1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים בתל-אביב (כב' השופטת לימור מרגולין יחידי) ב- ת.ב. 01/05/0005585 מיום 5.5.2011. בימ"ש קמא קבע כי המערער 2 (להלן: "
המערער") הפר צו הריסה שיפוטי בגין עבודות בנייה שביצע בבניין שברח' אבן גבירול 35 פינת רח' הנביאים 37 בתל-אביב (להלן: "
הבניין" או "
הנכס"), אשר הוכרז ע"י המשיבה כבניין לשימור. בימ"ש קמא גזר על המערער קנס בסך 152,600 ש"ח או 60 ימי מאסר תמורתם.
2. להלן ההשתלשלות העובדתית:
הבניין הנדון הוא בבעלות אבי המערער - שאול לוי. המערער ביצע עבודות שיפוץ נרחבות ביותר בבניין, למרות שנדחתה בקשתו להיתר בנייה והוצאו צווי הריסה מנהליים לגבי חלק מעבודות הבניה שבוצעו בבניין.
בהמשך גם הוגשו כנגד המערער 5 כתבי אישום נפרדים שמתארים בנייה שביצע המערער ב- 5 אירועים עצמאיים, שמאוחר יותר אוחדו לכתב אישום אחד. המערער ביצע בנייה מסיבית ומקיפה בבניין הנ"ל ושינה את חזותו. בין היתר הגדיל את שטח קומת הקרקע בבניין ב - 32.3 מ"ר ויצק משטח בטון בשטח של 105 מ"ר. ביהמ"ש (כב' השופט א. אטיאס) הרשיע את המערער ביום 7.12.03, בעבירות בנייה ללא היתר, והורה לו להרוס את הבנייה האסורה תוך 12 חודש (קרי עד ליום 7.12.04). כמו כן נגזרו עליו קנסות כספיים בסך כולל של 97,000 ש"ח או 970 ימי מאסר תמורתם. הערעור על העונש בלבד. בעפ"א 80065/04 דחה ביהמ"ש המחוזי בפסק דינו מיום 29.6.05, את הערעור פרט לרכיב המאסר חלף הקנסות, שהפחיתו מ- 970 ימי מאסר ל- 194 ימי מאסר.
המערער לא ביצע את צו ההריסה שהוטל עליו, ומשכך הוגש כנגדו לבימ"ש קמא כתב אישום בגין עבירת אי קיום צו שיפוטי. בימ"ש קמא הרשיע את הנאשם בעבירה אחת של אי קיום צו שיפוטי, וגזר עליו, תוך שהתחשב בנסיבות הרפואית והאישיות של הנאשם, כמו גם בנסיבות העבירה ועברו הפלילי של המערער, קנס כספי בסך 152,600 ש"ח (1,400 ש"ח לכל יום שנמשכה העבירה, ממועד ביקורו הראשון של פקח המשיבה ב-13.12.04 ועד ליום הגשת כתב האישום בגין הפרת צו שיפוטי ביום 31.3.05) או 60 ימי מאסר תמורתם. כנגד פסק דין זה הגיש המערער את הערעור דנן.
יצוין כי בגזר הדין המקורי בימ"ש קמא לא קבע רכיב של ימי מאסר חלף קנס. עוד באותו היום, בימ"ש קמא הוציא החלטה נוספת לפיה "
עקב טעות קולמוס לא צויינו 60 ימי מאסר חלף קנס אותם התכוון לגזור", והצדדים נתבקשו למסור עמדתם באשר לתיקון המבוקש. בהעדר תגובת הצדדים נתן בימ"ש קמא החלטה מנומקת ביום 26.5.2011, לפיה נפלה בפסק הדין השמטה מקרית בלבד, והעונש תוקן כך שהוסף רכיב המאסר חלף הקנס, דהיינו 60 ימי מאסר.
