פסק-דין בתיק ע"פ 433/13

השופט י' דנציגר:

           לפנינו ערעור על הכרעת דין מיום 26.3.2012 וערעורים מזה ומזה על גזר דין מיום 3.12.2012 שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים ח' כבוב, ד"ר ד' אבניאלי ו-מ' יפרח) בתפ"ח 1038/09. א' נ' (להלן: המערער) הורשע באינוס קטינה (ריבוי עבירות שלא על ידי בן-משפחה) לפי סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); במעשים מגונים (ריבוי עבירות שלא על ידי בן-משפחה) לפי סעיף 348(ב), סעיף 345(ב)(1) וסעיף 345(א)(1) לחוק ובמעשה מגונה ב-ו', אחותה של הקטינה, לפי סעיף 348(ב) יחד עם סעיף 345(ב)(1) וסעיף 345(א)(1) לחוק. על המערער הושתו שש שנות מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו; שנתיים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו והתנאי שלא יעבור או ינסה לעבור עבירת מין מסוג פשע או עבירה מהעבירות בהן הורשע; פיצוי כספי בסך של 100,000 ש"ח לקטינה ובסך של 20,000 ש"ח לאחותה ו', וכן קנס בסך 10,000 ש"ח.

העובדות לפי כתב האישום

1.        האישום הראשון; המערער הכיר בשנת 2000 את א' (להלן: האם) והשניים ניהלו מערכת יחסים זוגית. החל משנת 2006 דאג המערער, אשר התגורר בנפרד מהאם, לרווחתה ולרווחת בנותיה - מ', ילידת שנת 2001 (להלן: הקטינה) ו-ו', ילידת שנת 1987. המערער ביצע בקטינה מעשי אינוס ומעשים מגונים במספר הזדמנויות במהלך שנת 2008. באירוע הראשון, נסע המערער עם הקטינה ברכבו, ובמהלך הנסיעה עצר עת הרכב ונעל את דלתותיו כשהוא מורה לקטינה להפשיל את החצאית ואת הגרביונים שלבשה. הקטינה עשתה כדבריו והוא הפשיל את תחתוניה. בהמשך, מרח המערער על איבר מינה קרם, נישק את איבר מינה ופיזר אבקה על איבר מינה ועל ישבנה. לאחר מכן ניקה המערער את איבר מינה של הקטינה והניח עליו מכשיר עיסוי בעל שלוש רגליים. המערער אמר לקטינה כי אם תספר על המעשים לאמה הם לא יתראו עוד. באירוע השני, שהתרחש בחודש אוגוסט 2008, אסף את הקטינה מביתה ונסע עימה לחוף הים כשהיא יושבת לצידו. המערער עצר את הרכב בקרבת החוף, החשיכו והשעין את מושבה של הקטינה למצב שכיבה. המערער הורה לקטינה להפשיל את מכנסיה ומשסירבה הפשילם בכוח חרף התנגדותה. המערער מרח קרם ופיזר אבקה לבנה על איבר מינה של הקטינה ונגע בו בידו. לאחר מכן, הלביש המערער קונדום על איבר מינו והחדירו לאיבר מינה של הקטינה עד שהגיע לסיפוק מיני וזאת תוך שהיא צועקת ומבקשת ממנו שיאפשר לה לעשות את צרכיה. המערער לא נענה לבקשותיה והקטינה נאלצה להטיל את מימיה בתוך הרכב על נייר כשהמערער מנגב בחוזקה את איבר מינה במגבת. באירוע השלישי, שהתרחש בקיץ 2008, לקח המערער את הקטינה לבית מלון, נעל את דלת החדר אליו נכנסו ואמר לקטינה שיאפשר לה לצאת רק לאחר שתאפשר לו להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה. המערער השכיב את הקטינה על המיטה, מרח קרם ואבקה לבנה על איבר מינה והורה לה למצוץ ויברטור שנתן לה, והיא עשתה כדבריו. בהמשך, המערער הפעיל את הויברטור והצמידו לאיבר מינה של הקטינה וכן הניח עליו גם מכשיר עיסוי. המערער לבש קונדום על איבר מינו והחדירו לאיבר מינה של הקטינה עד שהגיע לסיפוק מיני. כאשר ביקש המערער לחזור על הפעולה בשנית הפצירה בו הקטינה שיחדל ממעשיו כיוון שהיא סובלת, אך הוא לא שעה לתחינותיה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה לאחר שהלביש עליו קונדום חדש.

