

העד ס.ח. העיד אף הוא שהמנוח ציווה כי "כל הרכוש מה שיש לי אני מעביר לאישה שלי שאני חייתי איתה והייתה אישה נכבדה והאמונה על כל הדברים שלי." (עמ' 12 לפרוטוקול שורה 12 ואילך).

גם העד נ.א.ז. העיד כי זה היה רצונו של המנוח – "שכל דבר, חשבון בנק, הבית שלו, הכל נצטרך להעיד זה למבקשת, אשתו....הוא סומך עליה, היא אשתו קרוב ל – 50 שנה ומאמין בה והיא אחראית, הוא בעלה והוא קבע ככה." (עמ' 18 לפרוטוקול שורה 20 ואילך).

אמנם נוסח זיכרונות הדברים הוא זהה וניכר כי הניסוח נערך על ידי עורך הדין, אולם התוכן והמהות זהה לעדות שמסרו העדים אודות צוואתו של המנוח. יש לזכור כי דברי המנוח נאמרו בערבית ונשמעו בערבית ואילו זיכרונות הדברים נערכו בעברית על ידי עורך הדין.

אשר על כן אני קובעת כי התנאי השלישי התקיים. העדים העלו את דברי המנוח על הכתב ואף חתמו על זיכרון הדברים.

התנאי הרביעי – הפקדת זיכרון הדברים אצל רשם הירושות

ביום 17.9.2020 הופקדו זיכרונות הדברים אצל רשם הירושות בד בבד עם הבקשה לאשר את הצוואה כצוואה בעל פה ובכך התקיים התנאי.

התנאי החמישי - על הרישום, החתימה וההפקדה להתבצע "ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם"

בעניינו, הצוואה נאמרה ביום 27.5.20, המנוח נפטר ביום 9.6.2020, בימים 16.8.2020 ו – 17.8.2020 נחתמו זיכרונות הדברים בפני עורך הדין וביום 17.9.2020 הופקדו זיכרונות הדברים ברשם הירושות.

אין מחלוקת שהעדים לא ערכו את זיכרון הדברים מיד לאחר עריכת הצוואה. בע"א 795/99 פרנסואה נ. פוזיס פ"ד נד (3) 107, 118 קבע כב' השופט אנגלרד כי איחור כזה מהווה פגם בהתאם לדרישות סעיף 23 לחוק הירושה, אך המדובר בפגם שניתן לריפוי ככל ובית המשפט משתכנע מאמיתותה של הצוואה.

"29. נשארת השאלה של האיחור בעריכת זיכרון-הדברים. גישתו העקרונית של בית-המשפט המחוזי הייתה כי בנסיבות המקרה הפקדת זיכרון-הדברים כחמישה שבועות לאחר עריכת הצוואה שבעל-פה אינה מהווה פגם במסגרת סעיף 23(ב) לחוק הירושה. לחלופין גרס בית-המשפט המחוזי כי ניתן לרפא את הפגם מכוח סעיף 25 לחוק. איני משוכנע כי הנימוק הראשון של בית-המשפט המחוזי עומד בפני הביקורת. הצורך לרשום את זיכרון-הדברים בסמוך למעמד עריכת הצוואה הוא בבחינת דרישה מהותית ביותר......

30. לכן נוטה אני לדעה כי גם בנסיבות המקרה שלפנינו, שבהן הנוכחים בעת אמירתו של שכיב מרע לא היו מודעים לדרישה להעלות את הדברים על הכתב ולא עשו כן, יש בכך משום פגם במובן סעיף 23(ב) לחוק הירושה. המבחן של סעיף 23(ב) הוא אובייקטיבי לאור לשונו "ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם". עם זאת, כפי שגרס בית-המשפט בנימוקו החלופי, פגם זה ניתן לתיקון במסגרת סעיף 25 לחוק הירושה. מסקנה זו עולה משורה של פסקי-דין של בית-משפט זה, שבהם הכשירו איחור בעריכת זיכרון-הדברים לאחר שהשתכנעו מאמיתותה של הצוואה (ע"א 580/84 היועץ המשפטי לממשלה נ' פיק [7]; ע"א 631/88 [1] וכן שילה בספרו הנ"ל [9], בעמ' 223). בעניין זה יש לציין, כי בת"א (ת"א) 5790/99 עזבון המנוח בן ציון עושרי ז"ל נ' עשרי [8] גרס בית-משפט לענייני משפחה, מפי השופט י' גרניט, כי היעדר זיכרון-דברים מהווה מעוות לא יוכל לתקון. אין לי צורך לנקוט עמדה בשאלה זו, משום שבנסיבות המקרה שלפניי נערך והופקד זיכרון-דברים, אם כי באיחור. מסקנתו של בית-המשפט המחוזי כי בנסיבות המקרה אין להטיל ספק באמיתותה של הצוואה במובן סעיף 25."

