פסק-דין בתיק ת"א 37500-05-10

1.      התובענה שלפני היא תביעה לאכיפת זכרון דברים שנערך בין התובעים (להלן: " בני הזוג בר משיח") לנתבע 1 (להלן: " מר בהרי") ביום 1.3.2007 בקשר לדירת פנטהאוז בפרויקט שמר בהרי הקים, באמצעות הנתבעת 2 (להלן: " החברה"), בחולון. המחלוקת בין הצדדים היא עובדתית, ונוגעת בעיקרה לשאלת גורלו של זכרון הדברים לאור התפתחויות שחלו זמן קצר לאחר כריתתו. להלן אציג את הרקע העובדתי ואת טענות הצדדים. לאחר מכן אכריע בין גרסאות הצדדים בהתאם לראיות שהוצגו לפני.

א.       רקע עובדתי

2.      לבני הזוג בר משיח ולמר בהרי היכרות מוקדמת על רקע עסקי, חברתי ומשפחתי. מר בהרי היה שותף יחד עם אחיו של התובע 1, מר גדעון בר משיח, ובנם הבכור של בני הזוג בר משיח, מר יניב בר משיח, בעסק חלפנות כספים (להלן: " CHANGE") בו הועסקה גם התובעת 2. זאת ועוד, לפי עדותו של מר בהרי, יניב בר משיח " היה חבר מאד קרוב שלי ובת דודה שלי נשואה לו, היינו יוצאים ומבלים ביחד" (פרוטוקול 15.5.2012, עמוד 91 שורות 3 - 4).

3.      בחודש פברואר 2007 פנה מר בהרי אל מר גדעון בר משיח וסיפר לו שזכה בהתמחרות אצל כונס נכסים לרכישת נכס מקרקעין בחולון הידוע כגוש 6871 חלקה 93 (להלן: " המגרש") עליו ניתן לבנות 42 יחידות דיור (להלן: " הפרויקט"). מר בהרי, שהיה זקוק לכספים על מנת לשלם לכונס הנכסים את התשלום הראשון על חשבון תמורת המגרש (שעמדה על 4.05 מיליון דולר, דהיינו כ- 17.36 מיליון ש"ח), ניסה לעניין את מר גדעון בר משיח בהשקעה בפרויקט, ולמצער הציע לו לרכוש את אחת משלושת יחידות הפנטהאוז. מר גדעון בר משיח הודיע כי אין לו עניין לא בפרויקט ולא ברכישת דירת פנטהאוז בו, אולם מאחר שידע כי אחיו המתגורר בחולון, מעוניין לשפר את תנאיו מגוריו, מסר למר בהרי כי יתכן ולבני הזוג בר משיח יהיה עניין לרכוש פנטהאוז בפרויקט.

4.      בעקבות זאת התקיימה ביום 1.3.2007 פגישה בין בני הזוג בר משיח, מר גדעון בר משיח ומר בהרי בביתם של בני הזוג בר משיח. במהלכה של פגישה זו סיכמו הצדדים על עיסקה משולשת, ונחתם ביניהם זכרון דברים, שהוא נושא המחלוקת בתיק זה (להלן: " זכרון הדברים"). העיסקה המשולשת שעוגנה בזכרון הדברים כוללת שלושה מרכיבים:

ראשית, מר גדעון בר משיח יעמיד לטובת מר בהרי לאלתר הלוואה בסך של 430 אלף ש"ח (להלן: " ההלוואה"), וזאת באמצעות צ'ק לטובת כונס הנכסים. ההלוואה תהיה לשנה, ותישא ריבית של 1% לחודש (סעיף 1 לזכרון הדברים).

שנית, לבני הזוג בר משיח ניתנה הזכות לרכוש בפרויקט יחידת דיור אחת לפי בחירתם (ככל הנראה הפנטהאוז העליון. להלן: " הפנטהאוז") בעלות שלא תעלה על 400 אלף דולר כולל מע"מ (סעיפים 3 ו-4 לזכרון הדברים). כחלק מהליך הרכישה מכונס הנכסים תירשם על שמם של בני הזוג בר משיח יחידת מגרש אחת (1/42), אלא אם בני הזוג בר משיח יחליטו לסגת מרצונם לרכוש את הפנטהאוז במהלך החודש הקרוב (סעיפים 2 ו-5 לזכרון הדברים);

שלישית,  בני הזוג בר משיח ערבים לפירעון ההלוואה, ומר בהרי נתן הסכמתו כי תשלומים המגיעים  לו מבני הזוג בר משיח בעבור הפנטהאוז יועברו, לצורך פירעון ההלוואה,  למר גדעון בר משיח.

