השופט א' ריבלין:
מאבק פרסומי בין שתי רשתות של מסעדות מזון מהיר, מעלה לדיון מספר נושאים משפטיים, המעוררים, מצידם, שתי שאלות, אשר טרם הוכרעו במשפטנו: האחת - גבולות המותר בכל הנוגע לשימוש שעושה אדם בשמו, הזהה לסימן מסחר של אחר, כשמהשימוש נעדרת סכנת הטעייה, והאחרת - זכותו הכלכלית של אדם בשמו ובתדמיתו.
העובדות
1. המשיב, אריאל מקדונלד (להלן - וכדי להבחין בינו לבין המערערת 1: אריאל), אזרח של ארצות הברית, היה שחקן זר באחת מקבוצות ליגת העל הישראלית בכדורסל - מכבי תל אביב. המערערת 1, חברת אלוניאל בע"מ, היא הזכיינית הישראלית של רשת המזון המהיר העולמית "מקדונלד'ס" (להלן: מקדונלד'ס). מתחרה מסורתית במקדונלד'ס היא רשת המזון העולמית "ברגר קינג", ובין השתיים ניטש מאבק מתמשך על חיכם של חובבי המזון המהיר בארץ ובעולם.
ביום 17.5.2000 התקשר אריאל בחוזה פרסום עם חברת ריקמור בע"מ, אז זכיינית רשת מסעדות המזון המהיר "ברגר קינג" בישראל (להלן: ברגר קינג). בהתאם לחוזה הפרסום, הופק ועלה לשידור בערוץ 2 של הטלוויזיה, ביום 12.6.2000, תשדיר פרסומת מטעמה של ברגר קינג בכיכובו של אריאל (להלן: סרטון הפרסומת מטעם ברגר קינג או התשדיר מטעם ברגר קינג).
לצפיה - לחצו כאן
בסרטון הפרסומת (ראו קובץ מצורף בגרסת האינטרנט), נראה אריאל, הלבוש בגופיית משחק, כשהוא מגיע לסניף של רשת המסעדות "ברגר קינג", בשעה שהמסעדה סגורה. עובדת המסעדה מסרבת לפתוח את הדלת בפניו. אריאל אינו מוותר, הוא מקיש בדלת, וקורא: "It's me, McDonald". לאחר מכן, הוא מסתובב, ומראה לעובדת את השם המודפס על חלקה האחורי של גופייתו: McDONALD"". העובדת ממשיכה למאן לפתוח את הדלת, ורומזת לאריאל שעליו לפשוט את גופייתו. כך הוא עושה. משעשה כן, פותחת העובדת בפניו את דלת המסעדה, והוא תוחב לידה את הגופייה. ב"סצינה" הבאה של הסרטון נראה אריאל כשהוא מתיישב במסעדה לשולחן שעליו מונחת ארוחה של ברגר קינג. עתה, הוא עוטה על גופו חולצה שעליה מודפס סימנה המסחרי של "ברגר קינג". בשלב זה פונה אריאל למצלמה, בעברית, ואומר: "תקשיבו למקדונלד - רק ברגר קינג" (את הסרטון מסיים הזמריר (בלעז - jingle) אשר שימש את ברגר קינג במסעות הפרסום שלה).
אנשי מקדונלד'ס החליטו להגיב לפרסומת זו, בתשדיר פרסומת משלהם. הסרטון שהופק עבורם (להלן: סרטון הפרסומת מטעם מקדונלד'ס או התשדיר מטעם מקדונלד'ס), עלה לאוויר, בערוץ 2, כבר ביום 13.6.2000 - יום למחרת הקרנת הבכורה של סרטון הפרסומת מטעם ברגר קינג. סרטון הפרסומת מטעם מקדונלד'ס התבסס, רובו ככולו, על ראיון שהעניק אותו אריאל לאחת מכתבות העיתון "תל אביב". בתשדיר של מקדונלד'ס (ראו קובץ מצורף בגרסת האינטרנט), מקריא קריין את הטקסט הבא, המופיע על המסך באותיות לבנות גדולות על רקע אדום:
לצפיה - לחצו כאן
"היכן אוכל אריאל מקדונלד?"
"ב-12.5.2000 בעיתון "תל אביב", התפרסמה הכתבה הזאת:"
(הקטע הבא מופיע כגזיר עיתון) "'אריאל מקדונלד אוהב את החיים בתל אביב. הוא אוכל מקדונלד'ס.'"
