פסק-דין בתיק וע' 913/05

1. זהו ערעור על צו לתפיסת מקרקעין, שמספרו צת-04-32, שהוצא על פי חוק להסדר תפיסת מקרקעין בשעת חירום, תש"י - 1950 (להלן: " החוק") (להלן: " צו התפיסה"). תפיסת המקרקעין נועדה לצורך הקמת המכשול הבטחוני, תוואי גדר ההפרדה באיזור המכונה "עוטף ירושלים".
2. המערער בנה מבנה בן שלוש קומות (להלן: " המבנה"), המצוי באיזור מחנה הפליטים שועפט בסמוך לשכונת ראס חמיס. המבנה הוקם ללא היתר כדין ועוד ביום 13.1.04, הוצא כנגדו צו הריסה מינהלי ע"י הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, מכח סמכותה על פי סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965 (להלן: " חוק התו"ב"), (להלן: " צו ההריסה המינהלי"). המבנה אינו מצוי בתוואי הגדר, אלא מרוחק 30-40 מטר ממנו, והמקרקעין עליהם הוקם המבנה - לא נתפסו בצו התפיסה.
3. לטענת המשיב, המבנה אינו מצוי על תוואי המכשול והקמת המכשול בתוואי זה אינה מחייבת הריסת מבנה זה או אחר. יתר על כן, תוואי המכשול באיזור זה אושר ע"י כב' הועדה במסגרת וע' 4-05/04, וע' 72/04 ו- וע' 73/04 תושבי הכפר שועפט ואח' נ' הרשות המוסמכת (להלן: "ההחלטה בפרשת שועפט"), אשר דנה, בין היתר, בצו לתפיסת מקרקעין, שמספרו צת-04-32 (הצו נשוא דיוננו), וקבעה כי התוואי שנקבע ע"י המשיב הינו התוואי המידתי ביותר, המאזן בין צרכי הבטחון לצרכי התושבים המתגוררים באותן שכונות, וזאת בכפוף להקמת מסוף מעבר בגודל שנקבע.
4. ביום 13.2.06 התנהל דיון בתיק זה בפני הועדה ובמהלכו התברר, שהטענה העיקרית של ב"כ המערער היא כנגד צו ההריסה המינהלי, שהוצא כנגד המבנה ונדון, בין היתר, בבית המשפט לעניינים מקומיים בי-ם ובבית המשפט המחוזי בי-ם. לטענתו, כעקרון, בהיות המבנה מצידה המזרחי של ה"גדר", ולכן "מחוץ לגדר", הרשויות לא היו טורחות לבקש להרוס את המבנה, אילולא קרבתו (30-40 מטר) לתוואי הגדר. לפיכך מציע המערער, שהתוואי יורחק 100 מטר מן המבנה, על מנת שלא יהווה סכנה לגדר ולטענתו, די יהיה בכך, על מנת שלא יבקשו עוד להרוס אותו. המערער הציג, כי בדיון בבית המשפט המחוזי בירושלים הגיעה עימו הועדה המקומית להסדר לפיו הערעור על צו ההריסה המנהלי ידחה ולא תוגשנה עוד בקשות נוספות לערכאה כלשהי, הצו יעוכב ל- 30 יום, וכי "היה ותומצא המלצה חיובית של נצ"מ אמיתי לוי (המשיב 3), לפיו המבנה אינו מהווה עוד הפרעה לתוואי הגדר, לא מבחינה טופוגרפית ולא מבחינה בטחונית - הצו לא יבוצע - וניתן יהיה להגיש תחתיו  כתב אישום." (ההדגשה הוספה). ר' פרוטוקול דיון מיום 31.8.05 בע"פ 9591/05 זקי אבו עסב נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים. המערער באותו תיק היה צד ג', שטען גם הוא לזכויות במבנה ובית המשפט המחוזי נתן תוקף של פסק דין להסדר הנ"ל שבין הצדדים.
5. נציין שבכתב הערעור עצמו נטענו גם טענות שונות כנגד תוואי הגדר לגופו: חציצה בין משפחת המערער לבין מרכז חייה בירושלים, פגיעה בזכות הפרנסה ובחופש התנועה. כמו כן הביע המערער חשש לשלילת תושבות, בשל כך שרשיון הקבע, בו הוא מחזיק, יפקע, במידה ומרכז חייו יועתק אל מחוץ לגבולות המדינה. אולם מן הדיון עלה, שלא בכך עיקר הערעור, אלא בחשש מפני הריסת המבנה בעקבות קירבתו לתוואי הגדר.
