פסק-דין בתיק רע"א 9444/12

השופט צ' זילברטל:

           ביום 28.5.2012, יצא מלפני בית משפט זה פסק הדין ב-ע"א 1326/07 המר נ' עמית (28.5.2012) (להלן: הלכת המר), במסגרתו נקבע, כי לא ניתן עוד להכיר בעילה הנזיקית של "חיים בעוולה" בתביעתו של אדם שנולד עם מוגבלות מולדת אשר התנהגות זהירה של הנתבעים היתה מונעת את עצם הולדתו - עילה אשר היתה קיימת בדין עד לאותו מועד בהתאם לאשר נקבע ב-ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ(2) 85 (1986) (להלן: הלכת זייצוב). לעומת זאת, נקבע כי העילה הנזיקית של "הולדה בעוולה" תמשיך לעמוד להוריו של הילוד ואף תורחב. בצד קביעות אלה נקבעה "הוראת מעבר", לפיה בהליכים שהיו תלויים ועומדים במועד מתן פסק הדין בעניין המר, אשר בגדרם הוגשה (במועד) תביעת ילוד ועימה תביעת הוריו - תמשיך להתברר רק תביעת ההורים, בהתאם להלכת המר. בנוסף, קבעה הוראת המעבר, כי על תובענות בתיקים בהם הוגשה תביעת הילוד אך לא הוגשה במקביל תביעה של הוריו, ואשר בעת מתן פסק הדין היו תלויים ועומדים - לא תחול הלכתהמר, היינו - תביעת הילוד בעילת "חיים בעוולה" תמשיך להתברר. הבקשות שלפנינו מעלות שאלה הנוגעת לפרשנות "הוראת מעבר" זו, והיא: מה דינם של אותם מקרים בהם הוגשה תביעת הורים - אך זו הוגשה לאחר חלוף מועד ההתיישנות הרלוונטי לתביעה זו - יחד עם תביעת הילוד, אשר הוגשה בטרם שהתיישנה, אך נוכח הקבוע בהלכת המר שוב אינה מגלה עילה (להלן: המקרים המעורבים)?

1.        רע"א 9444/12 היא בקשת רשות ערעור על החלטתו מיום 28.11.2012 של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' השופט ש' פרידלנדר) ב-ת"א 3090/09. רע"א 1132/13 היא בקשת רשות ערעור על החלטתו מיום 20.1.2013 של בית המשפט המחוזי מרכז (כב' הנשיאה ה' גרסטל) ב-ת"א 17554-01-12 (שתי ההחלטות יכונו להלן: ההחלטות). בהחלטות נפסק, כי במקרים המעורבים - ששתי התביעות נשוא ההחלטות משתייכות אליהם - יש לראות את תביעת הילוד כשקולה לתביעה שהוגשה מלכתחילה בנפרד (ללא תביעת ההורים) ולהחיל עליה את הוראת המעבר, בד בבד עם דחיית תביעת ההורים מחמת התיישנות. יוער, כי בתיקים נוספים אשר נדונו בפני בתי המשפט המחוזיים השונים (ואשר בקשות לרשות ערעור על החלטותיהם אינן נמצאות לפנינו) הובעה, ככלל, דעה דומה (ראו למשל: ת"א (י-ם) 12925-01-12 ת. כ. נ' בית חולים הדסה עין כרם (16.10.2012), כב' השופט ר' וינוגרד; ת"א (חי') 15931-11-08 אטיאס נ' מדינת ישראל (14.10.2012), כב' השופטת ח' הורביץ; ת"א (חי') 207/07 ח. ע. (קטינה) נ' משרד הבריאות (1.7.2012), כב' השופטת י' וילנר)); לעומת זאת, בתיקים אחרים אשר נדונו בבתי המשפט המחוזיים הוחלט, כי אין להותיר בעינה את תביעת הילוד, אך תביעת ההורים תתברר לגופה (ת"א (ת"א) 24016-02-12 בית חולים הדסה עין כרם נ' פלוני (17.11.2012), כב' השופטת ד' גנות; ת"א (ת"א) 4027/10 (קטין) נ' ליאון (18.11.2012), כב' השופטת ד' גנות; ת"א (נצ') 20447-06-12 שחמורוב נ' נ.א.ס. (29.1.2013), כב' הרשם י' בן-חמו; וראו גם: אסף פוזנר "מזייצוב עד המר: חלק ב' - בין חיים בעוולה להולדה בעוולה: היבטים מעשיים של הוראת המעבר שבפסק דין המר" ספר שלמה לוין489 (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין ומיכאיל קרייני עורכים, 2013), להלן: פוזנר)).