5.      ויובהר, אין חולק כי בעת חתימת זכרון הדברים הייתה לצדדים גמירות דעת לכרות הסכם מחייב, וכי ההלוואה הייתה חיונית מבחינת מר בהרי על מנת שיוכל להעביר את התשלום הראשון לכונס הנכסים, ובלעדיה לא היה באפשרותו, ככל הנראה, לרכוש את המגרש. כן ניתן להניח ברמה גבוהה של וודאות, כי נכונותו של מר גדעון בר משיח להעמיד את ההלוואה הייתה קשורה, בשלב זה, בהסכמה לאפשר לאחיו וגיסתו (בני הזוג בר משיח) לרכוש את הפנטהאוז בפרויקט בתמורה שסוכמה.

6.      מיד לאחר חתימת זכרון הדברים הגיעו מר בהרי ובני הזוג בר משיח (אך לא מר גדעון בר משיח), למשרדו של כונס הנכסים, עו"ד יניב עצמון (להלן: " כונס הנכסים עצמון"). לפגישה זו הגיע גם שותפו של מר בהרי באותה עת, מר בני בנני (להלן: " מר בנני"), אשר עזב את הפרויקט מספר חודשים לאחר מכן. הארבעה הציגו בפני כונס הנכסים עצמון את זכרון הדברים, וביקשו ממנו כי כחלק מהליך הרכישה של המגרש, תירשם יחידה אחת (1/42) על שם בני הזוג בר משיח (וזאת כמתחייב מסעיף 2 של זכרון הדברים). כונס הנכסים עצמון הבהיר כי האישור שניתן לו על ידי בית המשפט הוא למכור את הנכס לחברה, וכי לא ניתן יהיה במסגרת ההליך עליו הוא מופקד לבצע את העיסקה בדרך שנקבעה בזכרון הדברים.

7.      בעקבות הבהרתו של כונס הנכסים עצמון נוסח בסיועו מסמך חדש, אשר משמעות עריכתו שנויה במחלוקת בין הצדדים. מסמך זה, שנערך אף הוא ב- 1.3.2007, מנוסח כהתחייבות חד צדדית מטעם החברה (שנקראה באותה עת בנני-בהרי נכסים והשקעות בע"מ), כלפי בני הזוג בר משיח, כאשר מר בהרי ומר בנני חתומים כערבים להתחייבות החברה על פי מסמך זה (להלן: " ההתחייבות החד צדדית"). בהתחייבות החד צדדית מאשרת החברה כי קיבלה מבני הזוג בר משיח 430 אלף ש"ח כהלוואה על מנת לסייע במימון רכישת המגרש. החברה התחייבה להשיב את ההלוואה בתוך 60 יום בתוספת הצמדה וריבית בשיעור של 0.5% לחודש, כאשר אם יחליטו בני הזוג בר משיח לרכוש דירה בפרויקט ייחשב החזר ההלוואה על חשבון מחיר הרכישה. לעניין תנאי הרכישה נאמר כי הם " יסוכמו במו"מ שנקיים, ככל שתחפצו בכך". עוד נקבע בהתחייבות החד צדדית כי כספי ההלוואה ישמרו בנאמנות בידיו של כונס הנכסים עצמון, והוא יהיה רשאי להחזירם לבני הזוג בר משיח על פי דרישתם במועד שלא יקדם מ- 60 יום ממועד חתימת ההתחייבות החד צדדית (כאשר אם החברה לא תדאג למימון חלופי, ייחשב הדבר כהפרת חוזה הרכישה מצידה).

8.      לאחר הדברים הללו לא נעשו במהלך השנים 2007 ו- 2008 כל פעולות נוספות במישור היחסים שבין מר בהרי והחברה לבין בני הזוג בר משיח. לא נחתם הסכם, לא נמסר דיווח לרשויות המס, לא בוצעו העברות כספים נוספות ואפילו לא הוחלפו תכתובות כלשהן בין הצדדים או באי כוחם.

9.      לעומת זאת, אירעו במהלך השנים 2007 ו- 2008 התפתחויות משמעותיות הן ביחס לפרויקט והן במישור היחסים שבין מר בהרי למר גדעון בר משיח.

הפרויקט קרם עור וגידים, כאשר בשלב הראשון הצליח מר בהרי לגייס את יתרת כספי הרכישה (בסיועו של דודו, מר יונה בהרי, שנכנס כשותף בפרויקט), ובשלב השני נרשם הנכס על שם החברה (הערת אזהרה לטובת החברה ביחס למגרש נרשמה ביום 30.1.2008; הקרקע הועברה על שם החברה ביום 23.9.2008), והוחל בקידום ביצוע הפרויקט (היתר בניה ניתן ב- 23.8.2008) ובמכירת הדירות (לפי תצהירו של מר בהרי, עד לתחילת שנת 2009 שווקו למעלה ממחצית הדירות בפרויקט).