6. ב"כ המשיבים ומר דני תרזה, ראש מינהלת קשת צבעים בפיקוד מרכז, ציינו, כי התוואי באיזור זה אושר בהחלטה בפרשת שועפט. התוואי אושר לאחר דיון ארוך, ביקור במקום של הועדה, שמיעת עדויות, בדיקת הועדה, האם נעשה האיזון הנכון בין זכויות התושבים המתגוררים באותן שכונות (שהמערערים הינם חלק מהם) לבין שיקולי הבטחון והאם פעלה המשיבה בתוך מיתחם המידתיות. כמו כן התוואי אושר רק לאחר קביעת תנאים של הועדה בדבר בניית מסוף, גודלו וכמות האנשים האמורה לעבור בו בשעה. לאחר כל הבדיקה הזו, טוענת ב"כ המשיבים, הרי שאין מקום לאפשר כעת לכל מעוניין מתושבי השכונות לשוב ולעצור את בניית התוואי, שחשיבותו הבטחונית ידועה, בטיעונים פרטניים. המשיבים טוענים עוד, כי הדיון בבית המשפט לעניינים מקומיים נעשה שלא על דעתם, וכי אין להם נגיעה לעניין הריסת בתים, נושא המצוי כולו בתחום רשויות התכנון והבניה.

דיון והכרעה

7. ועדה זו אינה דנה בחוקיות מבנים וגם לא בהריסת מבנים. הועדה דנה בתפיסת מקרקעין לצרכים בטחוניים. המבנה, נשוא הערעור כאן, לא נתפס כלל ותוואי הגדר עובר מחוץ לתחום המבנה. ב"כ המשיב הצהירו, שאין הם בונים את הגדר על מבנים ולא נדרשת להם הריסת מבנים לצורך יצירת התוואי. אין קשר בין צו ההריסה, שהוצא למבנה בלתי חוקי לבין תוואי הגדר, והועדה אינה צריכה לתת יד ליצירת קשר שכזה.
8. במקרה זה מדובר במי שבנה מבנה אחד בלבד, בלתי חוקי, אשר בעליו חוששים שמא הקירבה לתוואי הגדר תגרום לביצוע צו הריסה  מנהלי, שהוצא עוד בינואר 2004, כנגדם, ולכן מבקש, כי תוואי הגדר יוזז.
9. בעניין הקשר שבין צווי הריסה מינהליים והקרבה לגדר ניתנו, על פי בדיקה שערכה הועדה, ארבעה פסקי דין, שניים במחוזי ירושלים ושני ערעורים עליהם בעליון. כל פסקי הדין דנו בצו הריסה מנהלי על פי סעיף 238א ל חוק התו"ב.
10. פסק הדין הראשון הוא ע"פ (י-ם) 9700/05 9718/05 ג'בר חדד ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה מחוז ירושלים (לא פורסם). מדובר היה בעניינם של ארבעה מבנים שהוקמו ללא היתר בנייה באזור כפר עקב בירושלים, בסמוך לגדר ההפרדה ב"עוטף ירושלים". כנגד ארבעת המבנים הוצאו צווי הריסה מנהליים, אשר עמדו בתנאי סעיף 238א לחוק התו"ב, דהיינו בנייה שנסתיימה לאחרונה וללא איכלוס במועד מתן הצו. בין יתר הטענות, שנטענו כנגד צווי ההריסה הועלתה הטענה, כי הצו הוצא על מנת לקדם צרכים בטחוניים וכי לא ניתן יהיה להכשיר את המבנים, עקב מציאותם בסמוך לתוואי הגדר בתחום ההופך אותם למפגע בטיחותי. בשאלה הבטחונית נחלקו הדעות בין שופטי הרוב (כב' השופטים סגל ונעם), אשר ראו בשיקול הבטחוני, במידה ונשקל, שיקול לגיטימי, לבין כב' השופט עוני חבש, בדעת מיעוט, אשר הסכים לדעת הרוב לאשר את הצווים, אולם ביקר את השיקול הבטחוני שעמד ביסוד הצווים, תוך שהוא מציין כי על מערכת הבטחון לפעול בגלוי כנגד אותם מבנים ע"י צווי הפקעה ותפיסה ולא לפעול ב"אצטלא", כדבריו, של חוק התו"ב.
11. לנוכח חילוקי הדעות, שנפלו בין שופטי המחוזי, בסוגיה הבטחונית, הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, רע"פ 141/06 חדר ג'בר ואח' נ' יו"ר הועדה המחוזית לתו"ב י-ם, אשר נדחתה, משום שכב' השופט לוי קבע, כי הוצא צו מינהלי רק כנגד מבנים, אשר נתקיימו בהם דרישותיו של סעיף 238א לחוק התו"ב. כלומר לאחר שעמדו בדרישות חוק התכנון והבניה ניתן היה להוציא כנגדם צו הריסה. אמנם מדובר היה גם במבנים שהיו סמוכים לגדר ההפרדה, אולם כאשר הם עומדים גם בדרישות סעיף 238א לחוק התו"ב, רשאית הרשות להוציא צווי הריסה מנהליים כנגדם.