(המילים הבאות מוקראות על ידי הקריין מבלי שיופיעו בכיתוב שעל המסך) "ועוד בכתבה":
(הקטע הבא מופיע כגזיר עיתון) "'ניחשתם נכון, הוא מעדיף מקדונלד'ס'" (הסרטון מסתיים בזמריר של מקדונלד'ס).
ביום 14.6.2000, בעקבות פרסום סרטון הפרסומת מטעם מקדונלד'ס, פנה אריאל במכתבים למקדונלד'ס, למערערות 2 עד 4, שהן זכייניות ערוץ 2 (להלן: הזכייניות) וליושב ראש הרשות השנייה לרדיו ולטלוויזיה, בדרישה שיפסיקו את שידור הפרסומת מטעם מקדונלד'ס, בשל שנעשה בה שימוש בשמו, מבלי שנתן לכך את הסכמתו. המערערות סירבו לדרישה, והקרנת סרטון הפרסומת נמשכה, עד ליום 20.6.2000, בו הופסק שידורו בלא קשר לעמדתו של אריאל. תשדיר הפרסומת מטעם ברגר קינג המשיך להיות משודר עד ליום 30.6.2000.
2. ביום 25.6.2000 הגיש אריאל תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו כנגד המערערות, ובמקביל ביקש את בית המשפט ליתן צו מניעה זמני האוסר על הזכייניות את המשך שידור סרטון הפרסומת מטעם מקדונלד'ס. צו כזה אכן ניתן (בלא התנגדות) ביום 27.6.2000, למרות שהקרנת התשדיר מטעם מקדונלד'ס הופסקה כבר כשבוע לפני כן. בתביעתו, טען אריאל כי המערערות פגעו בזכותו לפרטיות, גרמו נזק למוניטין שלו, ביצעו כלפיו מעשה העולה לכדי העוולה של גרם הפרת חוזה, וכי בפעולותיהן עשו עושר ולא במשפט. מקדונלד'ס, מצידה, הגישה לבית המשפט תביעה שכנגד, בה טענה כי סרטון הפרסומת שעשה אריאל בעבור ברגר קינג - יש בו משום הפרת סימן מסחר רשום, פגיעה במוניטין, עוולת שקר מפגיע, עוולת תיאור כוזב, ועשיית עושר ולא במשפט. בית המשפט המחוזי קיבל את תביעת אריאל ודחה את התביעה שכנגד. כנגד פסק דין זה מכוונים הערעורים שבפנינו.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
3. בית המשפט מצא כי מקדונלד'ס פגעה בפרטיות של אריאל, בשל שסרטון הפרסומת מטעמה קיים את תנאיהן של שתיים מן החלופות, להגדרת פגיעה בפרטיות, המנויות בסעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות) - זו שבסעיף משנה (6) וזו שבסעיף משנה (9). בית המשפט קבע כי בתשדירי הפרסומת מטעם מקדונלד'ס נעשה שימוש בשמו של אריאל, ומצא כי אין לקבל את טענת מקדונלד'ס כי שימוש זה נעשה שלא לשם רווח - כי אם לשם הגנה עצמית ומניעת הפסדים. בית המשפט קמא סבר כי הרגלי האכילה של אריאל אינם אלא ענייניו הפרטיים וכי המידע על ההרגלים האלה, נמסר על ידי אריאל בראיון עיתונאי שלא למטרות פרסומת או לשם הפקת רווחים. בית המשפט דחה את טענת מקדונלד'ס, כי משפורסמו דבריו אלה של אריאל הפכו הם לנחלת הכלל, ועל כן קבע כי הפרסומת מטעם מקדונלד'ס הייתה בגדר פגיעה בפרטיות.
באשר לזכייניות, קבע בית המשפט קמא כי בשל שתשדירי הפרסומת ששידרו היוו "דבר" שהושג תוך פגיעה בפרטיות, כפי שזו מוגדרת בסעיפים 2(6) ו-2(9), הרי שהן פגעו בפרטיותו של אריאל לאור הוראת סעיף 2(10) לחוק הגנת הפרטיות, הקובעת כי "פרסומו או מסירתו של דבר שהושג בדרך פגיעה בפרטיות לפי פסקאות (1) עד (7) או (9)" הוא פגיעה בפרטיות.