פסק-דין בתיק רע"פ 7560/01

הנשיא א' ברק:

           מהו היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעבירת הניסיון (הבלתי צליח) לשימוש בסם מסוכן? זו השאלה הניצבת לפנינו.  

העובדות וההליכים

1.  נגד המשיב, שהיה באותה העת חייל בשירות חובה, הוגש כתב אישום (צפ/284/00) לבית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוט צפון (להלן - בית הדין המחוזי). כתב האישום ייחס לו שני פרטי אישום של שימוש בסם מסוכן (עבירה לפי סעיף 7(א) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג - 1973 (להלן - פקודת הסמים)). כן הואשם המשיב בהתנהגות שאינה הולמת (עבירה לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן - החש"צ)). על פי הנטען בכתב האישום עשה המשיב שימוש בסם מסוכן, כשסוג הסם אינו ידוע לו בעת השימוש או לאחריו, באמצעות שאיפת ("הסנפת") אבקה של גרגרים חומים. במישור הראייתי, הגיעו הצדדים להסכמה לפיה חומר החקירה בתיק המשטרה הצבאית החוקרת (להלן - מצ"ח) יוגש כראיה ואמרות המשיב הוגשו "במקום עדות של הנאשם וכתחליף לה". הנה תיאור בית הדין הצבאי המחוזי את התשתית הראייתית כפי שנפרסה בפניו:

"...במהלך חודש אפריל 2000, הנאשם [הוא המשיב] הסתובב בחיפה, פגש באדם צעיר, זר לו, והזר סיפר לו כי הוא מוכר סמים. אחר דין ודברים קצר, הזר הזמינו לחדר מדרגות סמוך. אותו זר הוציא, במעמד זה, נייר ובו אבקה בצבע בז' שנראתה לנאשם 'כמו חול'. אותו זר נטל חומר באצבעו ותחבו לאפו והציע לנאשם לעשות כמותו תוך שהצהיר בפני הנאשם כי 'זה חינם'. הנאשם ניסה לברר עמו את מהות החומר ובתגובה השיב הזר כי זה יהיה 'כיף'. הנאשם עשה כמעשה הזר ותחב מעט חומר לאפו ושאף את האבקה פנימה. במקרה זה לא חש בדבר [כך במקור]. חלפו ועברו להם כחודשיים ימים וביום שישי, 2 יוני 2000, בעת שהנאשם ערך קניות בשוק בחיפה, שב ופגש באותו זר הנזכר לעיל. הזר שאל את הנאשם אם ברצונו לקנות 'סמים', וציין כי מדובר באותו חומר שהשתמש עימו בחדר המדרגות בפגישתם הקודמת. הנאשם סירב ואז הזר תחב נייר 'עם סמים' לידי הנאשם והלך. הנאשם נסע לביתו, ולמחרת בערב 'הסניף' כדבריו את הסמים, וכהסברו הכוונה לשאיפת החומר לתוך גופו. בעקבות זאת חש 'נוח בלי בעיות'. מאוחר יותר הקיא וחש בכאבים בגופו.

למחרת, ביום ראשון, טרם חזרתו של הנאשם לבסיסו, שוב הסניף את האבקה  באותו אופן. בהגיעו ליחידה בשעות הצהריים נכנס לשירותים במקום, נטל את יתרת האבקה ושוב הסניף אותה.

מקץ יומיים החל לחוש ברע, ולתחושה זו נלוותה עייפות רבה, או אז שוחח עם מפקדו והתוודה בפניו 'שלקחתי סמים'. לשאלת החוקרת מהו סוג הסם השיב: 'אני לא יודע בדיוק, אבל שמעתי מאנשים שזה כנראה הירואין'. הנאשם תיאר לאותם אנשים, מחבר מרעיו, אחרי שהשתמש, את תחושותיו וכן את תיאור האבקה, ואז אמרו לו שזהו 'חומר', היינו סם." (עמ' 3-2 לפסק דינו של בית הדין המחוזי).

התביעה בקשה את הרשעת המשיב בעבירות של שימוש בסם מסוג "לא ידוע". לחילופין, בקשה התביעה להרשיעו בעבירת ניסיון לשימוש בסם מסוכן (עבירה לפי סעיף 25 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין) בשילוב עם סעיף 7(א) לפקודת הסמים).

2.        בית הדין הצבאי המחוזי פסק כי התביעה לא הרימה את נטל הראיה באשר לחומר בו השתמש המשיב והיותו סם מסוכן, להבדיל מסם שאינו מסוכן או מחומר שאינו סם כלל. אשר על כן, זיכה בית הדין המחוזי את המשיב מעבירות השימוש בסם מסוכן. בהתייחסו אל עבירת הניסיון, פסק בית הדין המחוזי כי אין להרשיע את המשיב בהעדר הוכחה שהתקיים בו אותו היסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעתו בעבירה המושלמת של שימוש בסם מסוכן. זאת משום שלא הוכחה מודעתו להיות החומר בו נעשה השימוש "סם מסוכן" כהגדרתו בפקודת הסמים (עמ' 6 לפסק הדין). בית הדין ציין כי אפשר שמסקנתו הייתה משתנה לו העיד המשיב בפניו או לו נשאל, במסגרת חקירתו במצ"ח, אודות היקף ומהות חשדו לגבי החומר, אך בהעדר נתונים שיש בהם כדי ללמד על התעוררות חשד במשיב, כל שכן חשד ממשי, באשר לטיב החומר שנמסר לשימושו, אין לראותו כמי שניסה לעשות שימוש בסם מסוכן. אשר על כן, זיכה בית הדין המחוזי את המשיב מעבירת הניסיון ובהתאם גם מעבירת ההתנהגות שאינה הולמת.