           האישום השני; בשנת 2000 נסע המערער עם ו' לקניון ורכש עבורה מערכת סטריאו. בדרכם חזרה הביתה אמר לה המערער כי עליה לשלם לו על ידי כך שתבוא איתו לבית מלון. ו' סירבה והמערער אמר לה שעליה לפחות לתת לו נשיקה. לאחר שסירבה גם לבקשה זו, ביקש ממנה המערער כי תיתן לו את ידה ולאחר שהושיטה לעברו את היד ליקק המערער את ידה בלשונו ללא הסכמתה.

           על כן, הואשם המערער בעבירות שברישא.

העדויות לפני בית המשפט המחוזי ועיקרי הכרעת דינו

2.        המערער, אשר במסגרת כתב האישום הואשם בעבירות מין כלפי קטינות בנות משפחה, כפר בעבירות המיוחסות לו באישום הראשון ושלל את הטענה כי יש לראות בו בן משפחה של הקטינה. המערער טען כי הקטינה נחשפה לתכנים פורנוגרפיים שונים ובדתה מדמיונה כי הוא זה שביצע בה את המעשים המתוארים. המערער טען גם לאפשרות כי אביה הביולוגי של הקטינה התעלל בה בעבר והיא משליכה התעללות זו עליו. באשר לאישום השני; אישר המערער כי נסע עם ו' לקנות עבורה מערכת סטריאו אך הכחיש כי ליקק את ידה. עוד העלה המערער את האפשרות שהאם שתלה בפי בנותיה את הטענות נגדו.

3.        רס"מ יוחאי קמיל העיד לפני בית המשפט כי בחיפוש ברכבו של המערער נמצאו ויברטור, קופסת וזלין ושני קונדומים.

4.        האם העידה כי היא והמערער ניהלו מערכת יחסים זוגית ללא ידיעת בני זוגם אשר נמשכה כתשע שנים. האם הדגישה כי חרף מצבו הבריאותי של המערער השניים קיימו יחסי מין מלאים תוך שהמערער נעזר בזריקות. האם תיארה כי גילתה על האירועים בעת שהייתה ברכבו של המערער יחד עם הקטינה שהייתה נסערת ותקפה את המערער במהלך הנסיעה. לדבריה, לאחר שניסתה להרגיע את הקטינה חשפה זו בפניה את מסכת ההתעללות. האם הדגישה כי לאחר ששבה עם הקטינה לדירתן, חזרה הקטינה בפירוט על הדברים ולמחרת היום חזרה הקטינה על הדברים בפעם השלישית.

5.        הקטינה העידה בארבע חקירות שונות לפני חוקרת ילדים, אשר אסרה את עדותה בבית המשפט. בראשית החקירה הראשונה שללה הקטינה כל פגיעה בה או בגופה, אך לאחר שהאם נכנסה לחדר ואמרה לקטינה שהיא מרשה לה לספר את הכל, החלה הקטינה לספר את שאירע לה. הקטינה תיארה במילים פשוטות וילדותיות את מעשיו של המערער תוך שהיא מתייחסת לאירועים מושא כתב האישום. ביחס לאירוע הראשון, הדגישה הקטינה כי המערער אמר לה להוריד את החצאית והתחתונים אחרי שהחשיך את הרכב, מרח לה קרם ונישק אותה "איפה שהבנות עושות פיפי" ואף הדגימה כיצד הפשיט ממנה את תחתוניה. כן תיארה הקטינה כיצד המערער וידא שהרכב נעול וחלונותיו מכוסים. ביחס לאירוע השני, ציינה הקטינה כי במקרה אחר המערער השגיח עליה לבקשת אימה וגם במקרה זה החשיך את הרכב ועשה שימוש בקרם ובאבקה לבנה. הקטינה המשיכה ותיארה כיצד הפשיט אותה המערער בכוח וכיצד השעין את הכיסא בו ישבה למצב שכיבה, כמו גם כיצד נאלצה להטיל מימיה ברכב. ביחס לאקט המיני, ציינה הקטינה כי "הוא הכניס את הבולבול איפה שהבנות עושות פיפי" והדגימה זאת לפני חוקרת הילדים. הקטינה גם תיארה כי המערער "שם על הבולבול שלו. זה נראה כמו אצבע. זאת עטיפה". באשר לאירוע בבית המלון, הקטינה ציינה כי המערער אסר עליה לצאת מהחדר וסיפרה כיצד החדיר את איבר מינו לאיבר מינה פעמיים, תוך שימוש בקונדום. עוד תיארה הקטינה כיצד הניח המערער את מכשיר העיסוי ואת הויברטור על איבר מינה, וכן הורה לה למצוץ את הויברטור, כמתואר בכתב האישום. יצויין כי במהלך חקירתה השנייה אמרה הקטינה כי "זה לא [המערער] וזה היה מישהו אחר", ומיד לאחר מכן, כששאלה אותה חוקרת הילדים לכוונתה, השיבה הקטינה כי "[המערער] עשה את כל זה", כאשר לאחר מכן הסתיימה החקירה כיוון שחשה ברע. בחקירתה השלישית, שבה חוקרת הילדים וביקשה מהקטינה להסביר את אמירתה, וזו השיבה כדלקמן:

"ח: ...בפעם האחרונה שאנחנו נפגשנו, את אמרת לי בסוף שזה לא נחום, זה משהו אחר. והייתי רוצה שתסבירי לי למה התכוונת.

י: התכוונתי שזה לא אבא. ושזה כן [המערער].

ח: למה את מתכוונת שזה לא אבא וזה כן [המערער]?

י: סיפרתי לו [למערער - י.ד.], סיפרתי לו שאבא נכנס לי לפושפוש ו... ועשיתי את זה בכוונה כדי שיפסיק לעשות לי את זה. אבל אבא באמת לא עשה לי את זה. [המערער] עשה לי את זה. ועכשיו [המערער] מאשים את אבא.

ח: [הקטינה] איפה אבא שלך גר?

י: אה..., אני נוסעת אליו. הוא ברוסיה".

6.        חוקרת הילדים העידה כי בהערכת המהימנות הראשונה שמסרה לאחר שתי חקירות של הקטינה, בה העניקה משקל קריטי לאמירתה של הקטינה בסיום חקירתה השנייה כי "זה לא [המערער] וזה היה מישהו אחר", נקבע על ידה כי קיים קושי להעריך את מהימנותה. יחד עם זאת, הדגישה החוקרת כי הערכה זו הייתה בגדר טעות מקצועית שנבעה מפזיזות, ולכן החליטה להמשיך בחקירה. בהערכת המהימנות השנייה, שערכה בתום שתי החקירות הנוספות, קבעה כי היא מתרשמת ממהימנותה של הקטינה, הנלמדת מכך שהפירוט שמסרה התאפיין במלל לא מסודר, קפיצות בזיכרון, עקביות בתיאור מהות הפגיעה, דיוק ותיקונים ספונטאניים מצד הקטינה, הדגמות ספונטאניות, ציון פרטים שוליים וייחודיים וכן התייחסות לתחושות ולרגשות. חוקרת הילדים הדגישה כי הקטינה ציינה שני אירועים נוספים - מעשה אינוס נוסף שהתרחש לכאורה בעת שהשניים המתינו לשובה של האם לרכבו של המערער, אשר עצר באותה שעה ברחוב סואן, וכן חשדה כי המערער ביצע לכאורה מין אוראלי בשלושת נכדיו - אך לא ניתן היה לקבוע את מהימנותם של תיאורים אלו. בחקירתה הנגדית, שללה חוקרת הילדים כל אפשרות לזיהום גרסתה של הקטינה.

7.        ו' אישרה בעדותה את שמסרה האם בכל הנוגע לתמיכת המערער במשפחה. ו' הוסיפה כי התנהגותה של הקטינה השתנתה באופן משמעותי החל מחודש אוגוסט 2008 כשהפכה לאלימה ולא רגועה. ו' ציינה כי בקיץ 2008 שהו המערער והקטינה לבדם במספר מקרים וכי בתקופה זו הרעיף המערער על הקטינה מתנות וסכומי כסף. ו' העידה גם על מעשהו של המערער בה ועל ניסיונותיו לשוות ליחסים ביניהם גוון מיני.