פסק-דין בתיק ע"פ 2035-10

הערעור

1.         הערעור מופנה נגד החלטתו של בית-משפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופטת י' ייטב), מיום 26.11.09, בתיק ב"ש 10902/08, לפיה נצטוו המערערים - מכוח סעיף 212 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן - החוק) -  להרוס תוספת בנייה בשטח של כ-40 מ"ר, שהוקמה, ללא היתר בנייה, בחצר של בית משותף ברחוב שמואל הנביא 3 בירושלים.

הרקע המשפטי למתן צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק

2.         אפנה תחילה לסקירת המסגרת המשפטית להוצאת צווי הריסה לפי סעיף 212 לחוק, ולנסיבות שבהן קמה הצדקה למתן צווים כאמור. עמדתי על הדברים בהרחבה, בין-השאר, בפסק-דין נוסף שניתן בעניינם של המערערים (ע"פ 2012/10), ואשוב על הדברים פעם נוספת.

סעיף 212 לחוק, אשר כותרתו "הריסה ללא הרשעה", מסמיך את בית-משפט ליתן צווים, כאמור בסעיף 205 לחוק, אף ללא הרשעה, זאת בנסיבות המפורטות בסעיף, וביניהן אלו המנויות בסעיפי המשנה (1), (4) ו-(5) הרלבנטיים לענייננו, לפיהן אין אפשרות למצוא את האדם שביצע את העבירה, לא ניתן להוכיח מי ביצע את העבירה, או מי שביצע את העבירה אינו בר עונשין. להלן לשון הסעיף, על כל חלופותיו:

"נעברה עבירה בבניין לפי פרק זה, ואילו הורשע עליה אדם היה בית-המשפט רשאי לצוות כאמור בסעיף 205, רשאי הוא לצוות כן אף ללא הרשעה, ובלבד שחלה אחת הנסיבות האלה:

(1) אין למצוא את האדם שביצע את העבירה;

(2) אי-אפשר או בלתי מעשי הוא למסור לו הזמנה לדין;

(3) מי שהיה בעל הבניין בשעת ביצוע העבירה וביצע אותה איננו בעל הבניין עוד;

(4) אין להוכיח מי ביצע את העבירה;

(5) מי שביצע את העבירה מת או אינו בר-עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו חוקית".

3.         סעיף 205 לחוק מקנה לבית-המשפט סמכות ליתן, במסגרת גזר-דין, הוראות נוספות שתכליתן להתאים את המבנה הבלתי חוקי למצב התכנוני. בין-היתר קובע הסעיף, כי משהורשע אדם על עבירה לפי סעיף  204 לחוק, רשאי בית-המשפט בשעת גזר-הדין "לצוות שהבניין או אותו חלק ממנו שנבנו ללא היתר או בסטייה מהיתר או מתכנית ייהרס, יפורק או יסולק על-ידי הנשפט או על-ידי הוועדה המקומית, אם ביקשו על כך הוועדה המקומית או היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, ולחייב את הנשפט בהוצאות הביצוע". תכליתם של הצווים מכוח סעיף 205 לחוק, נושאת אופי תכנוני בעיקרו, ואין מדובר למעשה בסנקציה עונשית נוספת. הצווים נועדו - בין על-ידי הריסה ובין באמצעות התאמת הבנייה לתכנית המתאר ולהיתר הבנייה - להסיר את המפגע שהסבה הבנייה למרקם התכנוני, להחזיר את המצב לקדמותו ושלא לאפשר לנאשם להשתמש בפרי עוונו ולהינות ממנו.

4.         ייחודו של סעיף 212 לחוק הנו באפשרות ליתן את הצווים אף שלא במסגרת גזר-דין, זאת באחת הנסיבות המנויות בסעיפי המשנה שבסעיף 212 לחוק. מטרתו של צו הריסה ללא הרשעה לפי סעיף 212 לחוק, דומה לתכלית שביסוד הצווים לפי סעיף 205 לחוק, קרי - סילוק המפגע התכנוני, התאמת הבנייה לתכנית המתאר ומניעת הפקת הנאה מבנייה שבוצעה תוך הפרת החוק.

