פסק דין בתיק משפחה אודות שימוש בביצית של נפטרת

בהליך שלפני עותרים התובעים למתן צו לעשיית שימוש בביצית של נפטרת.

רקע עובדתי

1. עסקינן במקרה טראגי, עת תכניותיהם של זוג צעיר לעתיד משותף ולהקמת משפחה נגדעו באחת. אלא שהתובע 1 שם לעצמו, בתמיכת הורי בת זוגו המנוחה, למטרה להגשים משאלתה האחרונה של בת זוגו ולפעול להבאת ילדים משותפים לעולם.

    

2. התובע 1 הינו בן זוגה של המנוחה XXX ז"ל (להלן "המנוחה").

   התובעים 2-3 הינם הוריה של המנוחה.

   הנתבע 1 הינו בית החולים שם טופלה המנוחה והמחזיק בביציותיה של המנוחה.

    

3. התובע 1, בן 31, והמנוחה הכירו בחודש מאי 2020 וקשרו, בקשר עמוק וייחודי ובאהבת אמת, את גורלם יחד, עברו לגור יחדיו ואף תכננו להינשא ולהביא ילדים.

   למרבה הצער, סמוך לאחר היכרותם אובחנה מחלת הסרטן מסוג לימפומה הודג'קין אצל המנוחה.

   במקביל לאהבה, אשר הלכה והתעצמה בין בני הזוג, מצבה הרפואי של המנוחה הלך והדרדר.

   בחודש דצמבר 2020 עברה המנוחה ניתוח לכריתת שחלה, אשר במהלכו הצליחו הרופאים לחלץ שתי ביציות מרחמה לצורך שימור פוריות. ביציות אלו הוקפאו לצרכי שימוש עתידי על ידי המנוחה.

    

4. בחודש יוני 2021, בעת שהותה של המנוחה בבית החולים לקראת ניתוח השתלת מח עצם, הביעה המנוחה את חששה מפני המוות וביקשה מאביה, בנוכחות פרופסור XXX, כי באם תלך לעולמה, ייעשה שימוש בביציותיה על מנת להביא ילדים לעולם עם התובע 1.

   למחרת היום הביעה המנוחה את רצונה זה אף בפני התובע 1. התובע הבטיח למנוחה כי

   יעשה כל שביכולתו על מנת למלא את משאלתה.

    

5. ביום 28.10.2021 הלכה המנוחה לבית עולמה והיא בת 28 שנים בלבד.

    

6. כעת עותר התובע 1, יחד עם הורי המנוחה, לעשות שימוש בביציותיה המוקפאות של המנוחה באופן בו הביצית תופרה בזרעו שלו, לצורך הבאת ילדים משותפים לעולם באמצעות אם פונדקאית.

    

7. הנתבע 1 – בית החולים הודיע כי הינו מנוע מהבעת דעה בדבר עתידן של ביציות המנוחה, פרט להותרת הבקשה לשיקול דעתו של בית המשפט וכי יכבד כל החלטה שתינתן.

    

8. ב"כ היועמ"ש- הנתבעת 2, במסגרת כתב ההגנה אשר הוגש ביום 28.2.2023, סקרה בהרחבה את המצב המשפטי כיום בסוגיה זו ועתרה למתן צו לעריכת תסקיר, אשר לאחריו תשלים עמדתה ביחס להליך דנן.

    

9. ביום 14.5.2023 הוגש תסקיר עו"ס לחוק האימוץ.

    

10. לאחר הגשת התסקיר הוגשו עמדות הצדדים באשר להמלצותיו וביום 15.6.2023 התקיים דיון בנוכחות הצדדים.

     

    טענות התובעים בתמצית

     

11. התובע והמנוחה קשרו חייהם יחד וביקשו להינשא ולהביא ילדים לעולם אך תכניות אלו נגדעו בטרם הספיקו השניים להגשימם.

     

12. יש לנהוג בעניין זה בהתאם לנהוג בכל הנוגע לשימוש בזרע של נפטר וזאת מכוח עיקרון השוויון.

