פסק-דין בתיק ת"א 10165-06-10

1.       זוהי תביעה הכוללת עתירה לסעד כספי שסכומה ליום הגשתה (7/6/10) עומד על 4,000,000 ש"ח, ועתירה לסעד הצהרתי לפיו הסכם הביטול מיום 9/5/07 (להלן "הסכם הביטול") בין התובעת לנתבעת 1 (נספח 21 לכתב התביעה) "בטל ומבוטל" והסכומים ששולמו לתובעת בעטיו מקוזזים כנגד הפסדיה, נזקיה והוצאותיה של התובעת כמפורט בכתב התביעה.

2.       התובעת (להלן גם "ש.י.ב") היא חברה פרטית בע"מ הרשומה בישראל, אשר עיסוקה בתחום היזמות ובביצוע פרויקטים בתחום התשתיות. הנתבעת 1 (להלן גם "הנתבעת" או "אנגל מו"פ") היא חברה בע"מ הרשומה בישראל. אנגל מו"פ היא חלק מקבוצה של חברות המוכרת כ"קבוצת אנגל". הנתבע 2 (להלן גם "אנגל") הוא בעל השליטה והמנהל של אנגל מו"פ. הנתבע 3 (להלן גם "עמיאל") היה, בתקופה בה התרחשו האירועים שעליהם מבוסס ההליך, אחד ממנהלי אנגל מו"פ, ובין היתר טוענת התובעת כי ניהל בפועל את פרויקט המחצבה שיתואר להלן. הוא גם רשום כאחד מבעלי המניות בחברה רומנית בשם גרדניה ס.ר.ל (להלן "גרדניה"). בכתב התביעה נתבע גם הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, אולם התביעה נגדו נמחקה בהסכמה בשלב מוקדם וטרם תחילת שמיעת הראיות.