2.        לאחר העיון בבקשות ולאחר ששמענו את טיעוני הצדדים בדיון שנערך בפנינו באנו למסקנה, כי הבקשות מעלות שאלה עקרונית החורגת מעניינם של הצדדים הישירים להליכים, והיא, כאמור, מה דינם של "המקרים המעורבים"? לפיכך החלטנו ליתן רשות ערעור ולדון בבקשות כבערעורים. עם זאת, את הערעורים יש לדחות לגופם, כפי שיפורט להלן.

טענת המבקשים

3.        בערעורים נטען, כי שגו בתי המשפט קמא בקובעם, כי יש להחיל את הוראת המעבר גם ב"מקרים המעורבים". לוז טענת המבקשים, אותו הדגישו גם בדיון שנערך בפנינו, הוא, כי בהוראת המעבר קבע בית המשפט באופן פוזיטיבי שאין הוראה זו חלה על המקרים המעורבים. סימוכין לטענה זו מבקשים המבקשים למצוא באמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין שניתן בפרשת המר, בו נאמר כי "עלולה להיגרם תקלה" במצבים בהם לא הוגשה תביעת ההורים בהנחה שבהמשך יוכל הילוד להגיש תביעה בהתבסס על הלכת זייצוב ובהסתמך עליה, ותקופת ההתיישנות לתביעת ההורים חלפה. השופט א' רובינשטייןהציע, כי למצער יקבע שתוצאת הלכת המר לא תחול על מקרים בהם לא הוגשה תביעת ההורים, זאת למשך שנה מיום מתן פסק הדין (שם, בפסקה ט"ז לפסק דינו). לטענת המבקשים, מכך שהוראת המעבר נוסחה כפי שהיא חרף האמור בחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין יש ללמוד שאין מדובר ב"לאקונה" אלא בהסדר שלילי - היינו, אמירה פוזיטיבית של בית המשפט לפיה, כאמור, הוראת המעבר אינה חלה על המקרים המעורבים. נטען, כי מכך ששאר חברי המותב (למעט השופטת (כתוארה אז) מ' נאור) לא התייחסו מפורשות לאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין, יש ללמוד שהללו סברו שהוראת המעבר נועדה לחול רק על המקרים המצוינים בה במפורש. הוסף, כי יש לסבור כי מדובר ב"הסדר שלילי" אף במנותק משאלת ניסוח הוראת המעבר חרף דברי השופט א' רובינשטיין, שכן חלים במקרה דנא הוראות הדין הרגילות בדיני הנזיקין לפיהן לאחר מועד ההתיישנות לא ניתן להגיש תביעה בעילה שהתיישנה (זו תביעת ההורים), ולא ניתן להגיש תביעה בעילה שאינה קיימת עוד (זו תביעת הילוד). הודגש, כי הכלל הרגיל בדיני הנזיקין הוא, כי משניתן פסק דין המשנה הלכה תחולתו היא לעבר ולעתיד, ועל כן אין לאפשר כל תביעה של הילודים למעט באותם המקרים הבאים מפורשות בגדר הוראת המעבר. הוטעם, כי הדין אינו מאפשר ליצור זכות תביעה "יש מאין" רק כדי להגיע לתוצאה לפיה הילוד והוריו לא יוותרו ללא סעד. טענה נוספת שהעלו המבקשים ברע"א 9444/12 היא שלא היה מקום להשית עליהם הוצאות, שכן הם העלו שאלה עקרונית "בעלת-משקל" ובקשתם שם אף נתקבלה בחלקה - תביעת ההורים אכן נדחתה.

תגובת המשיבים

4.        עיקר טענת המשיבים, עליה שבו אף בדיון בפנינו, הוא, שאין להלום מצב - אותו מבקשים המבקשים להשיג - בו ילוד שהגיש תביעה בעילת "חיים בעוולה" ללא תביעה של הוריו - תביעתו תישמע, ואילו ילוד הדומה לו בכל נתוניו ושהשוני היחידי ביניהם הוא שהאחרון הגיש תביעה יחד עם תביעת הוריו (שהתיישנה) - תביעתו לא תישמע. הודגש, כי הרציונאל והתכלית אשר עמדו בבסיס הוראת המעבר הם להבטיח שלא יווצר מקרה בו נוכח שינוי ההלכה, משפחת ילוד (אשר נולד בעוולה) תוותר ללא סעד כלשהו, וכי קבלת פרשנות המבקשים תחטא לתכלית הלכת המר. נטען, כי לא יעלה על הדעת שהמשיבים יינזקו רק בשל כך שפעלו בהתאם לדין שנקבע בהלכת זייצוב. לשיטת המשיבים, אין מדובר ב"קביעה פוזיטיבית" של בית המשפט לפיה אין הוראת המעבר חלה על המקרים המעורבים (הסדר שלילי), אלא בלאקונה בהוראה. הוטעם, כי כך אף עולה מדברי השופטת מ' נאור בפסק הדין בעניין המר, לפיהם הוראת המעבר אינה עוסקת במקרים המעורבים ודומיהם, וכי אלו יידונו לכשיבואו בפני בית המשפט - דבר שנעשה רק עתה.

