פסק-דין בתיק עע"ם 4875/12

השופטת ע' ארבל:

           ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בעת"מ 44625-08-11 (כב' השופטת י' שיצר) מיום 23.5.12. שני הערעורים עניינם בהיתר לשימוש חורג במסגרתו הותר להפעיל גן ילדים פרטי בתוך בית מגורים ובתנאים המגבילים שהוחלו על היתר זה.

רקע עובדתי

1.        גב' רחל פז, המערערת בעע"ם 5027/12 והמשיבה 4 בעע"ם 4875/12 (להלן: פז), מפעילה במשך כ-20 שנים גן ילדים פרטי בקריית אונו, וזאת מכוח היתר לשימוש חורג שהוענק לה, והוארך מעת לעת על-ידי רשויות התכנון. בשנת 2008 הוארך ההיתר בפעם האחרונה, וזאת למשך שלוש שנים, עם זאת נקבע כי לא תינתן לפז הארכה נוספת. בתום שלוש השנים הגישה פז לוועדה המקומית לתכנון ובניה קריית אונו, היא המשיבה 2 בעע"ם 4875/12 והמשיבה 7 בעע"ם 5027/12 (להלן: הוועדה המקומית) בקשה לקבלת היתר לשימוש חורג לצורך הפעלת גן ילדים פרטי בכתובת אחרת בקריית אונו (להלן: הגן), לא רחוק מהמיקום הקודם. בבקשתה ביקשה פז היתר לשימוש חורג לצורך הפעלת גן שיקלוט עד 51 ילדים. קבוצה מתושבי קריית אונו המתגוררים בסביבת הגן המיועד, הם המערערים בעע"ם 4875/12 (להלן:התושבים), הגישו התנגדויות לבקשתה של פז, וזאת בטענה שהגן יהווה מטרד לתושבי השכונה. על אף ההתנגדויות, נעתרה הועדה המקומית לבקשתה של פז ונתנה לה היתר לשימוש חורג לתקופה של 10 שנים, אך הגבילה את מספר הילדים המירבי שהגן רשאי לקלוט ל-40. כמו כן קבעה הוועדה המקומית מספר תנאים נוספים להפעלת הגן, ובהם הסדרת שתי חניות בתוך תחום החלקה של הגן וכן הקמת גדר היקפית מסביב לגן. מטרתם של תנאים אלה הייתה לצמצם מפגעים תחבורתיים ותעבורתיים שעלולים להיווצר כתוצאה מהפעלתו של הגן.

2.        על החלטה זו הגישו שני הצדדים עררים לוועדת הערר לתכנון ובנייה, מחוז תל אביב, היא המשיבה 1 בעע"ם 4875/12 והמשיבה 9 בעע"ם 5027/12 (להלן: ועדת הערר), אשר החליטה לקצר את תקופת ההיתר מ-10 שנים ל-7 שנים תוך הגדלת מספר הילדים שהגן רשאי לקלוט ל-51, וזאת בכפוף למספר תנאים: הסדרת מקומות חנייה נוספים לאלו שנדרשו על-פי החלטת הוועדה המקומית, בצד הכביש ובאמצעות תמרור מתאים; הצבת עובדת מטעם הגן בפתח הגן בשעות הבוקר כדי לסייע בקליטת הילדים לגן, וזאת במטרה למנוע עומסי תנועה בקרבת הגן בשעות אלה וסיכון לילדים; איסור על יציאת הילדים לחצר בין השעות 14:00 ל-16:00 כדי לאפשר לתושבי השכונה את מנוחת הצהריים; והקמת גדר היקפית סביב הגן בגובה מסוים.

3.        על החלטתה של ועדת הערר הגישו התושבים עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב - יפו, בטענה כי יש להוסיף ולקצר את תקופת ההיתר ולצמצם את מספר הילדים בגן. בית המשפט לעניינים מנהליים קיבל את העתירה באופן חלקי בלבד, כשהוא מותיר את משך תקופת ההיתר על כנו, כפי שנקבע בהחלטתה של ועדת הערר, אך מקטין את מספר הילדים ל-40.