תמצית טענות התובעת

3.       התובעת טוענת בכתב התביעה, בתמצית, כי התובעת איתרה מחצבה לכריית חול ואגרגטים ברומניה, באזור קורנטו הסמוך לבוקרשט (להלן "המחצבה" או "הפרויקט"). תוצרי החציבה משמשים כחומר גלם בתעשיות הבטון, האספלט והתשתיות ברומניה. המדובר במחצבה קיימת אולם היה צורך ברכישת ציוד חדש, בשדרוג ציוד קיים ותשתיות קיימות ובהשקעות נוספות כדי שניתן יהיה להפעיל את המחצבה בהיקפים גדולים. כל אלה, ובנוסף להם גם עלות רכישת הזכויות במחצבה, הצריכו השקעה בסכום של כ-3.2 מיליוני יורו. התובעת ניסתה לעניין כמה חברות גדולות להיכנס עמה לשותפות בפרויקט. במסגרת זו נוצר קשר בין מר בן-עמי, בעל השליטה בתובעת ומנהלה (להלן "בן-עמי"), לבין הנתבעים 2 ו-3. בהמשך לכך נחתם ביום 28/8/06 בין התובעת לבין "אנגל קבוצת חברות בניה והשקעות" חוזה שכותרתו "הסכם סודיות ואי עקיפה בעסקאות" (נספח 1 לכתב התביעה; להלן "הסכם הסודיות"). בעקבות זאת ולאחר שהתובעת מסרה נתונים, מידע ומסמכים לגבי הפרויקט כפי שדרשו הנתבעים לקבל ממנה, וכן לאחר שהפרויקט נבדק על ידי יועצים מטעם הנתבעת (או מטעם הנתבעים) שחלקם אף ביקרו ברומניה לשם כך, נחתם ביום 12/9/06 חוזה נוסף בין התובעת לנתבעת (להלן "חוזה המייסדים", נספח 2 לכתב התביעה). חוזה המייסדים קבע כי לשם רכישת והפעלת המחצבה תוקם על ידי הצדדים חברה בבעלות משותפת שווה, כאשר הנתבעת מתחייבת לדאוג להשגת כל המימון הנוסף שיידרש לשם רכישת מלוא הזכויות במחצבה ולשם שדרוגה והפעלתה, מעבר לסכום שכבר הושקע עד אז על ידי התובעת (סכום שהתובעת מגדירה אותו בכתב התביעה כ"סכומים ניכרים"). עוד נקבע בחוזה המייסדים (בסעיף 12 שלו) כי התובעת תמסור לנתבעת עד 15/9/06 כל מסמך ומידע הקשור במחצבה ובפרויקט באופן שיאפשר לנתבעת לבצע "בדיקת נאותות" של העסקה, וכי הנתבעת תוכל להודיע לתובעת עד 16/9/06 (המוגדר "מועד ההשלמה") אם ברצונה לבטל את העסקה, וזאת במקרה שבדיקות הנאותות תצבענה על אי כדאיות כלכלית מובהקת. הוסכם כי במקרה כזה, הנתבעת תמסור לתובעת את תוצאות בדיקת הנאותות ותפרט את כל הנימוקים אשר הביאו אותה להחלטה שלא להתקשר בעסקה. התובעת טוענת כי עשתה את הנדרש ממנה לפי סעיף 12 האמור, וכי ב"מועד ההשלמה" לא הודיעה הנתבעת כי היא מעוניינת בביטול העסקה כי אם להיפך: הצדדים פעלו למימוש חוזה המייסדים ולרכישת המחצבה. רק ביום 17/10/06 לפנות ערב, ולאחר שבאותו יום עצמו הודיעו הנתבעים כי ניתן להעביר סכום של 112,500 יורו (אותו הפקידו בנאמנות בארץ) לחשבון נאמנות ברומניה לצורך ביצוע תשלום על חשבון רכישה משותפת של המחצבה, הודיעו לפתע הנתבעים שאין הם מוכנים להמשיך בביצוע הרכישה. התובעת טוענת כי רק בדיעבד התברר לה כי באותו מועד כבר פעלו הנתבעים לנשל את התובעת מהפרויקט ולהשתלט עליו בלעדיה, תוך שהם יוצרים קשר מאחורי גבה עם מי שהיה אמור למכור את המחצבה למיזם המשותף של התובעת ואנגל מו"פ שהיה אמור לקום לשם כך. לטענת התובעת, בהמשך אכן רכשה גרדניה (חברה בשליטתם של עמיאל ושל גב' סאצ'י, שמילאה בזמנו תפקיד בכיר בחברת אנגל מזרח-אירופה הנמנית אף היא, כמו אנגל מו"פ, עם קבוצת אנגל) את המחצבה יחד עם גורמים מקומיים ברומניה שהיו אמורים להיות מוכרי המחצבה לתובעת, והפעילו אותה. התובעת טוענת עוד שהיא לא היתה מודעת למהלך האמור של הנתבעים ושל מי שהיו אמורים למכור לה את המחצבה, וכי בעקבות התפנית המפתיעה בעמדת אנגל מו"פ כלפי מימוש רכישת המחצבה והסכם המייסדים ניהלה התובעת מו"מ עם הנתבעים בעניין ביטול הסכם המייסדים כאשר במהלך אותו מו"מ אין לה כל ידיעה על המהלכים שתוארו לעיל. סיומו של אותו מו"מ היה בחתימה על הסכם הביטול ביום 9/5/07, שלפיו שולם לה סכום של 16,000 יורו וכן נותר בידיה הסכום של 21,000 יורו ששולם לה עוד לפני 17/10/06, והסכום שהפקידה אנגל מו"פ בנאמנות ונועד לעבור לרומניה הוחזר לה תוך שהצדדים מסכימים על ביטול חוזה המייסדים ומוותרים על כל תביעה וטענה זה כלפי זה. עוד הוסכם בהסכם הביטול כי חברה בשם "בודיפו", שהיתה אמורה לשמש כחברה שאנגל מו"פ והתובעת יהיו הבעלים של מניותיה בחלקים שווים ושבאמצעותה יחזיקו בנכסי המחצבה, תועבר לאנגל מו"פ שתוכל לעשות בה כרצונה. התובעת טוענת עוד כי אנגל מו"פ או אנגל עצמו (ישירות או באמצעות תאגידים שבשליטתו) עמדו מאחורי רכישת המחצבה על ידי הנתבע 3 ועל ידי גב' סאצ'י, בניגוד לטענת אנגל מו"פ כי היתה רק הגורם המממן של הרכישה. ביום 7/2/08 הודיעה התובעת בכתב על ביטול הסכם הביטול (נספח 29 לתצהירו של מר בן-עמי מטעם התובעת, סעיף 25 למכתב הנ"ל). התובעת טוענת לביטולו של הסכם הביטול, ובנוסף היא טוענת כי גם אם דין הסכם הביטול להישאר בתוקף עומדת לה עילת תביעה מכח הסכם הסודיות, אשר לא בוטל בהסכם הביטול ואינו נזכר בו כלל. מכאן התביעה.