            ואולם, הפסיקה הבחינה בין השיקולים להורות על הריסה לפי סעיף 205 לחוק בעקבות הרשעה בביצועה של עבירה, לבין הסמכות הנתונה לבית-המשפט לפי סעיף 212 לחוק, להורות על הריסת מבנה שהוקם ללא היתר, וזאת ללא זיקה להרשעה בדין. בהקשר זה נפסק, כי בצו לפי סעיף 205 לחוק, המופנה נגד העבריין שהורשע בדין, "חלה נקודת המוצא ולפיה בדרך כלל מבנה שנבנה ללא היתר דינו להיהרס", זאת לשם החזרת המצב לקדמותו, הגשמת מטרתם של דיני התכנון והבנייה ומניעת ניצול העבריין את פרי מעשהו (רע"פ 10730/03 אילן יצחק נ' מדינת ישראל (18.11.04); וכן ראו: ר"ע 302/84 סגל נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 445 (1984)). באשר לצו לפי סעיף 212 לחוק, נפסק כי תכליתו הנה "שמירת הסדר הציבורי ומניעת מטרד מן הציבור בשל עצם קיומו של מבנה לא חוקי...", וכי בגדר השיקולים למתן הצו על המדינה להוכיח "כי בנסיבות העניין ישנה הצדקה ליתן צו כזה מטעמים של 'עניין ציבורי' חשוב" (ע"פ 3490/97 יצחק נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא, פ"ד נב(1), 136, 142-141 (1998); וכן ראו: רע"פ 124/01 ניקר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 151 (2002); ורע"פ 10730/03 אילן יצחק נ' מדינת ישראל, לעיל).

לצורך מתן צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק, יש להצביע, אפוא, על שלושה תנאים מצטברים: הראשון - כי נעברה עבירת בנייה לפי פרק י' לחוק, ואילו הורשע בגינה אדם היה בית-משפט רשאי לצוות כאמור בסעיף 205 לחוק; השני - קיומה של אחת מהחלופות שנקבעו בסעיף 212 לחוק; והשלישי - "קיומו של אינטרס ציבורי ברור ומובהק, המצדיק מתן צו הריסה זה" (רע"פ 8025/09 מחמד חאפז אבו אלדבעאת נ' מדינת ישראל (26.1.10)).

5.         באשר לתנאי למתן צו לפי סעיף 212(1), לפיו "אין למצוא את האדם שביצע את העבירה", כבר נפסק כי ניסיונות של מפקחי בנייה לאתר את בעלי המבנים המיועדים להריסה, וחוסר שיתוף פעולה מצד הנוכחים במקרקעין למסור מידע או פרטים, מקיימים אחר התנאי האמור, לצורך מתן צו לפי החלופה האמורה (פסק דינו של כב' השופט א' א' לוי ברע"פ 5473/09 עבדל אלסנא נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה - עומר (13.7.09)).

בכל הנוגע להפעלת הסמכות לפי סעיף 212(5) לחוק, קרי - כאשר "מי שביצע את העבירה... איננו בר עונשין", כבר נפסק, כי "אדם שאינו בר עונשין הוא אדם שאין להענישו כעת מסיבה כלשהי... ולא רק מי שמעולם לא ניתן היה להענישו בגין אותה עבירה"; וכי "גם מי שאין להענישו בגין החנינה או ההתיישנות בא במניין מי שאינם בני עונשין במובן סעיף 212(5) הנ"ל" (ע"פ 874/78 סואעד נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה הגליל המרכזי, פ"ד לה(1) 678, 684-683 (1980)).

6.         עוד נפסק, כי אין ממש בטענה לפיה אין הצדקה להוצאת צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק כל אימת שניתן להוציא צו הריסה בגין עבירה של שימוש בנכס ללא היתר. בעניין זה, אין לי אלא לחזור על הדברים שהשמעתי בע"פ (י-ם) 30586/06 מדינת ישראל נ' אחמד עבאסי (26.8.07), ובע"פ (י-ם) 2103/08 ג'ומעה גלאגל נ' מדינת ישראל (16.10.08)).

            כאמור, הסמכות להוצאת צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק, להבדיל משאלת שיקול-הדעת שבהוצאתו, מותנית הן בקיומו של התנאי הבסיסי - לפיו "נעברה עבירה בבניין" שבעניינה רשאי בית-המשפט ליתן צו לפי סעיף 205 לחוק, והן בהתקיימות אחת מחמש החלופות שנמנו בסעיפי המשנה, אשר מביאה להשתכללות הסמכות. על-כן, משנעברה עבירת בנייה ללא היתר כדין, מתקיים התנאי הראשון למתן הצו, והסמכות להוצאתו משתכללת עם קיומם של אחד התנאים המופיעים בסעיפי משנה  (1) - (5) לסעיף 212 לחוק. העובדה שניתן להגיש, אם ניתן, כתב-אישום נגד אדם פלוני בגין שימוש שנעשה בנכס במועד זה או אחר, אינה שוללת את סמכותו של בית-המשפט למתן צו לפי סעיף 212 לחוק. לאחר התיישנות עבירת בנייה, או משנבצר למצוא את האדם שביצע את העבירה, רשאית התביעה הכללית, לפי שיקול דעתה, לעתור למתן צו הריסה ללא הרשעה לפי סעיף 212 לחוק, או להגיש כתב-אישום בגין עבירת שימוש במבנה. מסקנה זו נובעת מלשון סעיף 212 לחוק, והיא אף מתיישבת עם תכליתו החקיקתית, שנועדה להגן על המרקם התכנוני, לשמור על הסדר הציבורי ולמנוע מטרד מהציבור.