אנדראוס כרכבי בע"מ ואח' נ' רשות מקרקעי ישראל מהדי סטאר

רקע עובדתי ודיוני

1.שתי העתירות שבפניי תוקפות את תוצאותיו ואת דרך ניהולו של מכרז פומבי צפ/102/2017 שפרסמה ביום 30.04.17 רשות מקרקעי ישראל, המשיבה 1, ואת דרך ניהולו. במכרז הוצעו, למרבה במחיר, זכויות חכירה במגרש שייעודו לתעשייה ולמלאכה באזור התעשייה שפרעם, ששטחו 1338 מ"ר; מגרש 39 המהווה חלק מחלקה 30 בגוש 10286.

2.ביום 20.8.17 פרסמה המשיבה 1 את תוצאות המכרז ולפיו זכתה המשיבה 2 אחרי שהציעה סכום של 1611111ש"ח. העותרת בתיק 38562-09-17 (מיום 17.9.17; להלן: "העותרת הראשונה") הגישה הצעה ע"ס 1600018 ₪. לטענת העותרת הראשונה עמדה הצעתה המקורית של הזוכה במכרז (המשיבה 2) על-סך של 511111ש"ח, אך זו תוקנה על-ידי המשיבה 2, בכתב-יד בסמוך להגשת הצעתה לסכום שהביא לזכייתה. עוד טוענת העותרת הראשונה לפגם בדרך ניהול המכרז בכך שתיבת המכרזים נפתחה שלא על-ידי ועדת המכרזים, המעטפות הוצאו ממנה, ללא פתיחתן, הובלו לירושלים, ונפתחו שם לאחר מספר ימים.

3.העותרת בתיק 50714-09-17 (מיום 24.09.17; להלן: "העותרת השנייה") טוענת, כי הגישה הצעה על סכום של 2231999ש"ח, שהיתה גבוהה בהפרש ניכר מכל יתר ההצעות שהוגשו, וכי הצעתה נפסלה על הסף על-ידי ועדת המכרזים בשל אי-צירוף ערבות בנקאית, שנדרשה לפי תנאי המכרז. העותרת השנייה טוענת, הן בעתירתה והן בדברי מנהלה במהלך הדיון בעל-פה, כי בפועל צורפה ערבות בנקאית כנדרש למסמכי המכרז, שהוגשו כיאות, וכי אין זה מן הראוי להטיל עליה את האחריות לכך שוועדת המכרזים לא מצאה את הערבות בעת פתיחת המעטפה שהוגשה על-ידיה.

העותרת השנייה צרפה העתק של הערבות הבנקאית שהוגשה על-ידיה, ציינה שהערבות עומדת בתוקפה גם בשלב הנוכחי וטענה, כי יש פגם בהחלטה על פסילת הצעתה על הסף, כאשר עשתה כל שלאל ידה כדי לעמוד בכל תנאי המכרז, הן הפורמאליים (כמו צירוף ערבות בנקאית כיאות) והן המהותיים.

4.בא-כוחה המלומד של המשיבה 1 ציין בתשובתו בכתב, כי המועד האחרון להגשת הצעות למכרז נקבע, לאחר הארכה, ליום 14.8.17. תיבת המכרזים נפתחה במועד זה על-ידי "הוועדה לפתיחת תיבת המכרזים במחוז צפון" של המשיבה 1. נמצאו בה 33 מעטפות שסומנו במספרים מ-1 עד 33. מכיוון שבהתאם לנוהלי המשיבה 1 (סעיף 8 לתשובה לעתירה השנייה) הטיפול במכרזי מקרקעין העוסקים בתעשייה ובמלאכה נעשה על-ידי ועדת מכרזים היושבת במטה המשיבה 1 בירושלים, הוכנסו 33 המעטפות הנ"ל לשק דואר פנימי שנשלח למשרדי המשיבה 1 בירושלים. רק ביום 16.8.18 (קרי יומיים לאחר שיצאו לדרך ממחוז הצפון) נפתחו בירושלים כלל המעטפות הסגורות, נבדקו על-ידי "ועדה לפתיחת מעטפות" במטה המשיבה 1 בירושלים ונערך פרוטוקול על-ידי פותחי המעטפות שציין, כי לא נמצאה ערבות בנקאית לצד הצעתה של העותרת השנייה, וכן דורגו כלל ההצעות מן הגבוהה ועד לנמוכה. המלצת "הוועדה לפתיחת מעטפות" הגיעה לוועדת המכרזים רק ביום 20.08.17. ועדה זו קבעה באותו מועד כי הזוכה במכרז היא המשיבה 2, שכן הצעתה של העותרת השנייה לא עמדה בתנאי המכרז בשל אי צירופה של ערבות בנקאית כנדרש. הודעה על ההחלטה בדבר תוצאות המכרז פורסמה באתר האינטרנט של המשיבה 1.