מר בהרי ומר גדעון בר משיח המשיכו לעשות עסקאות שונות ביניהם, אשר רובן אינן רלוואנטיות בקשר לסכסוך שלפני. לענייננו יש חשיבות רק להסכם הלוואה אחד שנערך ביניהם ביום 31.5.2007 (להלן: " הסכם ההלוואה החדש"), במסגרתו הסכים מר גדעון בר משיח להעמיד לטובת מר בהרי הלוואה נוספת בסך של 420 אלף ש"ח, בהמחאה בנקאית ערוכה לטובת עיריית חולון, ששולמה ביחס לחוב שאינו קשור לפרויקט (להלן: " האשראי הנוסף"). ואולם, הסכם ההלוואה החדש אינו עוסק רק באשראי הנוסף, אלא הוא מאחד בין ההלוואה שניתנה על ידי מר גדעון בר משיח לפי זכרון הדברים (הלוואה של 430 אלף ש"ח) לבין האשראי הנוסף (בסך של 420 אלף ש"ח), וקובע הסדר חדש ביחס לסכום הכולל של 850 אלף ש"ח, לרבות הסדר לעניין בטחונות להשבתו (בטחונות שבדיעבד התברר שלא ניתן להעמידם). להשלמת התמונה אציין כי בעוד שמר בהרי הצהיר כי השיב למר גדעון בר משיח את מלוא קרן ההלוואה (על שני חלקיה) ואת עיקר הריבית בגינה (אם לא את כולה), הצהיר מר גדעון בר משיח כי מר בהרי טרם פרע את כל חובותיו כלפיו. מכל מקום, שאלת ההתחשבנות בין מר בהרי לבין מר גדעון בר משיח אינה נושא להליכים שלפני.

10.  נחזור למערכת היחסים שבין בני הזוג בר משיח לבין מר בהרי והחברה. דרישה ברורה מצד בני הזוג בר משיח לקבל את הפנטהאוז לפי תנאי זכרון הדברים הועלתה על ידם במסגרת פגישה שהתקיימה, בנוכחות עורכי דין, בסמוך לסוף חודש ינואר 2009. דרישה זו לא נענתה על ידי מר בהרי. פניה בכתב בעניין נערכה לראשונה רק זמן קצר לפני הגשת התביעה, במכתבו של ב"כ בני הזוג בר משיח מיום 16.3.2010. גם פניה זו נענתה בשלילה, ובעקבותיה הוגשה התביעה שלפני.

11.  ביום 30.5.2010 הגישו בני הזוג בר משיח את התביעה דנן ובה עתרו לאכיפת זכרון הדברים, כך שיתאפשר להם לרכוש את דירת הפנטהאוז בסכום שלא יעלה על 400,000$. לחילופין, אם אכיפה איננה אפשרית לנוכח מכירת הפנטהאוז לצדדים שלישיים מבקשים בני הזוג בר משיח פיצויים בסך של 1,821,000 ש"ח - הוא ההפרש, לטענתם, בין המחיר המוסכם בזכרון הדברים לבין שווי דירת הפנטהאוז היום על פי חוות דעת שמאית מעודכנת לחודש אפריל 2010.

12.  הצדדים הגישו כתב הגנה וכתב תשובה ולאחר קיום שני קדמי משפט וסיום ההליכים המקדמיים נקבע התיק להוכחות ליום 16.5.2011. ביום 1.5.2011, במסגרת דיון קדם משפט שלפני קיום הוכחות, מסר ב"כ מר בהרי והחברה, כי דירת הפנטהאוז האחרונה שהיתה פנויה, נמכרה לצדדים שלישיים. לנוכח האמור נדחו מועדי ההוכחות בתיק, צורפו אליו קוני הפנטהאוז העליון, הנתבעים 3 ו-4 (להלן: " בני הזוג בן משה"), וניתנה אפשרות להגשת כתבי בי-דין מתוקנים וכתב הגנה מטעם בני הזוג בן משה. למען שלמות התמונה יצוין כי הנתבעת 3, גב' לאה בהרי בן משה, היא בת דודו של מר בהרי, וכי היא מחזיקה במניות בחברה, ואביה, מר יונה בהרי, הוא בעל השליטה בחברה.

13.  ביום 24.10.2011 התקיים קדם משפט נוסף, בו הוחלט על פיצול הדיון כך שקודם תוכרע שאלת זכותם של בני הזוג בר משיח לתבוע את מר בהרי ואת החברה מכוח זכרון הדברים, ורק אם תוכר זכותם לאכיפת זכרון הדברים תוכרע בהמשך שאלת תחרות הזכויות ביחס לפנטהאוז בין בני הזוג בר משיח לבין בני הזוג בן משה.