    המנוחה הביעה את רצונה המפורש כי המבקש יעשה שימוש בביציותיה לצורך הבאת ילדים לעולם, בפני התובע 1, אביה, ובפני ד"ר XXX, אשר אף הגיש תצהיר בעניין זה. מכאן שלא יכול להיות ספק ברצונה של המנוחה כי התובע 1 יעשה שימוש בביציותיה לצורך הבאת ילדים.

     

    טענות ב"כ היועמ"ש לממשלה בתמצית

     

13. המדובר במקרה תקדימי, אשר במסגרתו מתבקש שימוש בביציות של נפטרת על ידי בן זוגה. עסקינן בסיטואציה מורכבת המערבת סוגיות ושאלות מתחומים שונים. כך למשל, הפיצול בין האם הנושאת והיולדת לבין בעלת הביצית עשוי ליצור תחרות בין שתי אימהות פוטנציאליות, שאלה אשר אינה מוסדרת בחקיקה הקיימת בישראל ואף טרם הוכרעה בפסיקה. משכך על סוגיה זו להיות מסודרת ראשית בחקיקה, במסגרתה תיערך בחינה מקיפה ותינתן התייחסות למכלול הסוגיות וההשלכות העולות בסיטואציה שכזו.

     

14. עם זאת, וחרף האמור לעיל, לצורך בחינת הבקשה הקונקרטית המתעוררת בהליך זה, יש לבחון את הבקשה בראי החקיקה הקיימת: חוק תרומת ביציות התש"ע – 2010 ; תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) התשמ"ז – 1987 (להלן גם : "תקנות בריאות העם") ; חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) תשנ"ו-1996 (להלן גם: "חוק הפונדקאות"); הנחיות היועמ"ש לממשלה מספר 1.2202 בנושא נטילת זרע לאחר המוות והשימוש בו.

     

15. בדומה לסוגית השימוש בזרע של נפטר, הציר המרכזי והשיקול המכריע בבקשה שבנדון הוא כיבוד רצונו של הנפטרת כנגזרת מהזכות לאוטונומיה של הפרט. ככל שניתן לראות בתצהירו של פרופ' XXX כמענה לדרישת הכתב, כאמור בחוק תרומת ביציות ובפקודת בריאות העם, הרי שבנסיבותיו הקונקרטיות של הסכם זה נתמלאה דרישת הכתב.

     

16. על אף האמור לעיל, יש לאבחן בין שימוש בזרע של נפטר לבין השימוש בביציותיה של נפטרת. שכן, במקרה השני נדרשת אישה נוספת על מנת לשאת את ההריון ולהביא את הילד לעולם, עובדה אשר, כאמור, עשויה להעלות שאלות אשר טרם קיבלו מענה בחקיקה ובפסיקה.

     

17. לאחר הגשת התסקיר הודיע ב"כ היועמ"ש לממשלה כי לאור המלצת התסקיר, וככל שבית המשפט ישתכנע כי תצהירו של פרופ' XXX מהווה מענה לדרישת הכתב, הרי שבנסיבות הקונקרטיות של מקרה זה, לא תתנגד ב"כ היועמ"ש לבקשה למתן צו למסירת ביציותיה של המנוחה לידי התובע 1, על מנת שיעשה בהן שימוש לצורך הבאת ילדים לעולם. אלא שהודגש כי "עמדת ב"כ היועמ"ש נכונה לד' אמותיו של הנסיבות הספציפיות דנן, ואין בה כדי להכריע בשאלה העקרונית בדבר תחולת דברי החקיקה הנ"ל על מקרים נוספים ואין בה כדי לקבוע עמדה קונקלוסיבית מכאן ולהבא ולהתוות כללים בקשר למקרים אחרים שעניינם שימוש בביציות של נפטרת. לנוכח המורכבות הרבה הכרוכה בדבר, כל מקרה עתידי, יחייב בחינה וליבון לגופו, בשים לב למכלול נסיבותיו".