תמצית טענות הנתבעים

4.       בתמצית, הנתבעים טועים כי התובעת ובן-עמי הטעו אותם והליכו אותם שולל הן לגבי המחצבה והן לגבי הסכומים שהוציאו התובעת ובן-עמי לפני הסכם המייסדים בקשר לפרויקט. לטענתם, משהתגלה להם הדבר החליטו שאין בכוונתם לעשות עסקים עם התובעת. עוד הם טוענים כי הסכם הביטול שריר ותקף וכי התובעת ויתרה בו על טענה ותביעה, ולכן דין התביעה להידחות ולו מטעם זה בלבד. הם מעלים גם טענות נוספות, ובהן - בין השאר - הטענה כי לא ניתן לבטל את הסכם הביטול משום שהתובעת "נזכרה" בכך לאחר חלוף הזמן הסביר לעשות כן אפילו אם היתה בידי התובעת עילת ביטול של הסכם הביטול; והטענה כי עילת התביעה האמיתית שיש בידי התובעת, אם ישנה כזו, היא נגד הגורמים ברומניה עימם היתה בקשר, והתובעת הגישה נגד גורמים אלה תביעה שלא התקבלה. בנוסף כופרים עמיאל ואנגל בכל חבות אישית שלהם. כן נטען כי עילות התביעה, ככל שיש כאלה, אינן מסורות כלל בידי התובעת אלא בידי חברה רומנית בשם זדקום.

דיון

שאלת החבות

הסכם הסודיות

5.       השאלה הראשונה שיש לדון בה, לטעמי, היא שאלת היחס בין הסכם הביטול לבין הסכם הסודיות. זאת משום שאם תתקבל טענת התובעת לפיה גם אם לא יבוטל הסכם הביטול עומד הסכם הסודיות בעינו והוא הופר על ידי הנתבעים או מי מהם, עשויה התובעת להיות זכאית לסעד כספי גם ללא ביטולו של הסכם הביטול.

6.       הסכם הסודיות, הכולל גם התחייבות ל"אי עקיפה" שעוד נידרש לתוכנה ולמשמעותה, אכן אינו נזכר כלל בהסכם הביטול. התובעת טוענת כי המשמעות היא שהסכם זה לא בוטל ולא בא לקיצו במסגרת הסכם הביטול ועל-פיו, והוא ממשיך לעמוד בתוקפו למרות הסכם הביטול והויתור על תביעות הכלול בו והמדבר רק על תביעות מכח חוזה המייסדים. התובעת טוענת עוד כי לאור האמור לעיל אין לראות את הוויתור, הכלול בהסכם הביטול, כמשתרע גם על טענות מכח הסכם הסודיות, מה-גם שבעת כריתת הסכם הביטול לא היתה לה כל דרך לדעת את שהנתבעים או מי מהם בחרו להסתיר ממנה אז: כי הם כבר מצויים במגעים לרכוש זכויות בפרויקט מאחורי גבה של התובעת, וליתר דיוק - כי כבר רכשו זכויות כאלה. הנתבעים טוענים כי העובדות מוכיחות את ההיפך: לטענתם אמר אנגל במפורש לבן-עמי כמה חודשים לפני כריתת הסכם הביטול כי לנתבעים יש כוונה להמשיך ולעסוק בפרויקט המחצבה, והתובעת ידעה זאת היטב לפני כריתת הסכם הביטול. עוד הם טוענים כי בחוזה המייסדים היה סעיף סודיות ואי עקיפה (סעיף 13, אשר הסיפא שלו כוללת הוראה מפורשת בדבר "אי עקיפה"), אולם סעיף זה עבר מן העולם יחד עם חוזה המייסדים כולו, לפי הסכם הביטול.