דיון והכרעה

5.        מסגרת הדיון תהא כדלקמן: ראשית יש לשאול האם נוכח הכלל בדבר תחולה רטרוספקטיבית של הלכות בדיני הנזיקין יש לקבוע שהלכת המר חלה רטרוספקטיבית על כל המקרים, למעט הללו שהוצאו מן הכלל מפורשות בהוראת המעבר? שנית, ככל שהתשובה על שאלה זו בשלילה יש לבחון האם כעניין של מדיניות יש להחיל את הוראת המעבר גם על המקרים המעורבים? במידה שהתשובה על כך תהא בחיוב, יהא עלינו לשאול שלישית - האם בית המשפט בפסק דין המר, על דרך של "הסדר שלילי", קבע שחרף מדיניות זאת אין להחיל את הוראת המעבר על המקרים המעורבים.

תחולה רטרוספקטיבית של הלכות בדיני הנזיקין

6.        מושכלות יסוד בשיטתנו המשפטית בכלל ובדיני הנזיקין בפרט הן, כי משניתן פסק דין המשנה הלכה, תחולתו, ככלל, היא רטרוספקטיבית (רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון אלחמיד, פ"ד סא(1) 126 (2006), להלן: פרשת סולל בונה). הדבר נכון הן כאשר, כבפרשת סולל בונה, מדובר על הרחבת העילות הנזיקיות והפיצוי, והן כאשר נקבע שעילה אינה קיימת עוד (או שהמעוול נהנה מהגנה) וה"מעוול" אינו חייב בתשלום. כך, למשל, ברע"א 43/11 הרם נ' זקס (28.8.2011) (להלן: עניין זקס) נקבע, כי משנתקבלה הלכת חיר (רע"א 1104/07 חיר נ' גיל(19.8.2009)), לפיה לא קמה עילת תביעה בגין "לשון הרע" ביחס לדברים המושמעים בבית המשפט, הרי שהיא מוחלת גם על דברים אשר הושמעו בבית המשפט טרם שנפסקה (וראו גם: פוזנר, בעמ' 497). טוענים המבקשים, כי כלל זה יש להחיל אף בענייננו, לשיטתם, על המקרים המעורבים ברי שיש להחיל את הלכתהמר, ללא הוראת המעבר. ברם, עיון זהיר ילמדנו כי יש לאבחן בין הלכתהמרלבין כלל זה והדוגמאות שהובאו, כפי שיפורט.

           ראשית, שלא כבעניין זקס, בו נקבע שהמעוול אינו חייבבתשלום פיצויים כלל, בפרשת המר נקבע כי המעוול עודנו מחויבבתשלום. השוני (המהותי) הוא בזהות הניזוק (ראו: פוזנר, בעמ' 498-500). ודוק: לפי הלכת המר מבחינת המעוול מעשה העוולה ממשיך להתקיים, בעניין זקס לעומת זאת מבחינת המעוול שוב לא מדובר למעשה בעוולה בגינה ניתן לתובעו (שכן הוא חוסה תחת הגנה שבדין). אבחנה זו מביאתנו למסקנה הראשונה - המקרה דנא שונה מעניין זקס בכך שהקביעה לפיה המעוול ביצע עוולה עודנה אפשרית. קרי, מנקודת המבט הבוחנת את המעוול - הרי שעדיין קיימת האפשרות (מבחינה משפטית) שהלה (בפוטנציה) ביצע עוולה.

