ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בראשון לציון (כב' השופטת ד' גנות, סגנית נשיא) בת"א 1765/99, מיום 24.2.03, בתביעה שהגיש המערער נגד המשיבים בשל נזקים שנגרמו לו לטענתו בגין השתלת שיער כושלת. נקבע כי על המשיב 2 לשלם למערער פיצויים בגין כאב וסבל בסך 35,000 ש"ח.
הרקע
1. המערער הגיש את התביעה נושא הערעור, לנזקים שנגרמו לו לטענתו בגין השתלת שיער כושלת, שבוצעה באמצעות סדרת טיפולים, בין השנים 1993-1996 (להלן:- "
השתלת השיער" או "
ההשתלה"). התביעה כוונה נגד המרכז הבינלאומי להשתלות שיער בע"מ (להלן:-
"המשיבה
1"), בו בוצעה ההשתלה במסגרת פרטית, וכן נגד הרופא המנתח, הוא המשיב 2.
2. המערער טען כי מדובר במקרה בו חל הכלל "הדבר מדבר בעדו", וכי על פי סעיף 41 לפקודת הנזיקין, חל נטל ההוכחה על המשיבים. עוד טען המערער כי מדובר ברשלנות רפואית. לשיטתו, כתוצאה מהשתלת השיער נותרה לו נכות פסיכיאטרית בשיעור של 20% (מתוך 30% בסך הכל) וכן 10% נכות פלסטית, בגין קיומן של צלקות. המערער עתר שתושב לו עלות השתלת השיער, וכן לפיצוי בגין מימון ניתוח לשיפור המראה, כאב וסבל, הפסד השתכרות בעבר, הפסד השתכרות בעתיד ועזרת זולת בעבר ובעתיד.
3. המשיבה 1 לא הגישה כתב הגנה. בשל כך שהמערער לא המציא לבית המשפט אישור מסירה כדין, ונוכח עדות המשיב 2 כי המשיבה 1 "לא קיימת" כבר משנת 1996, מחק בית המשפט את התביעה נגד המשיבה 1.
4. המשיב 2 כפר בטענות המערער.
פסק דינו של בית משפט קמא
5. בית משפט קמא סקר את טענות המערער, אחת לאחת.
6. בית משפט קמא, קבע כי מדובר בטיפול רפואי אשר ניתן למערער, כאשר אין ולא יכול להיות ספק שרופא חב חובת זהירות מושגית למטופלו.
7. עוד קבע בית משפט קמא, כי המערער פנה למשיבה 1 לצורך ביצוע השתלת שיער, והסכים שההשתלה, המבוצעת בעזרת סדרת טיפולים, תבוצע על ידי המשיב 2. לשון אחר - המערער הפקיד את גופו בידי המשיב 2, כדי שזה ישפר את חזותו וימנע את התקרחותו. במערכת יחסים זו קיימת חובת זהירות קונקרטית של המשיב 2 כלפי המערער. בית המשפט הדגיש כי העובדה שמדובר בניתוח קוסמטי, אין בה כדי להפחית את אחריותו של המשיב 2 כלפי המערער. ההיפך הוא הנכון, דווקא משום שמדובר בניתוח שאינו הכרחי, גוברת חובת הזהירות הקונקרטית של המשיב 2 כלפי המערער.
8. באשר לשאלה האם הופרה החובה, קבע בית המשפט כי המשיב 2 הפר את חובת הזהירות כלפי המערער הן באופן ביצוע הניתוח, קרי בכך שכפי הנראה כרת המשיב 2 יותר עור קרקפת מהנדרש, וככל שכרת יותר, גרם להתרחבות הצלקות הקודמות; הן בשל אי מתן הסבר מספיק באשר לתוצאותיו האפשריות של הניתוח, דבר שגרם לפגיעה באוטונומיה של המערער לשקול האם ברצונו לעבור את הניתוח.
9. בצד האמור, הוסיף בית משפט קמא וקבע כי אין להסיק מהאמור שהמשיב 2 פעל בחוסר זהירות, ונראה נכון יותר לקבוע כי מדובר בטעות בשיקול דעת מאשר בפעולה בחוסר זהירות (לקביעה אחרונה זו נתייחס להלן).