7.       אף שהדברים לא נטענו במפורש ובאופן זה בסיכומי הנתבעים באתי למסקנה כי מכיוון שחוזה המייסדים כלל הוראה בדבר סודיות ואי עקיפה, הביאה כריתת חוזה המייסדים לקיצו את הסכם הסודיות שקדם לו, לפחות ככל שהוראות הסכם הסודיות דנו בסודיות וב"אי עקיפה". מצב בו עומדים בתוקפם במקביל שני חוזים הדנים (גם) באותם עניינים עצמם (סודיות ו"אי עקיפה") אינו מתקבל על הדעת. הוא אינו מתיישב עם כוונתם המשוערת של הצדדים, ואין בו כל היגיון. הוא מזמין אי וודאות ועלול לעורר קשיים פרשניים, שהם ללא ספק מנוגדים לאינטרסים אשר שני הצדדים ראו לנגד עיניהם בעת כריתת חוזה המייסדים. לפיכך יש לקבוע ש(גם) הוראות "אי העקיפה" שבהסכם הסודיות באו לקץ תוקפן עם כריתת חוזה המייסדים, הכולל הוראה הדנה באותו עניין עצמו. טעם נוסף לאותה מסקנה נעוץ בהוראת סעיף 16.1 רישא לחוזה המייסדים, שבה נאמר כי הסכם זה (חוזה המייסדים) "מסכם ומגבש כל הסכמה בין הצדדים ועם חתימתו אין ולא יהיה כל תוקף לכל הסכם ו/או הסכמה אחרים שנעשו בין הצדדים...". בנוסף, לא ניתן גם לקבל קו מחשבה (שכלל לא נטען במפורש על ידי התובעת) לפיו משבוטל (בהסכם הביטול) חוזה המייסדים, גורם הדבר לכך שהוראות הסכם הסודיות בדבר "אי עקיפה" חוזרות לתוקפן, כאילו "קמו לתחייה". הסכם הביטול לא ביטל את חוזה המייסדים מתחילתו, להבדיל מביטול מחמת הפרה או פגם ברצון; הוא רק הביא לסיום תוקפו של חוזה המייסדים, כלומר לביטולו מכאן ולהבא, בהסכמה ובתמורה (ואחת היא אם אותה תמורה היא גבוהה או נמוכה). הסכם הסודיות בוטל על ידי חוזה המייסדים, ותניית איסור ה"עקיפה" שבו הוחלפה בתניה מקבילה בחוזה המייסדים. בין שחוזה המייסדים תקף בעת הזו ובין שלא, הסכם המייסדים כבר אינו בתוקף ולא ניתן לתבוע על פיו. המסקנה היא כי האיסור על "עקיפה" אשר היה בתוקף ערב כריתת הסכם הביטול הוא זה הכלול בחוזה המייסדים, ולא ניתן להסתמך על הסכם הסודיות בעניין זה.

המשבר ביחסי הצדדים

8.       אין חולק שהסכם המייסדים לא קוים על ידי הנתבעת 1. היא עצרה את העברת הכספים ואת קידום הפרויקט כפרויקט משותף, ועשתה כן כחודש לאחר חלוף המועד האחרון שבו היתה זכאית לעשות זאת מבלי שתהיה בכך הפרה של חזה המייסדים. טענתה היא שלמרות זאת היתה לכך הצדקה מלאה, משום שגילתה מצגים כוזבים של התובעת. בנסיבות אלה יש משום הפתעה בעובדה כי הנתבעת לא הודיעה על ביטול חוה המייסדים מייד, אלא המתינה כמעט ארבעה שבועות, ורק ביום 12/11/06 הודיעה הנתבעת בכתב לתובעת על ביטול חוזה המייסדים. ההודעה כוללת שתי פסקאות. בפסקה הראשונה שלה נטען כי הביטול הוא תוצאה של "מצגים בלתי נכונים", טענה שבצידה טענה קונקרטית אחת ויחידה והיא כי הסכום שהנתבעת נדרשה להעביר גבוה משמעותית מהסכומים הנקובים בחוזה שהיה בתוקף באותה עת בין התובעת לבין מוכר הקרקע (או נציג המוכרים; הכוונה למר סורסקו אישית או באמצעות תאגידים שבשליטתו). בפסקה השניה נטען כי הביטול הוא עקב "הפרה יסודית" של חוזה המייסדים מצד התובעת, ללא כל פרטים. בחלוף כמעט שישה חודשים נוספים נכרת בין הצדדים ביום 9/5/07 הסכם הביטול אשר הביא לכדי סיום מוסכם את תוקפו של חוזה המייסדים. על כן השאלה האם הודעת הביטול מיום 12/11/06 ניתנה כדין אינה חשובה עוד מבחינה אופרטיבית, וכמוה גם השאלה האם עצירתה הפתאומית של העברת הכספים לחשבון הנאמנות בשעות אחר הצהריים של ה-17/10/06 נעשתה כדין.