סבורה אני כי למרות השיהוי בהעלאת דברי המנוח על הכתב המדובר בפגם הניתן לריפוי במיוחד לאור ההסבר שנתנו העדים למועד בו נכתב זיכרון הדברים. העדים העידו כי צוואת המנוח נמסרה לבני המשפחה והועלתה על הכתב כ – 40 יום לאחר פטירת המנוח, בהתאם למנהג.

שלושת העדים העידו כי לאחר שסיימו את ביקורם אצל המנוח הלכו לבית נ.א.ז. ושם שתו קפה ושם דיברו ביניהם על כך שאסור כי אף אחד מהמשפחה לא ידע את תוכן הדברים.

העד ס.ח. העיד: "הלכנו לבית של נ.א.ז, ישבנו ושתינו קפה, לא להסביר לאף אחד מהמשפחה, לא לילדים, מה ששמענו זה ישאר. זה אסור להגיד מה האבא אמר, קוראים לזה וסאיה, צוואה. רק העורך דין והאנשים שהיו, חוץ מזה אף אחד לא ידע." (עמ' 13 לפרוטוקול שורה 12 ואילך).

כן הסביר מדוע נחתם על זיכרון הדברים במועד בו נחתם (16,17.8.2020):

"ש.מה עשיתם בענין הצוואה אחרי שנפטר?

ת.אצלנו בערבית כשבנאדם נפטר והוא מסר מה שאנחנו עשינו, אחרי 40 יום מזמינים כל המשפחה והודענו לכל הבנות שלו והבן שלו, אבא שלך הזמין אותי .ואמר שמה ששלי יעבור לאישה שלי שאני מאמין בה ורק לאישה ולא לאף אחד.

ש.יש אסמכתאות בכתב? חתמת על מסמכים?

ת.כן, חתמתי על עדות מה שדיברתי, אצל העורך דין ב***.

ש.כמה זמן אחרי יום הפטירה?

ת.אחרי 40 יום שהזמנו אותם ואמרנו ככה ככה, עלינו אני ונ.א.ז היה עובד בשיפוצים ואחר יום יומיים הוא הצטרף וחתם אצל עורך דין." (עמ' 15 שורה 3 ואילך).

האח נ.א.ז. העיד מדוע פנו לעורך הדין:

"ש.מה עשיתם אחרי זה?

ת.ישבנו, אני ומ.א.ז. ושיח ס.ח., אמרנו שזה מה שאנחנו צריכים לעשות את הצוואה להעביר למשפחה ואחרי כמה ימים אחי נפטר, זה היה מצב לא טוב, היה קשה, עד שישבנו ומישהו אמר דברים כאלה שצריך לעשות, העורך דין שלו אסף, אני הצעתי למשפחה שלי שאנחנו נשב אחרי שאני הולך עם מ.א.ז. ושיח ס.ח. לאסף, הלכנו אני ושיח ס.ח. ואחר כך מ.א.ז, אחרי שהתאספנו לבית לארוחה הסברנו את המצב." (עמ' 18 לפרוטוקול שורה 28 ואילך).

וכן העיד:

"ש.מה עשיתם אחר כך?

ת.הלכנו אצלי הביתה, ישבתי אני ושיח' ס.ח. ומ.א.ז. ואמרנו שאנחנו צריכים לפעול לפי הצוואה של אח שלי וצריכים לוודא עם העורך דין שלו איך לעשות וכמה ימים נפטר אח שלי וזה נמשך עוד כמה ימים. לא יודע כמה זמן. אבל אחרי זמן הלכנו לעו"ד ועשינו את הצוואה.

ש.פרטי הצוואה הובאה בפני מישהו אחר מלבד שלושתכם?

ת.לא. אצלינו אחרי 40 יום ישבנו בארוחה והסברנו את המצב שאח שלי ביקש מאיתנו להעביר את הצוואה למבקשת שהיא אישה אחראית והיא תעשה הכל.

ש.המבקשת לא ידעה באותו זמן?

