השופט א' רובינשטיין:
א. זו בקשת רשות ערעור, הנדונה בהסכמה כערעור, שעניינה פרשנותו של סעיף 30 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, שלפיו "המשתמש במתקן בזק באופן שיש בו כדי לפגוע, להפחיד, להטריד, ליצור חרדה או להרגיז שלא כדין, דינו מאסר 3 שנים". השאלה המשפטית נשוא הערעור היא האם האיסור שבסעיף 30 מתמצה בשימוש "טכני" מטריד, או שמא יש רלבנטיות גם לתוכן הדברים המועברים במתקן בזק.
ב.
ההליך בבית משפט השלום
(1) נגד המערערת הוגש ביום 16.10.00 כתב אישום בבית משפט השלום בתל-אביב, בו הואשמה כי בתאריך 21.3.00 "השתמשה במתקן בזק באופן שיש בו כדי להטריד, בכך שהתקשרה ל(מתלוננת) ואמר(ה) לה "יום הדין שלך יגיע", וכן שלחה פקסים רבים ומטרידים למשרדה".
(2) המערערת כפרה באשמה, ונשמעו ראיות. בית משפט השלום (השופט מרדכי פלד) קבע כי "לפחות בשתי הזדמנויות פנתה הנאשמת-המערערת למתלוננת בפקסים ובטלפון, כפי שעשתה בתאריך 21.3.00 וגם בתאריך 26.1.00 ... וכל זאת למקום עבודתה של המתלוננת. יצוין כי מתוך עדותה של המתלוננת עולה, כי לא היו אלו הפניות היחידות אליה, ובעבר נשלחו מכתבים ופקסים מטרידים על-ידי הנאשמת, לכתובתה הפרטית ולמשיבה". ברקע הדברים היתה מערכת יחסים של המערערת עם פלוני, שלימים התפתחה בינו למתלוננת מערכת יחסים אשר הכאיבה למערערת, וכן טענה כי המתלוננת גרמה לפיטורי המערערת ממקום עבודתה.
(3) בפקס נ/2 מיום 21.3.00 מאת המבקשת למתלוננת, נאמר בין השאר "אם תעיזי שוב לחבל בפרנסתי ... אוקיע אותך, וכל מה שנמצא מאחורי זה, מעל כל במה פומבית. מי שמחבל בפרנסתו של האחר פרנסתו שלו תחובל". בפקס ת/2 מיום 26.3.00 נאמר בין השאר: "הצלחת ליצור בי ובאחרים את הרושם שאת יצור בלתי אנושי, בעלת נטיות רצחניות.. הפכת אסיר לשעבר לשפוט שלך, לעבד חסר כל רצון... אילו היה ... מספיק גבר, היה מתחבא מאחורי אחוריה השמנים של תקציבאית דוחה, דורסנית ואכזרית שכמותך?".
בפקס נרשמו העתקים לבית משפט השלום תל-אביב ולמשטרה.
(4) ראוי לציין לענייננו - כפי שיוברר להלן - כי בית משפט השלום קבע (ובית המשפט המחוזי אימץ כממצא, לימים) כי "מתוך עדותה של המתלוננת עולה כי לא היו אלה הפניות היחידות אליה, ובעבר נשלחו מכתבים ופקסים מטרידים לכתובתה הפרטית ולמשרדה", ועוד כיוצא באלה באשר לפניות המערערת.
(5) בהכרעת הדין קבע בית משפט השלום, כי "תוכנו של המסמך נ/2 מלמד בעליל כי הנאשמת פונה למתלוננת בלשון מזהירה, לפיה הנאשמת עתידה לפגוע במתלוננת בדרך כלשהי, .. עלה מעדותה של המתלוננת, ולא מצאתי מקום שלא לאמץ דברם אלו כמהימנים גם בשים לב לתוכן הדברים שנאמרו במסמך נ/2, כי הנאשמת פנתה אליה בטלפון באופן שנשמע מאיים ומטריד...". בית המשפט ראה בכך לשון מאיימת ולא הבעת מחאה בלבד כטענת המערערת, והוסיף "כי מתוך הראיות שהובאו עולה ... כי תכלית מעשיה של הנאשמת היתה הטרדה והפחדה של המתלוננת, ועל כן הוכחו יסודות העבירה המיוחסת לנאשמת".