9.       למרות האמור לעיל, יש חשיבות מסוימת לנסיבות ששררו עת חדלה הנתבעת מלקיים את חוזה המייסדים ועת הודיעה על ביטולו, משום שיש בהן כדי לשפוך אור על התנהלות הנתבעים בכל הנוגע לפרויקט. בהתכתבות שבין הצדדים החל מההודעה המפתיעה על עצירת העברת הכספים לחשבון הנאמנות ועד הודעת הביטול של חוזה המייסדים ועד בכלל, טוענים הנתבעים (וליתר דיוק - טוענת הנתבעת) כי מצאו, להפתעתם, שנתוני האמת שבאו לידיעתם שונים באופן מהותי מהמצגים שעשו התובעת ובן עמי. במסגרת זו טענו, בעיקרו של דבר, כי לא הוכח שסכום ההוצאות בהן נשאו התובעת או בן-עמי טרם ההתקשרות בחוזה המייסדים אכן היה כנטען על ידם (טענה ששימשה בסיס לתשלום הסכום של כ-21,000 יורו על ידי הנתבעת); וכן, ואף בעיקר, כי הוברר שהסכום שהיה על המיזם המשותף לשלם באותו שלב למוכרי הקרקע ברומניה לא היה 225,000 יורו, כנטען על ידי הנתבעת (טענה שעל בסיסה הסכימה הנתבעת להעביר לחשבון הנאמנות מחצית מסכום זה, כלומר 112,500 יורו), אלא 100,000 יורו בלבד, שחלקה של הנתבעת בהם היה רק 50,000 יורו. הם גם טענו כי העובדה שנתונים אלה נוגדים, לטענתם, את המצג שעשו כלפיהם התובעת ובן עמי, הביאה לקריסת האמון בין הצדדים ולפיכך גם למסקנה שאין הנתבעת מוכנה לעשות עסקים עם התובעת. מעניין לציין כי לא ניתן כל הסבר לעיתוי בו התגלו לנתבעת, לטענתה, עובדות אלה: בין שעות הבוקר לשעות אחר הצהריים המאוחרות של יום ה-17/10/06, וכן - כי לא נמסרו כל פרטים על האופן בו בא המידע הזה לידיעת הנתבעת במועד האמור. במסגרת הראיות, וככל הנראה על מנת להתמודד עם טענות התובעת בדבר היקף הרווחים שהיה צפוי לה לפי חוזה המייסדים, הוגש מטעם הנתבעים תצהיר של מר ניר נצר (להלן "נצר"), רואה-חשבון בהשכלתו אשר בתקופה הרלבנטית לתביעה היה סמנכ"ל הכספים של אנגל מזרח אירופה. בתצהירו (נ/3) נכתב כי נספח 4 לתצהירו של בן-עמי, בו נכללה טבלה ובה חישובים המצביעים על הרווחיות הצפויה של הפרויקט, נערך על ידו והתבסס על שתי הנחות אשר נצר מעיד שנמסרו לו בשנת 2006 על ידי עמיאל ושימוש אותו להכנת הטבלה, אותה הוא מציג כ"הערכה ראשונית וגולמית". ההנחה הראשונה היא כי ניתן לבצע כרייה משטח של 100 דונם,  וההנחה השניה היא כי ניתן לכרות עד לעומק של 24 מטרים. לדברי נצר, עובר להכנת התצהיר נמסר לו כי ניתן לבצע כרייה רק משטח של 20 דונם ובעומק של 8 מטרים. לדבריו, כתוצאה מהפערים הנ"ל בין נתוני האמת כפי שהתבררו בדיעבד לבין ההנחות שנמסרו לו כבסיס להערכות שנכללו בטבלה הנ"ל, התבססו ההערכות הכלולות בטבלה שערך על כריית חומר בכמות גדולה פי 15(!) מהכמות שניתן להפיק בפועל. עיינתי בתצהירים שהוגשו מטעם הנתבעים, בניסיון לברר מתי וכיצד נודע להם כי ניתן לבצע כרייה רק משטח של 20 דונם ורק בעומק של 8 מטרים. רק עמיאל מתייחס לעניין זה בתצהירו (נ/1). בסעיף 23 ל-נ/1 נטען כי רק לאחר שחברת גרדניה החלה להפעיל את המחצבה במחצית השניה של 2007, התברר כי המוכר מרומניה (מר סורסקו) העביר רק שטח של 20 דונם במקום שטח של 93 דונם אותם התחייב להעביר, וכי עומק הכרייה האפשרי הוא 8 מטרים ולא 24, כפי שהציגו סורסקו ובן-עמי לנתבעים בעבר. ככל שטענות אלה הן אמת, מדובר במצגי שווא ובהפרות שלא ניתן לייחסם לתובעת (או לבן-עמי שפעל מטעמה בפרשה), משום שבעת בה התבררו כבר פעלו הנתבעים בפרויקט ישירות מול (ובשיתוף עם) סורסקו, ולכן גם על פי מצגים שהוא עצמו עשה כלפיהם. כך או כך, הנתבעים כבולים לטענות אלה. המעניין כאן הוא שאין כל מכנה משותף בין טענות אלה לבין העילות שבהן נומק ביטול חוזה המייסדים על ידי הנתבעת.