ת.ביקש ממנה להזמין אותנו לצוואה אבל לא ידעה את פרטי הצוואה.

ש.מי יצר קשר עם עו"ד תאבר עסאף?

ת.אני והלכנו אליו אני ושיח' ס.ח. ואח"כ הלך מ.א.ז. לא יודע מה היתה הסיבה, לא מרגיש טוב. אני ושיח' סלים הלכנו." (עמ' 21 לפרוטוקול שורה 2 ואילך).

המבקשת אף היא העידה כי דבר הצוואה נודע לה כ – 40 יום לאחר מות בעלה:

ש.איך נודע לך על התנאים של הצוואה, מה שמסרו העדים?

ת.אחרי 40 יום אנחנו עושים אוכל, נ.א.ז. דוד שלי אני סומכת עליו כי הוא אח של בעלי והוא הזמין את כל הבנות אלינו הביתה. אחרי שאכלו אמר שהוא רוצה למסור לנו דבר שלא ידוע להם ולא לאמא שלהם. ידעתי שהוא מסר להם צוואה אבל מה לא ידעתי. ישבנו יחד ושיח' ס.ח. הסביר הוא ונ.א.ז. שכל מה שהוא הוריש הוא נתן לי. זאת אומרת הכסף שלו שבבנק, הבית, הרכב, החסכונות בבנק. הייתי עוזרת בחשבונות בבנק. כל הזמן. הוא סמך עלי. ( עמ' 24 לפרוטוקול שורה 26 ואילך).

וכן העידה:

ש.את מאשרת שהמסמכים שחתמת בתצהיר, זה שלך?

ת.אני יודעת על מה חתמתי. אחרי שבעלי נפטר, אצלינו הנוהל המוסלמי שאסור לאישה שבעלה נפטר לצאת מהבית 4 חודשים ו- 10 ימים. אני אפילו ישבתי יותר מזה בבית בגלל כבוד לבעלי שהיה מכבד אותי וסומך עלי בכל דבר. בזמנו עו"ד עסאף בא אלי וחתמתי מולו בבית. אבל נ.א.ז. וס.ח. הלכו אליו ואחרי יומיים מ.א.ז. הלך אליו. נ.א.ז. וס.ח. הלכו אליו בערך 40 יום אחרי המוות של בעלי. בעלי נפטר ב- 9.6.2020. (עמ' 24 לפרוטוקול שורה 20 ואילך).

מכאן שעה שהעדים נהגו בהתאם למנהג, שמרו את דבר הצוואה לעצמם ו- 40 יום לאחר פטירת המנוח מסרו למשפחת המנוח את פרטי הצוואה ונסעו לעורך הדין על מנת להעלות את הדברים על הכתב, יש מקום לריפוי הפגם במיוחד לאחר שהשתכנעתי כי המנוח אכן ביקש לצוות את כל רכושו למבקשת, אשתו, כפי שיפורט להלן.

התנאי השישי – גמירות דעתו של המצווה

שלושת העדים העידו כי הם הבינו לחלוטין את דברי המנוח וכי דברים היו ברורים– הוא ביקש להוריש לאשתו את מלוא רכושו, מאחר והוא סומך עליה, לאחר 50 שנות נישואים ובטוח כי תדע לנהל את הרכוש כהלכה ולדאוג לילדי בני הזוג. לאחר ששמעתי את העדים השתכנעתי כי אכן הצוואה משקפת את גמירות דעתו של המצווה.

לסיכום, שוכנעתי כי מתקיימים ששת התנאים הנדרשים לצורך מתן תוקף של צוואה לדברי המנוח שנאמרו בעל פה ביום 27.5.24.

האם הצוואה שימשה להברחת נכסי המנוח מפני נושה הבן ואם כן האם יש לכך השפעה על הבקשה לאישור הצוואה.

המתנגד טוען בתגובתו לבקשה כי ביום 13.1.2014 שכר שירותיו של הבן ***, שהוא עורך דין במקצועו, לטיפול בחכירת מגרש ממנהל מקרקעי ישראל – באדמות "****". המתנגד שילם לבן שכר טרחה בסך של מעל 1.5 מיליון ₪ ולא נעשה דבר בתיק.

המתנגד צרף לתיק המוצגים מטעמו את כתבי בי דין בתביעה *** ובבית המשפט המחוזי ***, מהם עולות העובדות הבאות.

