פסק דין 3102/12

 פסק דין 

המשנָה לנשיא מ' נאור:

1. המערערים ייסדו בשנת 1987 חברה ישראלית בשם ATX יצוא בע"מ (להלן: החברה הישראלית), שעסקה במסחר בטקסטיל: רכישה ומכירה, תיווך וייצוא מישראל לחוץ לארץ. בשנת 1990 ייסדו המערערים חברה זרה באיי הבהאמס, בשםA.T.X. LTD. (להלן: החברה הזרה). "חלוקת העבודה" בין החברות הייתה כדלקמן: החברה הישראלית פעלה מול היצרנים בישראל, תמורת עמלה ששילמה לה החברה הזרה. פעילותהּ של החברה הזרה הייתה בקשר עם הלקוחות בחוץ לארץ.

           בשנת 1992 החליטו המערערים להנפיק את החברה הישראלית בבורסה לניירות ערך בתל-אביב (להלן: הבורסה). לצורך כך נדרש מהם למזג את הפעילות העסקית של החברה הזרה לתוך החברה הישראלית. ביום 5.8.1993 חתמו שתי החברות על הסכם, שלפיו תרכוש החברה הישראלית את הפעילות העסקית של החברה הזרה תמורת סך של 22,400,000 ש"ח. בו ביום החליטה החברה הזרה לחלק דיבידנד לבעלי המניות (המערערים), בסך של 7.8 מיליון דולר (22,400,000 ש"ח).

2. הצדדים היו חלוקים בנוגע לאופן סיווגו של הדיבידנד הנ"ל. בשנת 1993, לפני  תיקון מס' 132 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת מס הכנסה או הפקודה), היו חייבות במס בישראל, ככלל, הכנסות שהופקו או שנצמחו בישראל (ראו: סעיף 2 רישא בפקודה, כנוסחו דאז). כך גם באשר למיסוי הכנסות מדיבידנד, המבוצע מכוח סעיף 2(4) בפקודה. עם זאת, בפקודה היו כלולות עוד לפני שנים רבות, ואף הוספו במשך השנים, הוראות שונות שנועדו למסות גם הכנסות שהפיקו תושבי ישראל מחוץ לישראל, בהתקיים זיקות מסוימות (ראו: ע"א 8570/06 פקיד השומה תל אביב 5 נ' בז'ה, פסקות ל"ה-ל"ז (12.3.2009) (להלן: עניין בז'ה). אחת מבין ההוראות האלה היא סעיף 5(1) בפקודה, אשר בוטל זה מכבר אולם היה בתוקף במועד האירועים מושא הערעור. סעיף זה חלש בין היתר על הכנסות מדיבידנד ששילמה חברה זרה, אשר עשויות היו להתחייב במס בישראל, וזאת בהתבסס על "מבחן השליטה והניהול". בחלופה הראשונה המופיעה בסעיף 5(1) נקבע כי "יראו כהכנסה מופקת בישראל: (1) ריווח או השתכרות שהפיק אדם מעסק שהשליטה בו וניהולו מופעלים בישראל." כלומר, לשם בחינה אם מדובר בהכנסה – לרבות מדיבידנד – החייבת במס בישראל, יש להוכיח כי השליטה בעסק או ניהולו נעשו מישראל. ככל שהניהול והשליטה נעשו מחוץ לישראל – לא הייתה הכנסה זו מדיבידנד חייבת במס בישראל.

3. המערערים ניסו לשוות לערעור זה נופך עקרוני והלינו על השלכות רוחב עצומות שיש, לשיטתם, לפסיקת בית המשפט המחוזי בעניינם על מאות חברות זרות השייכות לתושבי ישראל. הם אף ביקשו להרחיב את ההרכב. אולם בסופו של יום ממוקד ערעור זה בעניינים שבעובדה. בית המשפט המחוזי לא "המציא את הגלגל" אלא יישם את הוראות החוק, שהיו קבועות בסעיף 5(1) הנ"ל ואשר אף זכה לאחרונה לדיון בפסיקה (ראו: עניין  בז'ה הנ"ל. בעניין זה נידונה אמנם חלופה אחרת המופיעה בסעיף 5(1), אולם חלק מהקביעות שבפסק הדין רלוונטיות אף לענייננו).

4. בית המשפט המחוזי קבע, לאחר בחינה של הראיות ושל העדויות, כי הניהול בפועל של החברה הזרה והשליטה עליה – בוצעו מישראל. נקבע כי מערכת המשרדים והמנהלים שהחזיקה החברה הזרה בחו"ל היו, למעשה, פיקציה. הם תפקדו כפקידים ולא כבעלי תפקידים המקבלים החלטות ניהוליות מהותיות.

           על קביעה זו יצא קִצְפָם של המערערים, אשר טענו כי בית המשפט המחוזי קבע, למעשה, כי החברה הזרה היא חלק מהחברה הישראלית. לשיטתם, אימץ בית המשפט המחוזי מבחן חדש לשם קביעת מקום התאגדותו של התאגיד – מבחן נחיצות התאגיד. לפי קו טיעונם זה, קביעתו של בית המשפט המחוזי היא שכל אימת שמתברר כי הקמת תאגיד זר חדש לא הייתה הכרחית ושניתן היה לבצע את הפעילות העסקית מתוך התאגיד הישראלי הקיים, יש "להתעלם" מהתאגיד הזר ולייחס את פעילותו לתאגיד הישראלי.

5. קראתי את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולא מצאתי בו את מה שטוענים המערערים שנקבע בו. כל כולו של פסק הדין עניינו ביישום הדין על החברה הזרה, תוך בחינה מהיכן מנוהלים לאמיתו של דבר עסקי החברה הזרה. בית המשפט המחוזי השתית את פסק-דינו על הראיות ועל העדויות הרבות שהוצגו בפניו. מעדויות ומראיות אלה הגיע בית המשפט לארבע מסקנות, אשר אקדים ואומר כי הן מקובלות עליי.

           ראשית, נקבע כי לחברה הזרה היה סוכן עצמאי בארצות הברית, ירון מנדלר (להלן: מנדלר), אשר ריכז את עיקר הפעילות העסקית של החברה. ראו, לעניין זה: תיאור הפעילות בתשקיף שפרסמה החברה הישראלית לקראת הנפקתהּ בבורסה (מע/8, עמוד 81); עדותו של רו"ח סער, ששימש כרו"ח החברה הישראלית (פרוטוקול הדיון מיום 11.1.2009, עמוד 45); עדותו של דורון ניאגו, בנם של המערערים (להלן: דורון), אשר אמנם לא העיד במסגרת ההליך דנן, אך צורף תמליל של עדותו במסגרת תובענה אזרחית שהתנהלה בין החברה הישראלית לבין מנדלר (מש/27, עמודים 50, 58, 60). לפי הפרוטוקול עדותו הוגשה ללא התנגדות.