מעמדה של הנתבעת בפרויקט לאחר המשבר בין הצדדים

10.   הנתבעת עצמה היא היחידה מבין הנתבעים שהיתה צד לחוזים עם התובעת. מצד שני, היא עצמה אינה רשומה כבעלת זכויות בגרדניה (וממילא גם בפרויקט), ולכאורה כל זיקתה לפרויקט היתה במתן מימון לגרדניה. סבורני כי כדי לברר את עניינה הנכון של הנתבעת בתביעה זו, עלינו להשיב על שתי שאלות מהותיות. השאלה הראשונה היא כיצד זה שניים מבכירי קבוצת אנגל שהיו מעורבים במהלכים לקראת כריתת חוזה המייסדים ואחריו, ובהם עמיאל שפעל הלכה למעשה כנושא משרה בכיר בנתבעת עצמה, הם שנעשים לכאורה בעלי זכויות במחצבה (באמצעות היותם בעלי מניות בגרדניה) ולא הנתבעת עצמה, או חברה אחרת מקבוצת אנגל. מוזר כיצד זה הסכימו אנגל והנתבעת (ושאר החברות בקבוצת אנגל) שהזדמנות עסקית שהם האמינו בה בזמן אמת, בשנת 2007 (והראיה שהסכימו לממנה בשנת 2007, אף שאין עיסוקם במימון אלא דווקא בעבודות תשתית ופיתוח ובקשור בהן) ואשר באה לידיעתם של עמיאל וסאצ'י מתוקף תפקידיהם בקבוצה ובמסגרת עבודתם בה, תיפול לידיהם של עמיאל וסאצ'י ולא לידי החברות עצמן (פרט למה שהיו אמורות לקבל בתמורה למימון, הכל כטענת הנתבעים). המצהירים מטעם הנתבעים, ובכלל זה מר אנגל עצמו, אינם נותנים לכך כל הסבר אף שהשאלה זועקת להסבר כזה. השאלה השניה היא מה בדיוק היתה מעורבותה של הנתבעת בפרויקט כפי שיצא לפועל, כלומר באמצעות גרדניה ולא באמצעות בודיפו. הנתבעים טוענים כי מעורבות זו התבטאה במימון בלבד, אולם פרטי אותו מימון שנתנה הנתבעת לרכישת המחצבה נותרו עלומים אף שהם מצויים - כמובן - בידיעתם המלאה והמיוחדת של הנתבעת ושל עמיאל (וכנראה גם של אנגל עצמו). לעניין מועד מתן ההלוואה, כל שידוע הוא כי זו ניתנה בשנת 2007. זה כמובן נתון שמותיר ללא מענה שאלה רגישה במיוחד: האם ההלוואה ניתנה לפני או אחרי כריתת הסכם הביטול (שנכרת אף הוא, כזכור, במהלך שנת 2007)? ומתי החלו המגעים שהביאו למתן אותה הלוואה?. ההתייחסות היחידה לכך היא בתצהירו של אנגל, בו נכתב כי ההלוואה ניתנה לאחר הסכם הביטול; אולם לא הוצג כל מסמך בנדון אף שללא ספק קיים תיעוד בנדון בידי הנתבעת (ולו תיעוד המלמד מתי הועבר בפועל כספים, ומתי החל חישוב הריבית בגינם). לא ברור גם מתי החלו המגעים לקבלת ההלוואה ועל אילו מקורות מימון הסתמכו עמיאל וסאצ'י בעת שהחלו לפעול לכניסה להשקעה בפרויקט בעצמם, ובמיוחד - האם ציפו כבר אז שיקבלו מימון מהנתבעת. שאלות מהותיות נוספות נותרו אף הן ללא כל מענה, ובהן: מהם הנתונים שסיפקו עמיאל וסאצ'י לנתבעת עובר למתן ההלוואה (ובמה, אם בכלל, היו נתונים אלה שונים מהנתונים שהיו בידי הנתבעת במסגרת יחסיה עם התובעת?) מה היו תנאי ההלוואה (בטוחות; מועדי פירעון; שיעור הריבית; קיומה או העדרה של אופציה להמרת ההלוואה למניות; ועוד)? ערפל ראייתי זה צריך להיזקף כולו לחובת הנתבעים, שהרי - כאמור לעיל - כל המידע והמסמכים הרלבנטיים מצויים בידיעתם ובשליטתם, בעוד לתובעת אין כל גישה אליהם. הרושם הברור הוא שלנתבעים היה מה להסתיר לגבי ההלוואה, וכי לו חשפו את המידע והמסמכים היה מתברר כי הנתבעת עצמה היתה מעורבת ברכישת המחצבה וכי מעורבות זו החלה עוד לפני כריתת הסכם הביטול. חיזוק נוסף לרושם זה נובע מכך שלכל הנוגעים בדבר היה ברור שהמיזם דורש השקעה כספית גדולה. אין זה סביר שעמיאל וסאצ'י נכנסו למהלך משמעותי של רכישת הזכויות בגרדניה מבלי שהסדירו מראש את נושא המימון. כפי שנראה בהמשך הדברים, הנתבעים עצמם טוענים כי כבר בחודש מאי 2007, כלומר עוד לפני כריתת הסכם הביטול, החלה גרדניה בהפעלת המחצבה, וחזקה שעתה כן לאחר שקיבלה מימון או לפחות הבטיחה את קבלתו. לפיכך נקבע בזה, על בסיס מאזן ההסתברות, כי קבלת המימון (אם אמנם רק במימון מדובר) מהנתבעת היא מהלך שלכל הפחות הוסכם, ואולי גם התבצע כולו או מקצתו, טרם כריתת הסכם הביטול.