12. בתיק נוסף, באשר לצו הריסה שיפוטי לפי חוק תו"ב, אשר לא בוצע, טען בעל המבנה בפני בית המשפט כי אינו יכול לקבל היתר למבנה, משום שתוואי הגדר עובר בסמוך, ובית המשפט המחוזי לא הסכים להאריך לו את המועד להריסה. ערעור לבית המשפט העליון בעניין זה נדחה. ר' ע"פ 7625/03 אסמעיל אמין שקיראת נ' מ"י (לא פורסם) ו- רע"פ 11239/04 אסמעיל אמין שקיראת נ' מ"י (לא פורסם).
13. ומן הכלל לפרט, צו ההריסה המנהלי הוצא כנגד המבנה עוד בחדש ינואר 2004 וערעור כנגדו נדון בפני בתי המשפט בכל ערכאותיהם (ר' רע"פ 1048/05 חמיס אבו סנינה נ' יו"ר הועדה המקומית לתו"ב ירושלים) ונדחה גם בבית המשפט העליון ביום 7.3.05.
14. יתר על כן, השעטנז, שיצרו הועדה המקומית והמערער לעניין קשר בין קירבה לגדר והריסת מבנה על פי חוק תו"ב, אין בו כדי להצדיק פתיחת הדיון בתוואי הגדר המאושר- בשנית. יש לשים לב, שכל מה שנאמר בהסדר, הוא שלא יבוצע הצו המינהלי, אך כתב אישום, אשר, כידוע בדיני תכנון ובנייה יכול להסתיים בצו הריסה שיפוטי, יוגש, ולכן אין בכך כדי להבטיח את קיומו של המבנה הבלתי חוקי ואין כל מקום לקשור בין הריסתו או אי הריסתו של מבנה בשל אי חוקיותו לבין תוואי הגדר וכך גם נקבע בפסיקת בית המשפט שהובאה לעיל.
15. מכל האמור לעיל עולה כי טענות העוררים, ככל שהן מתייחסות לקשר שבין צו ההריסה לתוואי הגדר אין להן מקום.
16. אשר לטענות הנוספות שציינו העוררים, הרי שיש להתייחס אליהם בקצרה לאחר ההחלטה בפרשת שועפט, באשר אין הן מעלות נושאים אשר לא נדונו והוכרעו במסגרת אותה החלטה.
17. טענה העורר בדבר פגיעה בתושבותו ובגישה שלו לירושלים- על פי תוואי הגדר ועל פי ההחלטה בפרשת שועפט, לעורר כמו גם ליתר תושבי המקום, תישמר הגישה לירושלים דרך מעבר שועפט, אשר יוקם בסמוך, בהתאם לקביעת הועדה בהחלטה בפרשת שועפט. אשר לתושבות, המשיבים הבהירו בסיכומיהם, כי אין במכשול בכדי לשנות סטטוס של אזרחות או תושבות. לפיכך היה והעורר הינו תושב ירושלים אזי הוא יוותר כזה וימשיך להנות מאותם שירותים עירוניים ללא שינוי. ככל שהעורר הינו בעל תושבות ירושלמית, וכל עוד ימשיך להתגורר באותו מקום, הוא יהיה רשאי להכנס לירושלים דרך המעברים המיועדים לכך ובכך יוכל להמשיך ולקיים את הקשרים הקודמים שהיו לו ולהתפרנס, ככל שמקור פרנסתו בירושלים. ככל שנפגע קניינו, הרי שמשנקבע בפרשת שועפט, כי התוואי הוא מידתי, ומאזן נכון בין צרכי הבטחון לצרכי התושבים, הרי שהפגיעה בקניין היא מידתית ונועדה לצרכי בטחון. סעיף 5 לחוק קובע כי אם יש בידו זכות חוקית לקניין, אשר נפגעה, הרי שתקום לו זכות להגיש תביעה כספית ולזכות בפיצויים מתאימים.
18. למעלה מן האמור, נציין כי ההחלטה בפרשת שועפט ניתנה עוד ביום 31.5.05, כאשר היא דנה במעל 240 מערערים, שהגישו ערעורים עוד בשנת 2004. ואילו המערער כאן החליט להגיש את ערעורו כשישה חודשים לאחר מתן ההחלטה בפרשת שועפט. מדובר בשיהוי של ממש, בדומה לזה שצויין בבג"ץ 940/04 אבו טיר נ' המפקד הצבאי ביהודה ושומרון (לא פורסם), אשר בנסיבות תיק זה שבפנינו, של מבנה בלתי חוקי, שהוצא כנגדו צו הריסה מנהלי עןד בינואר 2004, אינה מהווה פגיעה מהותית בצדק ובעקרונות שלטון החוק.