(6) בית משפט השלום השווה בין עבירת ההטרדה בחוק התקשורת לעבירת הטרדת עד שבסעיף 249 לחוק העונשין תשל"ז - 1977 ("המטריד אדם בנוגע להודעה שמסר האדם, או עומד למסור בחקירה על-פי דין, או בהליך שיפוטי, דינו מאסר שלוש שנים"), וציין כי בחוק התקשורת ההגדרה רחבה יותר, ובענייננו עסקינן "בהטרדה ברורה מצד הנאשמת, שנועדה גם לפגוע ולעלוב במתלוננת ... היה בעליל, בפניותיה של הנאשמת, הן על פה (בשיחת הטלפון שנערכה בתאריך 21.3.00), והן בכתב, אף אם היה מדובר באירוע חד פעמי זה, שחברו לו פניות לא מעטות נוספות, כמסתבר, כדי לענות על הגדרת ההטרדה המנויה בסעיף 30.., ואין מדובר בהבעת מחאה... אלא במעשה שנועד לפגוע ולהטריד, ושהיה בו כדי ליצור על פניו, איום וגם חרדה בלב המתלוננת ולהזהירה".
(7) לשלמות התמונה יצוין כי הרשעת המתלוננת בוטלה על-ידי בית משפט השלום בעקבות תסקיר שירות המבחן, ונגזר עליה צו לשירות לתועלת הציבור ללא הרשעה.
ג.
הערעור בבית המשפט המחוזי
(1) המערערת עירערה לבית המשפט המחוזי. בית המשפט (השופטים ברלינר, סגנית נשיא, המר ושיצר) הלך בדרך שסלל בע"פ (ת"א) 70868/00, 71007/00 מדינת ישראל נ' אלעד ברוך (טרם פורסם; ראו גם להלן). לשיטת בית המשפט המחוזי "חוק התקשורת עניינו השימוש במכשיר ולא תוכן הדברים המועברים באמצעותו. לפיכך כדי שתהיה הטרדה, צריך להתקיים, למשל: שימוש תכוף, שימוש בשעות מסוימות וכיוצא בכך... וגם כאשר מדובר בתוכן פוגע ואפילו מאיים אין בכך עבירה על חוק התקשורת". אם יש בתוכן איומים - יש לנקוט בהליכים לפי סעיף 192 לחוק העונשין שזה עניינו. לשיטת בית המשפט המחוזי (פרשת ברוך) "לא יתכן .. כי אותן מלים עצמן שאמירתן אינה מהווה עבירה על פי אחת מהעבירות המנויות בספר החוקים של מדינת ישראל, בין משום שמלכתחילה תוכנן אינו אסור, ובין משום שהפרשנות, ושימת הדגש על עקרון חופש הביטוי היו מקטלגות אותן כמרגיזות וכו' - אך לא מהוות סיכון לשלום הציבור ובטחונו - יהפכו את המשמיע אותן לעבריין, רק משום שהשמיען באמצעות הטלפון (למשל) ולא בשיחה פנים אל פנים". לכן "רק השימוש הפיזי באופן מטריד במתקן בזק יכול ליצור את העבירה".
בית המשפט פנה איפוא לשאלת השימוש הפיזי, ומסקנתו היתה כי היה ממצא של בית משפט השלום - כאמור - באשר לפניות ופקסים רבים ששלחה המערערת למתלוננת, ובכך יש משום פן פיזי והטרדה. לפיכך, נדחה הערעור, "גם אם הבסיס העובדתי לקביעה כי המערערת ביצעה את העבירה המיוחסת לה נעוץ לשיטתנו בעניין מספר הפקסים שנשלחו למתלוננת ולא בתוכן הדברים שנאמרו לה".