     

18. ב"כ היועמ"ש התייחסה בתגובתה למורכבות ולתהליכים הנוספים, אשר יהא על התובע 1 לבצע לאחר מתן הצו המתיר שימוש בביציות המנוחה (בין באמצעות פונדקאות בארץ ובין באמצעות פונדקאות בחו"ל). כאשר הובהר כי, ככל שבית המשפט ייעתר לבקשה וככל שהתובע 1 ייפנה להליך פונדקאות בישראל, יהא עליו לפעול בהתאם לתנאים הקבועים בחוק הפונדקאות.

     

19. ככל שהתובע 1 יבחר לבצע הליך פונדקאות בארץ וככל שהתהליך ייצלח ויוולד ילד, יוכל התובע 1 להגיש בקשה לקבלת צו הורות עפ"י סעיף 11 לחוק הפונדקאות לצורך קביעת ההורות והאפוטרופסות שלו על הקטין בהתאם לסעיף 12 לחוק.

     

    ככל שהתובע 1 ייבחר לבצע הליך פונדקאות בחו"ל, יהא עליו לוודא חוקיות ההליך במדינה בה יבקש לנקוט בו. כאשר הובהר כי במקרה דנן, בשים לב כי הוצאת הביציות לחו"ל נעשית עבור מימוש הורותה של המנוחה, ניתן יהיה לאפשר העברת הביציות לחו"ל בהתאם לנוהל משרד הבריאות בעניין "הוצאת זרע, ביציות או ביציות מופרות מחוץ לישראל".

     

20. בכל הנוגע לסוגיית כינון הורותה של המנוחה על היילוד, יש להידרש לשאלה זו לאחר שיושלם הליך הבאת הילד לעולם ובמסגרת הליך משפטי חדש ונפרד, כאשר עמדת ב"כ היועמ"ש בסוגיה זו תובא בהליך שיוגש.

     

    התסקיר

     

21. העו"ס לחוק האימוץ, אשר פגשה את התובע 1 ושוחחה עם התובעים 2-3 בשיחת זום (שכן שוהים כיום ברואנדה) התרשמה כי "קיים רצון כן, חופשי ואמיתי של התובע 1 להתחיל בהליך פונדקאות, תוך שימוש בביצית של המנוחה. התובע 1 פועל מתוך רצון להמשיך את התכניות והחלומות המשותפים להקים בית ולהביא את ילדיהם של המנוחה ושלו לעולם".

     

22. עוד התרשמה העו"ס כי התובע 1 ישתף את הקטין שיוולד בזהות אמו ויספר לו את סיפור הולדתו בהתאם לגילו.

     

23. באשר לקשר של התובע 1 עם הוריה של המנוחה- התובעים 2-3, התרשמה העו"ס כי המדובר מערכת יחסים טובה וקרובה. התובעים יודעים לתמוך זה בזה ולסייע כפי הנדרש. יחד עם זאת, ניכר כי הורי המנוחה דואגים לתת מרחב לתובע 1 ומבקשים שימשיך בחייו ואף סומכים על התובע 1 כי יקבל את ההחלטות הנכונות ביותר עבור הנכד שיוולד להם. התובע 1 מודע לכך כי הוא יהיה ההורה ובעל הסמכות הבלעדי ומבין את מקומם ותפקידם של התובעים 2-3 בחיי הילד שייוולד.

    דיון והכרעה

     

24. כידוע, וכפי שנאמר לא אחת בפסיקה, התקדמות המדע והרפואה מהירה הרבה יותר מהתקדמות המשפט והתקדמות מבורכת זו מביאה עמה שאלות מורכבות בענייני מוסר וערכים:

    "הסוגיה העומדת לפנינו נקרתה לנו בשל שערי המדע העצומים הנפתחים לפנינו חדשות לבקרים ומגלים עולמות חדשים שלא הכרנו קודם לכן, ומתוך שהילוכו של המדע מהיר מהילוכו של החוק,  פוסעים אנשי המשפט לתוך אותם עולמות בזהירות ובמתינות שכן אין לדעת מהו מנח כף הרגל הנורמטיבי הראוי לאותו עולם חדש והאם הקרקע החדשה עליה אנו פוסעים יציבה דיה."