ביום 21.7.2019, הגיש המתנגד תביעה כנגד הבן בבית משפט *** בהליך ת"א *** על סך של כ- 1.9 מיליון ₪. ביום 29.7.2019, נחתם הסכם פשרה בין המתנגד לבן אשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 30.7.2019. במסגרת הסכם הפשרה סוכם כי חובו של הבן למתנגד הוא כ- 1.7 מיליון ₪ ולהבטחת החוב התחייב הבן *** למשכן לטובת המתנגד את זכויותיו בשטח של 800 מ"ר מהמקרקעין הידועים כחלקה 30 בגוש 18530 באדמות *** ובבית המגורים הבנוי עליהם, תוך שהוא מציג היתר בניה ממנו עולה כי הוא הבעלים של הנכס הרשום על שם אביו- המנוח.

לאחר שהבן הפר התחייבותו בהתאם להסכם הפשרה ביום 5.9.2019, נרשם משכון לטובת המתנגד ברשם המשכונות. ביום 3.10.2019, המתנגד פתח כנגד הבן תיק בלשכת ההוצאה לפועל לגביית חובו ונכון ליום 20.11.2020 חובו עמד על 2.6 מיליון ₪.

לצורך מימוש המשכון הגיש המתנגד ביום 24.10.2019 ה"פ 40813-10-10 בבית המשפט המחוזי *** כנגד הבן *** והמנוח בו עתר למתן סעד הצהרתי המצהיר כי הבן *** הוא הבעלים של המקרקעין וכן ביקש צו מניעה זמני על הזכויות בנכס.

ביום 18.6.202, כעשרה ימים לאחר שהמנוח הלך לעולמו, דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה לצו מניעה זמני. בסעיף 23 ואילך להחלטה קבע בית המשפט המחוזי כי סיכויי המתנגד להצליח בתביעתו הם נמוכים ביותר, שכן אין בידיו מסמך כלשהו לפיו המנוח הקנה או הסכים להקנות לבן זכות בעלות במקרקעין או בבית המגורים וכל היותר ניתן לבסס טענה כי המנוח נתן לבן זכות שימוש במקרקעין ותו לא. כן ציין שהמנוח מכחיש בתוקף הקניית זכות קניינית לבן.

מההחלטה עולה שהמנוח, שהיה צד להליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי, התנגד לטענת המתנגד כי לבן ראפת זכות קניינית בקרקע הרשומה על שמו ודווקא בהתנגדות זו יש בכדי לתמוך בגמירות דעתו עת ציווה את מלוא רכושו לאשתו.

השאלה שיש להכריע בה האם רשאי היה המנוח לצוות את מלוא רכושו לאשתו ובכך למנוע מבנו, שהוא יורשו החוקי, לקבל חלק ברכושו ולסכל את האפשרות כי המתנגד, שהוא הנושה של בנו, יוכל להיפרע מרכוש זה.

בת"ע 3202/05 (משפחה ראשל"צ) פלוני נ. אלמוני (ניתן ביום 17.1.2008 – פורסם במאגרים) דנה כב' השופטת חני שירה בהתנגדות הנאמן לנכסי בתו של המנוח, לבקשה לקיום צוואת המנוח, בטענה כי יש לבטל את הוראות הצוואה הקובעות כי מנתה של הבת החייבת לא תעבור לידיה מיד עם קבלת צו קיום צוואה, אלא רק לאחר שתקבל הפטר בתהליך פשיטת הרגל. התנגדותו נדחתה וכך נקבע:

"36.למצבים של הסתלקות זוכה מחלקו בעיזבון כדי להתחמק מחובות, אכן נדרשה הפסיקה. במצבים כאלה ניתנת ההסתלקות לביטול. כך בע"א 4372/91 סיטין נ' סיטין פד"י מ"ט [2] 120. עוד נקבע בפסיקה לענין זה כי שימוש בזכות של חייב להסתלק מחלקו בעיזבון כפופה לעקרון תום הלב. הסתלקות על מנת להבריח נכסים מנושים מהווה שימוש לרעה בזכות ואם הנהנה מוותר על זכאותו, כפופה התנהלותו להוראות פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] התש"מ - 1980 וניתן להורות על ביטל ההסתלקות גם אם זו נעשתה פחות משנתיים לפני המועד הקובע . ראה גם בעמ 43 בספרים שוחט, גולדברג ופלומין הוצאת סדן "דיני ירושה ועזבון".