(2) לשלמות התמונה יצוין, כי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי (מפי סגנית הנשיא ברלינר) בפרשת ברוך (הנזכר לעיל), ניתח בית המשפט את סעיף 30 בו עסקינן, ונזקק להיסטוריה החקיקתית, שאליה אדרש להלן. מהצעת חוק הבזק המקורית הושמטה בסעיף דנא, המלה "במלים" (ההצעה במקורה היתה "במלים או באופן שיש בהם לפגוע") והשאלה היא מה משמעות ההשמטה; ראו גם חוות דעת השופט ד"ר ע' בנימיני שם. אך עיקר דבריו של בית המשפט המחוזי הוקדש לסביבתו החקיקתית של הסעיף, החוק כולו, חוק הבזק (כשמו אז) העוסק - לשיטתו -בהפעלת שירותי התקשורת ולא בתכנים; אף בנוסח הסעיף, המדבר על שימוש במתקן בזק ב"אופן שיש בו..." מצא בית המשפט המחוזי סיוע לגישתו, כי אין המדובר בתוכן הדברים. בגדרי משפט משוה, השווה בית המשפט לחוק אמריקני מקביל העוסק בתכנים, אלא שבו נאמר הדבר מפורשות, ועוד נדון הנושא בגדרי חופש הביטוי וזהירות הנחוצה לגביו. סוף דבר - בית המשפט ראה את סעיף 30 כתחום לשימוש במתקן בזק בהיבט הטכני, ושאינו בודק את תוכן הדברים.
ד.
ההליך בבית משפט זה
(1) מכאן ההליך שבפנינו. בבקשת רשות הערעור - המנוסחת באורח שקול והוגן כלפי כולי עלמא - נטען, כי אם אכן צדק בית המשפט המחוזי שהמבחן הוא אופן השימוש במתקן בזק, השאלה היא מהם המבחנים ההופכים את אופן השימוש למטריד; זאת, שכן - כנטען - רבים, כמו משרדי פרסום ושיווק, המציפים את מכשירי הפקסימליה והטלפון של לקוחות פוטנציאליים בפניות רבות, והדבר עלול לעלות אולי כדי עבירה פלילית. לשיטת המערערת, רואים בתי המשפט במספר ההתקשרויות ותדירותן קריטריון עיקרי וראשוני לבחינת אופי השימוש; וראוי לשאול האם הביא אופן ההתקשרות לפגיעה באורח חייו של הנמען, היכן נתקבלה ההתקשרות, האם מניע הפניות ורקע קודם רלבנטיים לעניין, והאם המבחן הוא סובייקטיבי, קרי, די שהנמען יראה בשימוש איום או הטרדה, או אובייקטיבי, של אדם סביר, ומה על גדרי חופש הביטוי לפי חוק יסוד כבוד האדם וחרותו. ועוד, האם די בגירסת המתלוננת באשר לפניות, או יש צורך בראיה חזקה מזה על-ידי תיעוד טכני כמו פלט שיחות או מכתבים. ולבסוף, מהו היסוד הנפשי הנדרש לגיבוש העבירה, האם נדרשת כוונה מיוחדת, או די בכוונה סתם.
(2) ספציפית נטען, כי לא הוכחו מספרי הפקסים ושיחות הטלפון שהגיעו למתלוננת, ובתלונה למשטרה נמסר על פקס אחד בלבד; התשתית הראייתית כללה שני פקסים ושיחת טלפון, למשרד המתלוננת, ותו לא, וההרשעה התבססה רובה ככולה על תוכן הדברים. ועוד, נגרם עיוות דין, שכן "מרגע שפנו הצדדים בערכאה הראשונה לניתוח יסוד האיום, כאילו היה יסוד מיסודות העבירה, והתעלמו מהפן הטכני של השימוש, נפגעה באורח מהותי יכולתה של המבקשת להתגונן (הדגשה במקור - א"ר), והמבקשת לא קיבלה את יומה בבית המשפט". טעות זו היתה של התביעה וההגנה גם יחד; לשיטת המערערת, אילו נבחנה כמות הפקסים ותדירותם היה מחליט בית משפט השלום לזכות את המערערת; אין בשליחת שני פקסים ושיחת טלפון אחת כדי הטרדה או איום.