    (כב' השופט וייצמן בעמש (מרכז) 8293-09-20‏ ‏ מ. ר נ' מרכז רפואי ע"ש רבין, 4.7.2022).

     

25. שאלת השימוש בביציות של נפטרת על ידי בן זוגה לצורך הבאת ילדים משותפים אינה מוסדרת בחקיקה ואף לא נדונה בפסיקה המפורסמת, הגם כי ניתן למצוא בחוקים השונים הוראות לעניין שימוש בביציות של נפטרת על ידי אישה אחרת.

    מאידך, השימוש בזרע של נפטר, על ידי בת הזוג ואף על ידי הורי הנפטר, נדון לא מעט בפסיקה ואף מוסדר בנוהל היועהמ"ש משנת 2003 שמספרו 1.2202 "נטילת זרע לאחר המוות והשימוש בו". בהתאם לפסיקה ולנוהל היועמ"ש ככלל, ניתן לעשות שימוש בזרע של נפטר בהתאם לרצונו המפורש ולצורך הפריית בת הזוג הקבועה שהייתה לו בחייו.

     

26. בעמ"ש 8293-09-20 [מיום 4.7.2022) (בקשת רשות ערעור נדחתה בע"מ 5984/22 ‏ ‏ פלונית נ' המרכז הרפואי רבין, (מיום 5.2.2023) ) נדונה לראשונה שאלת השימוש בביציות של נפטרת. נקבע כי כל מקרה של השתלת ביצית מאישה לרעותה צריך להיבחן לפי הוראות חוק תרומת ביציות(אף כאשר לא מדובר ב"תרומה" במובנה המילולי) וכי יש צורך בהוכחת רצון מפורש וכי הוראות תקנות בריאות העם כפופות לחוק תרומת ביציות. בכל הנוגע לשאלת ההסכמה של המנוחה נקבע כי ככל שהוכחה הסכמה מפורשת וברורה  אפשר וניתן יהיה לוותר על דרישת הכתב.

    בנוסף נקבע באותו עניין כי השימוש בביצית של נפטרת יבחן באופן מחמיר לפחות כמו עניין השימוש בזרע של נפטר.

     

    בפסק דין זה ניתן למצוא אף התייחסות להמלצות הועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל (אשר נקראה גם:"ועדת מור יוסף")  אשר המליצה בשנת 2012 לעניין ביציות שנשאבו קודם למוות כי ההחלטה נתונה בידי האישה, והיא זו שתקבע מה יעשה בביציות של אם היא תלך לעולמה (סעיף 27 לפסק הדין).

     

    מן הכלל אל הפרט.

     

27. אין מחלוקת בין הצדדים כי המנוחה והתובע 1 היו בני זוג, התעתדו להינשא ולהביא ילדים לעולם. כך גם אין חולק כי המנוחה הביעה את רצונה המפורש כי התובע 1 יעשה שימוש בביציותיה לצורך הבאת ילדים משותפים לעולם, אף לאחר מותה.

     

28. המנוחה הביעה רצונה המפורש בפני אביה, בפני התובע 1, וכן בפני הרופא המטפל ד"ר XXX, אשר אף הגיש תצהיר לעניין זה.

     

29. בתצהירו מיום 28.9.2022 , המצורף לכתב התביעה, מסר ד"ר XXX כי:

     

    "בתום הטיפול הביולוגי של המנוחה, אשר עבר בהצלחה, היה עליה לעבור השתלת מח עצם. בהכנות לקראת ההשתלה, בסוף יוני 2021, זכור לי כי הגעתי לחדרה של המנוחה ומצאתי אותה עם אביה, שהיה לצידה. המנוחה בכתה מאוד, ואמרה לאביה שהיא מפחדת למות, ואביה ניסה להרגיע את חששותיה, ואמר לה שיהיה בסדר, שהיא תבריא, תתחתן ויהיו לה הרבה ילדים. המנוחה בכתה ואמרה לאביה שאם היא תמות היא מבקשת שהתובע 1 ישתמש בביציות שלה כדי שיהיו להם ילדים. אביה של המנוחה הנהן וחיבק אותה בדמעות, ושנינו ניסינו להרגיע את חששותיה. אני הצטרפתי לדבריו של האב ואמרתי לה שלא תדאג ושנעשה הכל כדי שהטיפול יצליח והיא תבריא".