טענות הצדדים
3. ב"כ המערער טען כי גזר דינה של הערכאה קמא החמיר עם המערער יתר על המידה, כאשר הטיל עליו את הקנס המקסימאלי הקבוע בחוק. לטענתו, בימ"ש קמא לא התחשב בנסיבות המקלות של הנאשם: היותו נכה צה"ל ממלחמת יום כיפור במצב בריאותי קשה, היותו אב חד הורי, ניסיונות המערער לבצע לגליזציה של הבנייה, והעובדה שזוהי הפעם הראשונה שהמערער מבצע עבירה של הפרת צו שיפוטי. בימ"ש קמא הטיל קנס יומי מקסימאלי מהביקור הראשון של הפקח עד ליום הגשת כתב האישום. המערער ניסה ומנסה להוציא היתר בנייה, אלא שהמשיבה מקשה עליו מאחר שהנכס מהווה בניין לשימור, והמשיבה דורשת תיק שחזור שיראה איך הנכס צריך להראות. המערער החזיר חלק מהבנייה לקדמותה, אך זה לא סיפק את המשיבה. ב"כ המערער הגיש פסיקה המדגימה ענישה מקלה יותר בעבירות דומות ובנסיבות אישיות קלות יותר.
יצוין, שבהודעת הערעור שנכתבה ע"י המערער עצמו, השיג המערער גם על פסק דינו של כב' השופט אטיאס, שהוא זה שהטיל את הצו השיפוטי שבגין הפרתו ניתן פסק הדין מושא ערעור זה. לעומת זאת בדיון שהתקיים לפניי בו היה המערער מיוצג על-ידי עו"ד, לא חזר ב"כ המערער על טיעונים כלשהם המתייחסים לפסה"ד של כב' השופט אטיאס, וכדין נהג, שכן פסק הדין המקורי חלוט וערעור עליו נדחה.
באשר לרכיב המאסר חלף קנס שהוסף ע"י בימ"ש קמא מאוחר יותר, טען ב"כ המערער כי תוך יומיים הוא לא הספיק לקבל תגובת מרשו לכוונה לתקן פסק הדין, ולכן לא הצליח להגיש תגובתו לביהמ"ש. גם המשיבה לא הגיבה לכוונה לתקן גזה"ד, ומלכתחילה שניתנה החלטת בימ"ש קמא המורה לצדדים למסור עמדתם לתיקון המבוקש, החלטה זו לא נקבה במועד להגשת התגובות. לטענת ב"כ המערער השמטת רכיב המאסר חלף הקנס לא הייתה השמטה מקרית. זהו רכיב משמעותי של שלילת חירותו של אדם, והיא איננה יכולה לבוא בגדרי סע' 81 לחוק בתי המשפט המתיר תיקון טעות בפסק דין.
המערער עצמו הוסיף וטען בדיון שהתקיים לפניי, כי ישיבת ביהמ"ש שהתקיימה בביתו (עקב מצבו הבריאותי) ושבה נכתב גזר הדין, התקיימה יום אחרי שהיה בבי"ח וכי יש בידו תעודת חדר מיון, כך שהוא לא ניצל לרעה את מחלותיו להתחמק מהתייצבות. לדבריו הבניין נאטם ע"י המשיבה בגדרות ובמתכות. עוד הוסיף כי הנכס אינו שלו, אלא של משפחתו שסייעה לו למצוא תעסוקה עקב נכותו, והפנה לנסח טאבו. טען כי מתנכלים וכי יש צו מאסר נגדו בגין חוב ע"ס 230,000 ש"ח וקנסות בסך 900,000 ש"ח, שאין לו אמצעים לשלמם.