           שנית, בפרשת המר נקבעה, כאמור, הוראת מעבר. הוראה זו קובעת שהגם שהעילה של "חיים בעוולה" שוב אינה קיימת, הרי שבמקרים בהם כבר הועמדה לדיון משפטי רק עילה זו (ללא עילת ה"הולדה בעוולה") היא תמשיך להידון. במקרים ה"רגילים" בהם חל כלל התחולה הרטרוספקטיבית לא מצויה הוראת מעבר דומה. מזאת אנו למדים שבית המשפט הכיר בכך שבמקרה דנא התחולה הרטרוספקטיבית של ביטול עילת "חיים בעוולה" אינה מוחלטת, אלא שיש מקרים שמוחרגים מן הכלל של תחולה רטרוספקטיבית. משכך, אין להלום את הטענה כי נוכח הכלל הרגיל בדבר התחולה הרטרוספקטיבית אין לאפשר החרגות כלל. אבחנה זו מביאתנו למסקנה השניה, לפיה אין לשלול מיניה וביה מצבים בהם חרף התחולה הרטרוספקטיבית ניתן יהא להכיר בעילת תביעה של "חיים בעוולה" על אף הקבוע בהלכתהמר.

           שלישית, גם שיקולי צדק תומכים בחריגה מכלל התחולה הרטרוספקטיבית במקרה הנוכחי. אינטרס ההסתמכות של המבקשים במקרה דנא לא נפגע, הוא לא השתנה ולא ישתנהנוכח הלכת המר - שכן הם חויבו כמעוולים לפניה ויחויבו כמעוולים לאחריה. זאת, בשונה, למשל, מעניין זקס. המבקשים גם לא הסתמכו על ההתיישנות, שכן נוכח הלכת זייצוב היה עליהם ממילא לשמור על התיעוד הרפואי הרלבנטי משך כל תקופת ההתיישנות (אשר עמד על 25 שנה ממועד הלידה). לעומתם, משפחות שבחרו להגיש תביעה בהתאם להלכת זייצוב - הסתמכו עליה, וככל שיקבע כלל תחולה רטרוספקטיבית "נוקשה", נמצא פוגעים באופן מובהק באינטרס ההסתמכות שלהן. בעניין סולל בונה נקבע, כי הגם שככלל הסתמכות בתחום דיני הנזיקין היא מועטה, הרי ש"גם בתחום דיני הנזיקין, יש מקום להתחשב באינטרס ההסתמכות" (שם, בעמ' 153). במקרה זה, במובהק, נוטה הכף לטובת המבקשים, באופן המצדיק חריגה מכלל התחולה הרטרוספקטיבית. נוכח האמור מעלה, וכן כדי למנוע מצב בו יוצא מעוול נשכר, יש לדידי לקבוע, כי גם שיקולי צדק מובילים למסקנה לפיה במקרה דנא אין ליישם באופן מוחלט את הכלל הבסיסי של תחולה רטרוספקטיבית (והשוו: יניב רוזנאי "רטרואקטיביות - יותר מאשר רק עניין של זמן! מחשבות על ניתוח חקיקה רטרואקטיבית בעקבות בג"ץ גניס" משפט ועסקים ט 395, 457 (2008)).

7.        מן האמור עולה, שניתן לאבחן בשלושה מובנים את הלכת המר מעניין זקס ומן הכלל הקובע תחולה רטרוספקטיבית - היא אינה שוללת את הקביעה שהמעוול ביצע עוולה (או קובעת לו הגנה); היא קובעת מעיקרא שיש אפשרות שניתן יהא לחרוג מהתחולה הרטרוספקטיבית; והיא נמנית על המקרים בהם שיקולי צדק ואינטרס ההסתמכות מנחים לחרוג מכלל התחולה הרטרוספקטיבית. משעמדנו על אבחנה זו נותרת לפתחנו השאלה השניה - האם יש להחיל את הוראת המעבר גם על "המקרים המעורבים"?

פרשנות הוראת המעבר

8.        חרף קיומם של הבדלים משמעותיים בין הלכתהמרלבין הלכת זייצוב, הרי שמן הבחינה של "השורה התחתונה" ניתן לומר שהעקרון לפיו יש לדאוג לצרכי הילוד וכי התשלום בגין צרכים אלה מוטל על המעוול - נשמר (עניין המר, בפסקה 35 לפסק דינו של המשנה לנשיא א' ריבלין; פוזנר, בעמ' 494). בית המשפט בפרשת המר מציין זאת באופן הברור ביותר:

"הנה כי כן: על מי שגרם בהתרשלותו להולדתו של ילד בעל מוגבלות, אשר לא היה בא לעולם אלמלא התרשלות זו, תוטל החובה לשאת בהוצאות העודפות הכרוכות בגידול הילד - הוצאות הנובעות מהתרשלות המזיק, המשקפות את צרכיו המיוחדים של היילוד הנובעים ממוגבלותו - וזאת בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה נתון ולמשך כל תוחלת חייו של הילד" (שם, בפסקה 66 לפסק דינו של המשנה לנשיא א' ריבלין).