37.קיים ההבדל מהותי בין מצב זה של הסתלקות נהנה מהזכות אשר הוקנתה לו בצוואה או נפלה בחלקו בירושה על פי דין, לבין מוריש אשר מבקש להימנע מהעברת נכסיו, מראש ובמפורש, לנושיו של מאן דהוא. ההבדל הוא כאמור מהותי, ההבדל הוא בין פעולה של מי שחייב אשר בחלקו נפלה ירושה והוא מבקש להמנע מלעמוד בחובות שלו ובמחוייבותיו לנושיו לבין זכות קניינית של המנוח שאין לו כל זיקה ו/או חובה חוקית או מוסרית כלפי אותו נאמן והנושים אותם הוא מייצג.

38.זכותו של המנוח לעשות ברכושו כרצונו היא זכות יסוד שהוכרה הן על ידי החוקים: חוק הירושה, חוק כבוד האדם והן על ידי הפסיקה."

וכן:

"42.נשאלת השאלה האם במסגרת זכותו של המנוח לעשות ברכושו כאוות נפשו רשאי היה המנוח גם לקבוע כי רכושו לא יגיע לידי פלונים לרבות לידי נושי בתו.

43.סבורתני כי התשובה לכך חיובית. משקבעה הפסיקה כי זכותו של מצווה לעשות ברכושו ככל שיבחר גם אם , "יהא רצונו שרירותי, בלתי סביר, מקפח אף אכזרי ככל שיהיה.[ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק , פ"ד מח(3)705,732.] והמדובר כאמור אף בהדרת יורשים חוקיים שלהם זכות לירושה על פי דין, בודאי שזכותו של מוריש לקבוע מפורשות שרכושו לא יגיע לידי אדם זה או אחר כולל לנושי ילדיו. כך עשה כאן המנוח כאמור באופן מפורש ולא בשום דרך משתמעת ו/או בכסות כשלהיא כזו או אחרת, כניטען. המנוח יצר מבנה מפורש במוצהר שבו תהא זכאית הנתבעת 1 לקבל מרכושו רק אם וכאשר תופטר מפשיטת הרגל."

בפש"ר (מחוזי ת"א) 2256/06 לבונטין נ. בנר (ניתן ביום 1.10.2007 – פורסם במאגרים) קבעה כב' השופטת אלשיך:

"4. אכן, במקרים בהם פועל החייב עצמו להסתלק מחלקו בירושה או בצוואה, יבחן בית המשפט של פשיטת רגל את מכלול הנסיבות אשר הביאו להסתלקות זה, ויש וההסתלקות תבוטל מחמת היותה הענקה אסורה. אך בענייננו מבקש המנהל המיוחד לבטל החלטה רצונית של מנוחה, אשר לא הייתה בהליכי פשיטת רגל, וביקשה בדרך זו למנוע כי נכסיה יגיעו לידי נושיו של בנה החייב, ואשר הציבה תנאים בצוואתה על מנת להגשים את רצונה. רצון זה יש לכבד ולקיים, אף אם הוא אינו עולה בקנה אחד עם רצונם של הנושים להיפרע מן החייב."

לסיכום, מקובלת עלי טענת המתנגד כי מטרתו של המנוח בצוואתו הייתה לדאוג לכך שרכושו לא יגיע בסופו של דבר לנושיו של בנו *** ויישאר בבעלותה הבלעדית של אשתו. המנוח היה צד להליכים שניהל המתנגד בבית המשפט המחוזי ***, ידע ואף התנגד לכך שבנו יוכרז כבעלים של הקרקע הרשומה על שמו. אך אין בכך בכדי להביא לפסילת צוואתו. המנוח רשאי היה לצוות את רכושו כרצונו, גם אם יש בכך בכדי לפגוע בנושי בנו.

אשר על כן אני קובעת כי ניתן צו קיום צוואה לדברי המנוח שנאמרו בפני שלושת העדים ואשר מפורטים בזיכרונות הדברים מיום 16.8.2020 ומיום 17.8.2020.

בנסיבות העניין אני מחייבת את המתנגד בתשלום סך של 10,000 ₪ למבקשת בגין הוצאות ושכ"ט עו"ד. הסכום ישולם בתוך 30 יום שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.

המזכירות תודיע לצדדים ותסגור את כל התיקים.

פסק הדין ניתן לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן היום, ל' אדר א' תשפ"ד, 10 מרץ 2024, בהעדר הצדדים.