4. ב"כ המשיבה טענה לעומת זאת, כי עסקינן ב-5 צווים שיפוטיים שהופרו ע"י המערער ב-5 אירועים שונים למרות שאוחדו בכתב אישום אחד, וכי המערער לא הפנים העבירות שביצע והמשיך להפר את הצו השיפוטי ולבנות ללא היתר. הצווים לא קויימו עד היום. למרות שהמערער כאמור הפר 5 צווים הוא הורשע בגין צו אחד וגובה הקנס שהוטל עליו היה בהתאם. עוד טענה ב"כ המשיבה כי בערעור על הצו השיפוטי אין על ביהמ"ש שלערעור לדון גם בפסק דינו של ביהמ"ש שהטיל את הצו השיפוטי שהופר (להלן - "
פסק הדין המקורי"). המערער כבר הגיש ערעורו על פסק הדין המקורי, וביהמ"ש המחוזי דחה ערעורו פרט למשך ימי המאסר, תוך שהעביר ביקורת על התנהלות המערער. בימ"ש קמא ביקר במקום והתרשם שהמבנה משמש להשכרה למטרות מגורים ומשרדים, וגם בכך יש כדי להוות שיקול לחומרה. לטענת המשיבה הבניין לא אטום, ובאשר לטענת המערער כי לא ניתן להרסו הרי שעפ"י הדין יש להביא חוות דעת מהנדסים כדי להוכיח טענה זו, מה שלא הובא בעניינינו. הודגש כי כתב האישום בתיק דנן הוגש עוד ביום 31.3.05, אך המערער דחה את הדיונים פעם אחר פעם, וכך נמשך המשפט למעלה מ- 6 שנים. גזר הדין ניתן בבית המערער במטבח, מאחר שהמערער לא התייצב למספר דיונים בבימ"ש קמא, שאף התרשם כי המערער עושה שימוש לרעה בעניין מחלותיו. בימ"ש התחשב במערער ולא חישב את הקנס עד למועד גזר הדין, אלא עד למועד הגשת כתב האישום בלבד. עוד ציינה ב"כ המשיבה כי אם קשה למערער לשלם את הקנס ניתן למכור את הנכס, או שיבקש עזרה כספית ממשפחתו. לעניין מעמד גזר הדין בבית המערער ציינה ב"כ המשיבה כי המערער היה מיוצג ע"י עו"ד וכי ביהמ"ש התרשם שניתן לקיים את הישיבה באותן נסיבות.
באשר לימי המאסר חלף הקנס, טענה ב"כ המשיבה כי אין ספק שזוהי השמטה מקרית של הערכאה קמא, שניסתה להשיג תגובת הצדדים, אך לא הצליחה. ב"כ המשיבה הוסיפה כי אין לה התנגדות שבימ"ש שלערעור יתערב, ויקבע כי ההשמטה איננה מקרית, ובמקום ימי המאסר יקבע כי ניתן לממש את הנכס.
דיון
5. ראשית יש לציין, כי מקובלת עליי עמדת המשיבה לפיה מן הדין למחוק את המערערת 1, חברת סול 37 בע"מ, מהערעור דנן, שכן היא לא הייתה צד להליך בבימ"ש קמא. חברה זו אף לא הגישה בקשה להצטרף כצד לערעור דנן, ואף המערער בהודעת ערעורו ובעת הדיון לא הציג כל הסבר מדוע יש לדעתו לצרפה כצד לערעור דנן.
עוד ראוי לציין כי המערער מצא לנכון לערער רק על גזר הדין ולא על הכרעת דין, ועל כן זוהי המסגרת לדיון בערעור.
אתייחס איפוא לשיקולים הנוגעים לענישה ולנסיבותיו של המערער.
השיקולים לחומרה
6. הערכאה קמא נימקה בהרחבה את שיקוליה. בשיקולים לחומרה ציינה הערכאה קמא את עברו הפלילי של המערער בתחום עבירות הבניה, והיותו של מאסר על תנאי בר-הפעלה תלוי ועומד כנגדו. עוד ציינה בשיקולים לחומרה את העובדה שהעבירה בוצעה למטרות כלכליות, דהיינו לשם השכרה וקבלת דמי שכירות. הערכאה קמא התרשמה שהמערער עושה לא אחת שימוש במצבו הבריאותי על מנת להימנע מסיום התיק. שיקול נוסף שצויין הוא, שהמערער למעשה ביצע 5 עבירות בניה אף כי הורשע בבימ"ש קמא רק בעבירה אחת של הפרת צו הריסה שיפוטי, לאור עמדת המשיבה.