3.        על פסק דינו של בית הדין המחוזי הוגש ערעור (ע/153/00) לבית הדין הצבאי לערעורים (להלן - בית הדין לערעורים). כלל שופטי בית הדין לערעורים הסכימו כי לא הוכח מעבר לכל ספק סביר כי החומר בו עשה המשיב שימוש הוא אכן סם מסוכן. חילוקי דעות נתגלעו ביניהם באשר לעבירת הניסיון. דעת המיעוט קבעה על יסוד מכלול נסיבות העניין, ולו על יסוד דוקטרינת עצימת העיניים, שניתן לקבוע כי המשיב ידע שהוא מקבל לידיו סם מסוכן, גם אם לא ידע את סוגו המדויק. כן נפסק כי לשם הרשעה בעבירת השימוש בסם מסוכן אין הכרח שיידע את טיבו המדויק, ודי שידע כי סם זה, שייך לקבוצת הסמים המסוכנים. בהתאם, נפסק כי התקיימה במשיב הכוונה הנדרשת להרשעתו בעבירה המושלמת של שימוש בסם מסוכן ולמצער, בעבירת הניסיון. נפסק כי הספק באשר לטיב החומר בו השתמש המשיב מאפשר את זיכויו מהעבירה המושלמת, אך אין הוא מאפשר את זיכויו מעבירת הניסיון. דעת הרוב הסכימה עם דעת המיעוט כי במידה והיה המשיב יודע, במועד השימוש בחומר שקבל לידיו, כי הוא עושה שימוש בסם מסוכן, כי אז ניתן היה להרשיעו בעבירת הניסיון. יחד עם זאת, נפסק כי לא הוכח, בנסיבות המקרה דנן, כי המשיב, בעת שהשתמש בחומר, ידע כי מדובר בסם מסוכן מסוג זה או אחר או כי מדובר כלל בסם מסוכן. עוד נפסק כי אין לייחס למשיב ידיעה שכזו מכוח דוקטרינת עצימת העיניים. זאת לאור עמדת דעת הרוב לפיה החלת דוקטרינת עצימת העיניים מקום בו מדובר בניסיון בלתי-צליח, כמו במקרה שלפנינו, מרחיבה באופן בלתי ראוי את תחום עבירות הניסיון הבלתי-צליח. בנוסף, ציינה דעת הרוב כי אין די בחשד כי מדובר בסם מסוכן באופן כללי, וכי יש לחשוד עובר לשימוש כי מדובר בסם מסוכן ספציפי. לאור האמור, דחתה דעת הרוב את הערעור על פסק דינו של בית הדין המחוזי. מכאן הערעור שלפנינו לאחר נטילת רשות כדין.

טענות הצדדים

4.        המערער טוען כי שגה בית הדין הצבאי לערעורים משקבע כי יש להוכיח, לשם הרשעה בעבירה המושלמת ובעבירת הניסיון של שימוש בסם מסוכן, ידיעה אודות סוגו המדויק של הסם בו נעשה השימוש. לשיטתו, די בידיעה כללית אודות השתייכותו לרשימת הסמים המסוכנים. עוד טוען המבקש כי שגה בית הדין הצבאי לערעורים משקבע כי לא ניתן לעשות שימוש בדוקטרינת "עצימת העיניים" בנסיבות של ניסיון בלתי-צליח. לטענתו, החוק עצמו אינו מונע את השימוש האמור בדוקטרינת עצימת העיניים בנסיבות של ניסיון בלתי-צליח ואפשרות זו אף נתמכת בדברי מלומדים ועולה בקנה אחד עם תכלית הדוקטרינה. כן אין, לטענתו, כל הבדל רלבנטי לשם החלת דוקטרינת עצימת העיניים בין העבירה המושלמת לבין עבירת הניסיון ועבירת הניסיון הבלתי-צליח. המשיב, מנגד, סומך ידיו לעניין זה על פסק דינו של בית הדין לערעורים. גדר המחלוקת שבין הצדדים אינו מסתכם אך באלה והם מעלים טענות מטענות שונות שאין אנו נדרשים, בנסיבות המקרה שלפנינו, להידרש אליהן.

ניסיון לשימוש בסם מסוכן

5.        "סם מסוכן" מוגדר בסעיף 1 לפקודת הסמים כ"חומר מן המפורטים בתוספת הראשונה לרבות כל מלח שלו, וכן כל תכשיר, תרכובת, תערובת או תמיסה של חומר כאמור ומלחיהם". סעיף 7(א) לפקודת הסמים קובע כי:

"7. החזקה ושימוש

(א) לא יחזיק אדם סם מסוכן ולא ישתמש בו, אלא במידה שהותר הדבר בפקודה זו או בתקנות לפיה, או ברשיון מאת המנהל.

...".

בנסיבות המקרה שלפנינו לא הובהרה מהותו של החומר בו עשה המשיב שימוש. החומר עצמו לא נמצא. אין לשלול את האפשרות כי המשיב שאף חומר שאינו כלל סם מסוכן, או שאינו סם בכלל. עבירת השימוש בסם מסוכן מחייבת, כאחת מנסיבותיה העובדתיות, שהחומר בו נעשה השימוש הינו סם מסוכן. מקום בו תנאי זה אינו מתמלא לא נעברת העבירה השלמה.

6.        שעה שעבירת השימוש בסם מסוכן לא הושלמה, אין בכך כדי למנוע את גיבושה של עבירת הניסיון לעבור אותה (סעיף 25 לחוק העונשין בצירוף סעיף 34כג לחוק). אשר ליסוד הנפשי של עבירת הניסיון, שהוא העומד בליבה של המחלוקת בין הצדדים, ציינתי עוד לפני תיקון 39 לחוק העונשין: