כאן המקום לציין, כי תהליכי קריאתו של המערער לגיוס כללו פניות טלפוניות אליו בבקשה שינקוב בהעדפותיו באשר ליחידת השדה, אשר אל שורותיה מבקש הוא להתגייס. המערער
הגיב לכך באומרו, כי הוא מבקש
שיפסיקו להתקשר אליו מלשכת הגיוס
וסירב למלא שאלון, המשקף את העדפותיו האישיות באשר לאופי שירותו הצבאי הצפוי.
במועד שיועד לגיוסו 8.3.2010, לא התייצב המערער בלשכה, ולפיכך נוצר עמו קשר טלפוני. בשיחה זו ציין, כי "
שכח להתייצב לגיוס". הוא הונחה להתייצב עד לשעה 12:30 באותו היום והובהר לו, כי אם לא יעשה כן, תוצא נגדו פקודת מעצר והוא יוכרז "משתמט גיוס". חרף זאת, לא התייצב המערער כמבוקש.
סגן מפקד לשכת גיוס ירושלים, אשר הוסמך כדין להוציא צווים לדחיית גיוס ולבטלם, בחן את תיקו האישי של המערער לאחר תחילת ההיעדרות; הוא היה ער לעובדה, שהמערער שהה בדחיית גיוס עקב קורס קד"ץ נהיגה ולכך שקורס הקד"ץ הופסק;
ביום 25/3/2010, חתם הקצין על מכתב, הממוען למערער, אשר בו צוין, כי הוצא למערער צו, הקורא אותו לשירות ביטחון
החל ביום 22/3/2010; כי עקב אי התייצבותו הוצאה נגדו פקודת מעצר וכי עליו להתייצב מיד בלשכת הגיוס. מכתב זה נשלח בדואר רשום, כך לפי טענת אנשי לשכת הגיוס. יצוין, כי על גבי ספח מדבקת הדואר הנלווה למכתב לא הופיעה חותמת הדואר וחתימת פקיד הדואר שלידיו נמסר המכתב למשלוח, לפי הנטען.
מספר חודשים אחר כך,
ביום 2/8/2010, נעצר המערער ונשפט בדין משמעתי בגין ההיעדרות; במסגרת ההליך המשמעתי שנערך לו,
הודה המערער באשמת ההיעדרות מגיוס אשר הוטחה בו, הסביר כי לא התייצב כפי שנדרש ממנו מפאת
אילוצים כלכליים והורשע בדינו. הוטלו עליו 7 ימי מחבוש לריצוי בפועל.
ביום 8/8/2010, עם סיום ריצוי העונש, נמנע המערער מלהתייצב בבסיס מיטב, ולפיכך, נרשם כנעדר שלא ברשות מיחידתו. בגין היעדרות זו הוגש נגדו כתב האישום דנן.
נפנה כעת ונמנה את המחלוקות העובדתיות והמשפטיות, אשר נתגלעו בין הצדדים בכל הנוגע לתהליכים, אשר קדמו לגיוסו של המערער שלפנינו.
מיפוי המחלוקות העובדתיות והמשפטיות
השתלשלות האירועים המתוארת לעיל, מעוררת, על פניה, מורכבות משפטית ועובדתית; המחלוקות העובדתיות והמשפטיות בין הצדדים מחייבות תחילה את בחינת הממצאים העובדתיים שנקבעו בבית הדין קמא ואחר כך את בחינת המסקנות המשפטיות של הערכאה הראשונה ובחינת טענות הצדדים. בטרם נעשה כן, מצאנו לנכון למפות את המחלוקות ולהציגן כשאלות, המחייבות התייחסות. בהמשך, נביא את קביעות הערכאה הראשונה ואת עמדות הצדדים שלפנינו ביחס לכל אחת מהפלוגתאות ונכריע בהן לגופן.
מחלוקות עובדתיות וראייתיות
שלב ביטול דחיית הגיוס
א. קביעותיה של הערכאה הראשונה ביחס לתקינות הליך פסילתו של המערער מהשתתפות בקורס קדם צבאי הסתמכו בין היתר על דיווחים, השמורים
במערכת ה"וואקס" (מערכת ממוחשבת, המשרתת את מערך הגיוס והכוללת תיעוד של פעולות המבוצעות על ידי חיילי הלשכה). האם נכון לקבוע, כי הדיווחים, המצויים במערכת ה"וואקס" הינם
קבילים כראייה לאמיתות תוכנם? האם די בהם כדי להוכיח כי
נשלחו צווים ומכתבים למלש"ב? השאלה נשאלת בפרט על רקע העובדה, שלא הובאו לפני הערכאה קמא, לפי טענת ההגנה, ראיות ביחס לאמינות המערכת, לאבטחת הנתונים שבה ולהעדר אפשרות של שינוי הנתונים האגורים בה במזיד או בטעות. האם יש מקום לעשות שימוש
בכלל "הקפאת הזכירה שבעבר" בהקשר לרישומים שנרשמו במערכת זו?