     

30. תקנה 10(ד) לתקנות בריאות העם קובעת כי "ביצית, לרבות ביצית מופרית, שנטלה מאישה פנויה שנפטרה, לא תשתל באישה אחרת אלא אם כן, טרם פטירתה, נתנה התורמת הסכמה לתרומת הביצית".

    תקנה 14(ג)(א) לתקנות אלו קובעת כי הסכמה זו צריכה להינתן בכתב ובנוכחות רופא.

     

31. לדידי, די בתצהירו של ד"ר XXX על מנת להוכיח לא רק את הסכמתה של המנוחה אלא את רצונה הברור והמפורש לכך שהתובע 1 יעשה שימוש בביציותיה לצורך הבאת ילדים לעולם.

    בנסיבות אלו סבורני כי אין כל מניעה להיעתר לבקשת התובעים.

     

32. לא נעלמה מעיני טענת ב"כ היועמ"ש אשר לשאלות המשפטיות שעשויות להעלות לאחר השלמת התהליך ולידת הילד, אולם סבורני כי אין די בכך על מנת לדחות את הבקשה דנן וכי, כפי שיפורט להלן, סוגיות אלו יתבררו בבוא העת.

    ברי, כי אין התובע 1 יכול לעשות שימוש בביציות המנוחה לבדו ויש צורך באם פונדקאית לשאת את ההיריון וללדת את הילד. חוק הפונדקאות מסדיר את מעמדה של האם הנושאת כלפי הילוד.

    בעקבות בגץ 781/15 ארד- פנקס נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים (מיום 11.7.2021) מתאפשר כיום בארץ גם לגברים יחידנים גישה להליכי פונדקאות לצורך הבאת ילדים לעולם באמצעות תרומת ביצית.

     

    כפי שצוין בעמדת ב"כ היועמ"ש, ככל שהתובע 1 יבקש לפנות להליך פונדקאות בישראל, יהא עליו לפעול בהתאם לתנאים הקבועים בחוק הפונדקאות, לרבות, פניה לועדת האישורים והגשת בקשה לצו הורות לאחר ההולדה.

    ככל שהתובע יבחר לנקוט בהליך פונדקאות בחו"ל, יהא עליו לוודא חוקיות ההליך במדינה בה יבוצע.

     

33. יחד עם זאת, בין אם התובע 1 יבחר לבצע ההליך בארץ או בחו"ל, בהמשך הדרך, ולאחר ההולדה והכרה בהורותו של התובע כלפי היילוד (בית המשפט מביע תקווה עמוקה כי ההליך יצלח בסופו של יום), יוכל התובע 1 להגיש בקשה לצו הורות פסיקתי לכינון הורותה של המנוחה כלפי היילוד, וזאת בשים לב לקשר הגנטי בין המנוחה ליילוד. או אז יהא צורך להכריע בשאלת אופן כינון הורותה של המנוחה כלפי היילוד בהתאם לנסיבות דנן.

     

    אך, כאמור, סוגיה זו תיבחן בבוא העת.

     

    סוף דבר

     

34. לאור האמור, ונוכח עמדת הנתבעים, מצאתי להעתר לסעד המבוקש וליתן צו המתיר עשיית שימוש בביציותיה של המנוחה לצורך הפרייתן ע"י זרעו של התובע 1.

     

35. ב"כ התובעים רשאית להמציא פסיקתא מתאימה לחתימת בית המשפט.

     

36. בית המשפט שולח תנחומיו הכנים למשפחה על האבדן הקשה מנשוא ומאחל הצלחה בהמשך התהליך.

     

37. המזכירות תסגור את התיק.

     

     

    מתירה פרסום פסק הדין ללא פרטים מזהים.

     

     

     

    ניתן היום, ו' תמוז תשפ"ג, 25 יוני 2023, בהעדר הצדדים.