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים

4.        באשר לתקופת ההיתר שקל בית המשפט המחוזי, מחד גיסא, את העובדה שהיתר לשימוש חורג מהווה פתרון זמני בלבד, שנועד לצורך גישור על תקופת הביניים עד שיאושר שינוי לתכנית המתאר. בנוסף, נתן בית המשפט דעתו לכך שפז הפעילה מכוח היתר לשימוש חורג, שכאמור הוארך מעת לעת במשך 20 שנים, גן בקרבת הגן הנוכחי; וכן לעובדה שפז לא הגישה בקשה לשינוי תכנית מתאר לשם הסדרה קבועה של הגן בדרך המלך. מאידך גיסא, התחשב בית המשפט בכך שפז הוציאה הוצאות משמעותיות לצורך הכשרת הגן, בהסתמך על החלטת הוועדה המקומית שכאמור העניקה לה היתר לשימוש חורג למשך 10 שנים. עוד ניתן משקל לאינטרס הציבורי בעידוד היזמים מהשוק הפרטי ליתן מענה לצורך בפתיחת גני ילדים לגיל הרך. על יסוד שיקולים אלה קבע בית המשפט המחוזי כי באיזון הכולל ראוי להותיר את החלטתה של ועדת הערר על כנה באופן שתקופת ההיתר תעמוד על 7 שנים.

5.        לעומת זאת, בנוגע למכסת הילדים שהותרה לגן במסגרת ההיתר, נקבע כי החלטת ועדת הערר לאפשר לגן לקלוט עד 51 ילדים אינה סבירה בנסיבות העניין. בהקשר זה קבע בית המשפט כי מתוך שלוש חוות הדעת בנושא הנדסת תנועה שהוגשו במסגרת ההליכים יש להעדיף את חוות דעת המומחה מטעם הוועדה המקומית, אשר ניתנה מתוך הנחה שמספר הילדים המקסימלי יעמוד על 40. זאת, מאחר שהוועדה המקומית בקיאה יותר מוועדת הערר, כך לפי קביעת בית המשפט, בצרכים המקומיים הספציפיים. כמו כן התחשב בית המשפט בכך שבהחלטת ועדת הערר גם נקבע כי הוועדה המקומית תוכל בכל עת - לפי שיקול דעתה - לשנות את מכסת הילדים המותרת בגן. בנוסף, עמד בית המשפט המחוזי על כך ששיקולים של מניעת מטרדים בסביבת מגורים מובהקת הם שיקולים משמעותיים אשר יש ליתן להם משקל הולם. מסיבות אלה הוחלט להגביל את כמות הילדים שהגן רשאי לקלוט ל-40, וזאת כפי שנקבע במקור על-ידי הוועדה המקומית.

           מכאן שני הערעורים שלפנינו. בערעורם של התושבים מבוקש לבטל את ההיתר לשימוש חורג שניתן לפז או לחלופין להקטין את כמות הילדים המירבית שהגן רשאי לקלוט על-פי שיקול דעתו של בית המשפט, תוך צמצום תקופת ההיתר לשלוש שנים. לעומת זאת, פז מבקשת בערעורה כי מכסת הילדים תעמוד על 51 ואילו אורך ההיתר יוותר על כנו ויעמוד על 7 שנים.

טענות התושבים

6.        טענתם העקרונית של התושבים מתייחסת לשימוש בלתי ראוי שנעשה במושג "שימוש חורג", המצדיק לדידם את ביטול ההיתר להפעלת הגן. לטענתם, החלטות הערכאות דלמטה, כמו גם מדיניותן המוצהרת של רשויות התכנון בקריית אונו, הופכות את החריג לכלל, בכך שגני ילדים פרטיים בקריית אונו מופעלים באופן גורף מכוח היתרים לשימוש חורג. זאת, על אף שלא מדובר באותם מקרים חריגים, כך לטענת התושבים, המוגדרים בפסיקה כמצדיקים הזדקקות להיתר לשימוש החורג. לטענת התושבים, הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר השימוש בהיתר "לשימוש חורג" יוצר פגיעה בצדדים שלישיים. עוד נטען כי מתן היתר לשימוש חורג במקרה דנן מהווה "סטייה ניכרת" מתכנית המתאר החלה על הקרקע, ומשכך נוגד ההיתר את סעיף 151 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה או החוק). 

7.        בנוגע לכמות הילדים שהגן רשאי לקלוט טוענים התושבים כי מתן היתר לשימוש חורג המאפשר להפעיל גן עבור 40 ילדים יוצר סיכונים תחבורתיים ובטיחותיים חמורים ופוגע אנושות באיכות חייהם של תושבי השכונה. בהקשר זה נטען כי התנאים שנקבעו במסגרת ההיתר, כפי שאושר על-ידי בית המשפט לעניינים מנהליים, אינם מאזנים כראוי בין הצורך לאפשר את הפעלת הגן לבין הצורך להגן על תושבי השכונה מפני מטרדים. משכך מבקשים התושבים, כסעד חלופי לביטול ההיתר, להגביל את מכסת הילדים המקסימלית למספר קטן יותר שימנע את המטרדים, בהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט. באשר לאורך תקופת ההיתר טוענים התושבים כי תקופה של 7 שנים היא תקופה ארוכה יתר על המידה וניתן היה להסתפק בתקופה של 3 שנים. לעניין זה מדגישים התושבים את העובדה שוועדת הערר לא שללה בהחלטתה את האפשרות לכך שההיתר הנוכחי יוארך בתום התקופה של 7 שנים.

