הנשיא א' ברק:
מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון הוציא צווי תפיסה של שטחי מקרקעין באזור יהודה ושומרון. מטרת התפיסה הינה להקים על המקרקעין גדר הפרדה. השאלה הניצבת לפנינו הינה אם הצווים והגדר הנבנית הם כדין?
הרקע
1. מאז שנת 1967 מחזיקה ישראל בשטחי יהודה ושומרון (להלן - האזור) בתפיסה לוחמתית. בשנת 1993 החלה ישראל בתהליך מדיני עם אש"ף, ובמסגרתו נחתמו מספר הסכמים שהעבירו את השליטה בחלקים מהאזור לידי הרשות הפלסטינית. ישראל ואש"ף הוסיפו לנהל ביניהן משא ומתן מדיני בנסיון לפתור את הבעיות שנותרו על הפרק. המשא והמתן, שהתנהל בשלבי הסיום שלו בקמפ-דיויד שבמרילנד, ארצות-הברית, כשל ביולי 2000.
מתצהיר התשובה של המשיב למדנו, כי זמן קצר לאחר כשלון שיחות קמפ-דיויד, הגיע הסכסוך הישראלי-פלסטיני לשיאים חדשים של אלימות. בספטמבר 2000 עבר הצד הפלסטיני למתקפת טרור קשה על ישראל ועל הישראלים. פיגועי הטרור מתרחשים הן באזור והן בישראל. הם מופנים נגד אזרחים וחיילים, גברים ונשים, זקנים וטף, אזרחים מהשורה ואנשי ציבור. פיגועי הטרור מבוצעים בכל מקום ואתר ובכלל זה בתחבורה הציבורית, במרכזי קניות ובשווקים, בבתי קפה ובמסעדות. ארגוני הטרור נוקטים באמצעים שונים ומגוונים, ובהם פיגועי ירי, פיגועי התאבדות, ירי פצצות מרגמה, ירי קטיושות ושימוש במכוניות תופת. מאז ספטמבר 2000 ועד תחילת אפריל 2004 בוצעו בתחומי ישראל למעלה מ-780 פיגועים. באותה תקופה בוצעו באזור למעלה מ-8,200 פיגועים.
העימות המזויין גבה (עד לאפריל 2004) את חייהם של 900 אזרחי ישראל ותושביה. למעלה מ-6,000 נפצעו, חלקם בפצעים קשים שהפכו אותם לנכים קשים. גם בצד הפלסטיני גרם העימות המזויין להרוגים ולפצועים רבים. השכול והכאב שוטפים אותנו.
באחת הפרשות תיארתי את המציאות הביטחונית, בזו הלשון:
"לחימתה של ישראל סבוכה היא. הצד הפלסטיני משתמש, בין השאר, בפצצות אדם מונחות. מתאבדים אלה מגיעים לכל מקום בו מצויים ישראלים (בתחומי מדינת ישראל ובתחומי הישובים היהודיים באזורי יהודה ושומרון וחבל עזה). הם זורעים הרג ודם בערים ובישובים. אכן, הכוחות הלוחמים בישראל הם טרוריסטים. הם אינם נמנים על צבא סדיר; הם אינם לובשים מדים; הם מסתתרים בתוך האוכלוסיה הפלסטינית באזור, לרבות במקומות קדושים; הם זוכים לתמיכת חלק מהאוכלוסיה האזרחית בכלל, וכן לתמיכתם של בני משפחה וקרובים בפרט" (בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352, 358; להלן - פרשת עג'ורי).
2. פעולות הטרור המבוצעות מן הצד הפלסטיני הביאו את ישראל לנקוט בצעדים ביטחוניים בעלי דרגות חומרה שונות. כך, למשל, החליטה הממשלה על פעולות צבאיות שונות, כגון מבצע "חומת מגן" (מרץ 2002) ומבצע "דרך נחושה" (יוני 2002). מטרתן של פעולות צבאיות אלה היתה להכריע את תשתית הטרור הפלסטינית ולמנוע הישנותם של פיגועי הטרור (ראו בג"ץ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נז(2) 349, 355; להלן - פרשת מרעב; בג"ץ 3278/02 המוקד להגנת הפרט מיסודה של ד"ר לוטה זלצברג נ' מפקד כוחות צה"ל באזור הגדה המערבית, פ"ד נז(1) 385, 389). מבצעי לחימה אלה - שאינם בגדר פעולות שיטור רגילות אלא יש בהם כל המאפיינים לעימות מזויין (armed conflict) - לא נתנו מענה מספיק לצורך המיידי בהפסקת מעשי הטרור הקשים. ועדת השרים לביטחון לאומי שקלה שורות צעדים שנועדו למניעת ביצועם של מעשי טרור נוספים והרתעתם של מפגעים פוטנציאליים מפני ביצוע מעשים אלה (לסקירה, ראו פרשת עג'ורי, עמ' 359). חרף כל אלה, הטרור לא בא לקיצו. הפיגועים לא פסקו. אנשים תמים שילמו בחייהם ובשלמות גופם. זהו הרקע להחלטה על הקמת גדר ההפרדה.