ב. האם הוכח, כי נעשו ניסיונות ליתן בידי המערער הזדמנות נאותה להגיב על הכוונה לפסלו מהשתתפות בקורס הנהיגה?
ג. האם הוכחו לפני בית-הדין קמא התקיימותם של תנאים אחרים, אשר הצדיקו את הפסקת השתתפותו של המערער בקורס קד"ץ הנהיגה כדין?
שלב הזימון לשירות- האצלת סמכות פוקד או הוראה כללית של הפוקד
ד. האם עמדה התביעה בנטל הראייתי המוטל עליה להוכחת "
חוקת הגיוס" (מערכת של הנחיות, נהלים וכללים, החלים לפי הנטען על גיוסם ושיבוצם של מועמדים לשירות ביטחון בדרך המותווית מראש על ידי ראש מערכת הגיוס בצה"ל)? האם הוכחה כנדרש הדרך בה הוזנו הוראות ה"חוקה" למחשב, אופן פעולתה, בסיסה הנורמטיבי ופעולתה הלכה למעשה? אם התשובה לשאלה זו שלילית, מה משמעות אי הבאת ראיות מצדה של התביעה להוכחת תכני ה"חוקה" האמורה? האם מחדלה של התביעה בעניין זה מחייב הימנעות מהסתמכות על הטענה, שלפיה האמור במערכת נורמטיבית אוטומטית, המגלמת בתוכה את שיקול הדעת של "פוקד-העל" (הפוקד אשר קבע את הכללים ההנחיות וההוראות המרכיבות את החוקה) בהוצאת צווי גיוס על פי חתך של נתונים אישיים וצרכי המערכת?
ה. מה משמעות העדרה של מעורבות פעילה מצדו של
ראש לשכת הגיוס, הפוקד, אשר שמו מתנוסס על גבי צו הקריאה על פעולתם של ה"
סטטוסרים" (חיילי לשכת הגיוס אשר הוכשרו ליישם את כללי חוקת הגיוס ולזמן מלש"בים לשירות) בהיבט של הכנת הצווים ומשלוחם?
ו. האם נכון לקבוע, על סמך הראיות שהובאו לפני בית-הדין קמא, כי ה"חוקה" איננה מותירה כל שיקול דעת ל"סטטוסר" באשר לטיפול בגיוסם של מלשב"ים או שמא עולה מהראיות, כי לאחרונים מוקנה שיקול דעת, ולו מצומצם, לגבי שאלת השונות בגיוס מלש"בים?
שלב הזימון לשירות - הוצאת צווי הגיוס - ההיבט הטכני
ז. האם ניתן לקבוע, על סמך הראיות אשר הוגשו לבית-הדין קמא (תעודת עובד ציבור ועדות עדה אשר ערכה אותה), כי
צו הגיוס אכן הוכן ומולא כחוק ואף
נשלח לכתובתו הידועה של המערער בדרך המקימה את החזקה המצויה בדין והחלה על כגון דא?
ח. האם ניתן לקבוע, על סמך
חזקת תקינות פעולות המנהל ועל בסיס החומר הראייתי שהוגש לפני בית-הדין, שמכתבו של סגן מפקד לשכת גיוס ירושלים (רס"ן יומטוב) בעקבות אי התייצבות המערער לשירות צבאי במועד שנקרא לכך נשלח אל המערער בדואר רשום? שאלה זו נשאלת על רקע העובדה, שאישור המשלוח איננו חתום ואין לדעת, אפוא, מי טיפל בו.
שתיקת המערער בבית-הדין
ט. מה המשמעות הראייתית של הימנעותו של המערער ממסירת עדות לפני בית הדין בהקשרים השונים הנדונים כאן - פסילתו מקורס קד"ץ נהיגה; ביטול צו דחיית הגיוס; אי-הבאת הביטול לידיעתו; היותו מודע להוצאת צו גיוס, הקורא אותו לשירות; וידיעתו בדבר הוצאת מכתב הפוקד ביחס להשתמטות משירות, המיוחסת לו.
מחלוקות משפטיות
רמת ההוכחה הנדרשת לקניית סמכות בית-הדין הצבאי
א. לנוכח קיומו של קשר ישיר בין חוקיות גיוסו של המערער לבין סמכותו העניינית של בית הדין הצבאי לדון בעניינו של המערער, האם יש מקום לעמוד על כך, שכל עובדה, הנטענת על ידי התביעה תוכח בראיות ישירות דווקא ולא תוך הסתמכות על חזקות או ראיות "מנהליות"?
שלב ביטול דחיית הגיוס
ב. האם פסילת המערער מקורס הנהיגה נעשתה כדין? האם ניתנה לו הזדמנות נאותה לטעון טענות נגד החלטה זו?
ג. האם משמעותה של פסילתו מהשתתפות בקורס הינה פקיעה אוטומטית של דחיית הגיוס בלא צורך באקט משפטי כלשהו?