10. המערער המציא חוות דעת פסיכיאטרית מטעמו, שניתנה על ידי ד"ר קרפל, על פיה נותרה למערער נכות בשיעור של 20% (מתוך 30%); ואילו המשיב 2 המציא חוות דעת פסיכיאטרית מטעמו, שניתנה על ידי ד"ר קרת, ממנה עלה כי למערער הפרעת אישיות ללא כל קשר להשתלה, ועל כן אין מקום לייחס לו נכות פסיכיאטרית. בשל הפערים בין חוות הדעת, מינה בית המשפט מומחה מטעמו - ד"ר פניג - אשר מצא כי מצבו הנפשי של המערער הוחמר ב- 20% בגין ההשתלה.
11. באשר לחוות דעתו של ד"ר קרפל, קבע בית משפט קמא, כי אין לייחס לה ערך ראייתי כלשהו, שכן היא ניתנה אך ורק על סמך דברי המערער ובא כוחו, מבלי שהיו בפני המומחה מסמכים כלשהם המתייחסים למצבו הנפשי של המערער בעבר, ומבלי שהייתה בפניו כל אינפורמציה אובייקטיבית בנוגע למצבו הנפשי של המערער עובר להשתלה.
12. באשר לחוות דעתה של ד"ר קרת, קבע בית משפט קמא, כי היא הפגינה ידע בעובדות המקרה בעבר ובהווה, והותירה רושם של מקצועיות ומצוינות. ד"ר קרת הבהירה בחוות דעתה כי מדובר במערער ששוחרר מצה"ל באבחנה של הפרעת אישיות פרנואידית, הפרעה הפוגעת או עשויה לפגוע במידה מסוימת בתפקוד החברתי והתעסוקתי של האדם הסובל ממנה, אולם אינה מקנה לו נכות, מפני שתקנות הביטוח הלאומי בתחום הפסיכיאטרי אינן מקנות נכות בגין הפרעות אישיות (להבדיל מהפרעות נוירוטיות או פסיכוטיות). בקשר לכך, קבע בית המשפט, כי גם אם מדובר בנכות קודמת שתקנות הביטוח הלאומי במתכונתן הנוכחית אינן דנות בה, הרי שבהחלט היה מקום לבחון את השאלה האם הפרעת האישיות שבה לוקה התובע הוחמרה בגין ההשתלה.
13. בית משפט קמא סקר גם את חוות דעתו של ד"ר פניג, המומחה מטעמו (להלן: "
ד"ר פניג"), וקבע שהיא מלמדת שנכותו הנפשית של המערער כתוצאה מההשתלה היא בשיעור של 20%.
14. בסיכום נקודה זו, קבע בית משפט קמא כי הוא אמנם מודע היטב למשקל הראייתי שיש לייחס לחוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט, אולם בענייננו לא ניתן להתעלם מחוות דעתה המפורטת והמקצועית של ד"ר קרת, שאף המומחה מטעם בית המשפט התרשם ממנה והסתמך על קביעותיה בחוות דעתו שלו. הערכותיו של המומחה מטעם בית המשפט בהתייחסו למצב העכשווי של המערער לעומת מצבו הקודם, כך נפסק, הן מוגזמות. נקבע כי נכותו הפסיכיאטרית של המערער כתוצאה מההשתלה היא בשיעור של 10%.
15. בעניין הנכות הפלסטית, המציא המערער את חוות דעתו של ד"ר גולן, אשר מצא כי הנכות בגין קיומן של הצלקות כתוצאה מההשתלה היא בשיעור 10%. המשיב 2, מצדו, המציא את חוות דעתו של פרופ' שפיר, אשר קבע כי אין הצדקה לקביעת נכות. בית המשפט לא קיבל את חוות דעתו של פרופ' שפיר, שלפיה הצלקות הן תוצאה הכרחית של ההשתלה, וציין כי המשיב 2 בעצמו הצהיר כי גודל וצורת הצלקות משתנים ממטופל למטופל, ואין ספק כי המשיב 2 לא צפה, וממילא לא חפץ בתוצאה מכערת, היא התוצאה שהושגה בפועל. לפיכך, נקבע כי הנכות הפלסטית בגין הצלקות בעורפו וברום ראשו של המערער היא בשיעור של 10%.
16. בית המשפט המשיך ובחן את שאלת הנזק, וקבע כדלקמן:
א. השתלת השיער בוצעה באופן מספק וראוי, קרי - מטרת המערער הושגה, ואין מקום להשיב למערער את עלות ההשתלה.