11.   לפי אישור רואה חשבון שהוגש על ידי הנתבעים, ירדו לטמיון כל כספי ההלוואה (כמה מיליוני ש"ח), שנתנה הנתבעת לגרדניה בעקבות כישלונו של הפרויקט. מכאן כי ההלוואה הנטענת ניתנה ללא בטוחות או ערבויות כלשהן, או שהנתבעת לא טרחה לפעול למימושן של בטוחות או ערבויות כאלה (אפשרות בלתי סבירה בעליל כאשר מדובר באמת ובתמים במימון גרידא). ככלל, ההבדל בין השקעה לבין הלוואה מבחינת הסיכון שנוטל על עצמו מי שמזרים את הכספים (להבדיל מהסיכוי או מהתועלת הצפויה), הוא בכך שבעוד להשקעה אין, בדרך כלל, כל בטוחה והמשקיע נוטל את הסיכון שבמקרה שהמיזם ייכשל ירדו כספי ההשקעה לטמיון, הרי שהמלווה פועל להקטנת הסיכון על ידי קבלת בטוחות קנייניות (שעבודים למיניהם), בטוחות אובליגטוריות (ערבויות) או שילוב של שני סוגי הבטוחות הללו. אישור רואה החשבון שהוגש במסגרת ראיות הנתבעים מלמד לכאורה כי לנתבעת לא היו בטוחות כלשהן להלוואה שנתנה, שאם לא כן הדעת נותנת שהנתבעת היתה פועלת למימושן והיתה לכל הפחות מקטינה את הסכום שנדרש למחוק מספריה בעקבות כישלון הפרויקט. מכאן ניתן להסיק על בסיס מאזן ההסתברות ובהעדר ראיות והסברים שיביאו למסקנה אחרת, כי ההלוואה הנטענת לא היתה כלל הלוואה במובן הרגיל של המילה, אלא היתה בעלת אופי של השקעה מצד הנתבעת בפרויקט ולא של מימון גרידא.

12.   מכל האמור לעיל נקבע בזה כממצא עובדתי כי הנתבעת היתה משקיעה, ולא רק מממנת, של הפרויקט כפי שיצא לפועל (כלומר ללא התובעת), ומעורבותה זו של הנתבעת בפרויקט החלה עוד לפני כריתת הסכם הביטול.