ההחלטה על הקמת גדר ההפרדה
3. ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי קיבלה (ביום 14.4.2002) החלטה (ב/64) שעניינה היערכות במרחב התפר (ראו בג"ץ 8532/02 אבתסאם מחמד אבראהים נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (לא פורסם)). בהתאם לאמור בהחלטה, מטרתה היתה "לשפר ולחזק את ההערכות והיכולת המבצעיות במסגרת התמודדות עם הטרור, וכדי לסכל, לשבש ולמנוע חדירות פעילות חבלנית מתחומי יהודה ושומרון לישראל". לשם כך הוטל על הצבא והמשטרה למנוע לאלתר מעבר של פלסטינים לתחומי מדינת ישראל. כפתרון זמני, הוחלט על הקמת מכשול בשלוש הגזרות שנמצאו חשופות ביותר למעבר מחבלים למדינת ישראל, והן: גזרת אום-אל-פחם והכפרים החצויים בין ישראל לאזור יהודה והשומרון (בקה וברטעה); גזרת קלקיליה-טול-כרם; גזרת עוטף ירושלים. עוד הוחלט על הקמת צוות שרים בראשות ראש הממשלה, שיבחן את הפתרון ארוך הטווח למניעת הסתננות פלסטינים, ובכללם מחבלים, לישראל.
4. ממשלת ישראל דנה (ביום 23.6.2002) בתכנית מרחב התפר. מערכת הביטחון הציגה את הצעתה להקמת מכשול קו התפר. הממשלה אישרה את שלב א' של הפרויקט, הנותן מענה לבעיה המבצעית של חדירת מחבלים אל צפון הארץ, מרכזה ואזור ירושלים. המכשול שאושר מתחיל באזור כפר סאלם, הסמוך לצומת מגידו, ונמשך עד כביש חוצה שומרון. כן אושר מכשול נוסף באזור ירושלים. כל המכשול כולו שאושר אורכו 116 ק"מ. בהחלטת הממשלה נאמר, בין היתר:
"(3) במסגרת שלב א' - לאשר הקמת גדרות ביטחון ומכשולים במרחב התפר ובעוטף ירושלים למטרת צמצום חדירת טרוריסטים מאיו"ש לפיגועים בישראל.
(4) הגדר, כמו המכשולים האחרים, הינה אמצעי ביטחון. הקמתה אינה מבטאת גבול מדיני או אחר.
(5) ...
(6) התוואי המדוייק והסופי של הגדר ייקבע על ידי ראש הממשלה ושר הביטחון... התוואי הסופי יוצג בוועדת השרים לענייני ביטחון לאומי או הממשלה".
5. ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי אישרה (ביום 14.8.2002) את התוואי הסופי של המכשול. ראש הממשלה ושר הביטחון אישרו (בדצמבר 2002) את שלב ב' של המכשול מכפר סאלם מזרחה ועד הירדן, שאורכו כ-60 ק"מ, וכן שלוחה של מספר קילומטרים מהר אבנר (בסמוך לכפר אל-מוטילה) בדרום הגלבוע ועד לכפר תייסיר.
6. ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי החליטה (ביום 5.9.2003) על הקמת שלב ג' של המכשול באזור עוטף ירושלים (למעט אזור מעלה אדומים). אורכו של מכשול זה 64 ק"מ. הממשלה קיבלה החלטה (ביום 1.10.2003) לגבי שלבים ג' ו-ד' של המכשול, בזו הלשון:
"א. הממשלה חוזרת על החלטתה בדבר חשיבותו העליונה של הקמת 'מרחב התפר' ומדגישה את הצורך הביטחוני בביצוע המשך הקמת המכשול ב'מרחב התפר' ו-'עוטף ירושלים'.