8.        בנוסף, טוענים התושבים כי לא הוכח שקיים צורך בגנים נוספים בעיר, שכן לו היה בכך צורך, כך לטענתם, הייתה העירייה פועלת לשינוי תוכנית המתאר. עוד נטען כי שגה בית המשפט המחוזי שעה שהתחשב בהוצאותיה של פז לצורך הכשרת הגן, שכן מדובר בנטילת סיכון עסקי גרידא. בנוסף, מעלים התושבים טענות בנוגע להתנהלותה של פז, וטוענים בין היתר כי פז נמנעה מלהגיש בקשה לשינוי תכנית המתאר כמצופה, נקבה בסכום הוצאות מופרז ופעלה בעבר, כך על-פי הטענה, ללא היתר כלל. 

טענות פז

9.        לטענת פז, השימוש שנעשה על-ידי רשויות התכנון באמצעי של "שימוש חורג" לצורך הכשרת הגן הוא נכון וראוי. לטענתה, גני ילדים פרטיים מהווים מקרה קלאסי המצדיק מתן היתר לשימוש חורג, שכן משלא מדובר בגנים המופעלים על-ידי רשות מקומית וממילא תכניות מתאר אינן מגדירות מקום לפתיחתם, הדרך היחידה לקיים את הגנים היא באמצעות האמצעי של שימוש חורג. בהקשר זה מדגישה פז את חיוניותם של הגנים הפרטיים הנותנים מענה לילדים שמתחת לגיל חינוך חובה. טענתה החלופית של פז גורסת כי גני הילדים המיועדים לגיל הרך כלל אינם מהווים שימוש חורג, וזאת מכיוון שהפעלתם נועדה - כל כולה - לשרת את היעוד המקורי של הקרקע, הוא יעוד המגורים. לאור זאת, סבורה פז כי מדובר בנגזרת משנית של השימוש המקורי.

10.      בנוגע לכמות הילדים המקסימלית טוענת פז כי בהתאם לקריטריונים של הוועדה המקומית, המקום המיועד לשמש כגן מתאים לקליטת 60 ילדים. מכאן שהחלטת ועדת הערר, שכזכור אפשרה להפעיל גן עבור 51 ילדים, היא הנכונה ביותר, כך לטענתה. לעניין זה הוסיפה כי ועדת הערר בחנה לעומק את כל השיקולים, עיינה היטב בכל חוות הדעת שהוגשו לה ואף ערכה סיור רגלי בסביבת הגן. לטענת פז, ועדת הערר הייתה מוסמכת להחליט לפי מיטב שיקול דעתה על איזו מחוות הדעת תבסס את ההכרעה. עוד נטען כי החלטתה של ועדת הערר נותנת פתרונות טובים לבעיות שעלו מהשטח, בהגדירה תנאים להפעלת הגן. משכך סבורה פז כי התערבותו של בית המשפט לעניינים מנהליים בהחלטתה של ועדת הערר בכל הנוגע למספר המירבי של הילדים שהגן רשאי לקלוט הייתה שגויה.

11.      באשר לטענת התושבים, לפיה ראוי לקצר את אורך תקופת ההיתר, טוענת פז כי אמנם נדרש לבחון מעת לעת את הצורך בשימוש החורג, אולם כל עוד אין שינוי בתכנית המתאר בכל הנוגע לגני ילדים פרטיים, הצורך בשימוש חורג ממשיך להתקיים וממילא לא נדרש לבוחנו מחדש בתדירות גבוהה. לפיכך, סבורה פז כי תקופה של 7 שנים היא תקופה סבירה. באשר לטענות שמעלים התושבים בנוגע לאי הגשת הבקשה לשינוי תכנית המתאר על-ידי פז, נטען כי אין חובה חוקית להגיש בקשה כאמור, וכי התנהלותה של פז בנושא תואמת את מדיניות הוועדה המקומית. מעבר לכך מעלה פז טענות הנוגעות לכך שעמדת התושבים לוקה בחוסר תום לב המתבטא, לטענת פז, בניהול הליכי סרק שגרמו לעיכוב בהליך קבלת ההיתר, וכן בעצם הרצון לגרום לכך שגן הילדים, אשר בכל מקרה יוצר הפרעה מסוימת לסביבה, ייפתח במקום אחר. 

טענות הוועדה המקומית