5.המשיבה 1 ציינה בתשובתה (סעיפים 14-15), כי פעלה לחילוט הערבות הבנקאית, שהגישה ההצעה הזוכה וזאת כחלק מתשלום הזוכה כתמורה בעד הקרקע, אך טרם נחתם חוזה חכירה בין הצדדים.

6.קיימתי דיון מוקדם בעתירה השניה ביום 27.9.17 ובו הוריתי, בהסכמת בעלי-הדין, על צירוף כלל המציעים לגבי המכרז הנדון כמשיבים לעתירה. דיון מוקדם נוסף, בשתי העתירות, התקיים ביום 18.10.17. בפועל התייצב לדיון זה רק מציע נוסף אחד. כל בעלי-הדין בשתי העתירות הסכימו בפתח הדיון בעל-פה האחרון, כי בית-המשפט ידון לגופן של העתירות שבפניו על בסיס התיעוד הכתוב שהוגש (העתירות והתשובות להן מטעם המשיבות) וטענות עורכי-הדין בעל-פה, שהובאו בהרחבה ביום 18.10.17, וכי על בסיס זה ינתן פסק-דין בשתי העתירות. חקירת מצהירים לא נתבקשה על ידי מי מהצדדים. לא נתבקשתי לאפשר השלמת תיעוד כתוב או הגשת תצהירים נוספים בתום הדיון בעל-פה.

דיון והכרעה

7.השאלה הראשונה הטעונה הכרעה עניינה הדרך הניהולית שננקטה על-ידי המשיבה 1 בטיפולה בהצעות שהוגשו למכרז משלב הגשתן לתיבת המכרזים ועד שהגיעו לשולחנה של ועדת המכרזים. טענתו המרכזית בהקשר זה של בא-כוחה המלומד של המשיבה 1 היתה, כי אין כל פגם בדרך שננקטה על-ידי המשיבה 1, כי דרך זו היא בהתאם לנוהל הנוהג במאות מכרזים אותם מפרסמת המשיבה 1, כי הצבת תיבות מכרזים במשרדיה באזורי הארץ השונים (כמו, בענייננו, מחוז הצפון) נועדה להקל על ציבור המציעים בכוח, וכי זכותה לבחון את ההצעות השונות על ידי ועדת המכרזים היושבת במטה המשיבה 1 בירושלים. עוד נטען, כי פתיחת תיבת המכרזים על-ידי ועדה לעניין זה, משלוח תוכן התיבה לירושלים, ופתיחת המעטפות שם, נעשתה בדרך נאותה וכי לא הובא שמץ של ראייה, כי ארעה תקלה כלשהי במהלך שנעשה. לא קבלתי הסבר מדוע אין ביכולתם של חברי ועדת המכרזים הנכבדה לדון בנושאים המובאים בפניהם במקום הצבתה של תיבת המכרזים.

לעניין אי-הימצאותה של הערבות הבנקאית, ולעניין הפגם הנטען בתיקונה של ההצעה הזוכה, טענה המשיבה 1, כי אין ראייה של ממש שיש בה כדי להטיל ספק בקביעה, כי הערבות לא נמצאה במעמד פתיחת המעטפה הרליבנטית, וכי אין גם ראייה לפסול את ההצעה הזוכה בשל תיקון הצעה שנעשתה קודם המועד האחרון להגשת ההצעות, כאשר הצעה זו עמדה גם בכל יתר תנאי המכרז.

עוד הדגישה המשיבה 1, כי השאלה כיצד יובאו ההצעות המתמודדות בפני ועדת המכרזים נתונה לשיקול דעתה, ובהעדר ראייה לפגם שנפל בהליך, אין מקום להתערבות בית-המשפט.

8.בפסק-הדין בתיקי עת"ם 3053/16, 5110/16 א.ת. 1992 בניה ותעשיות אלומיניום נגד דלתון (7.11.2016, פורסם ב'נבו')

http://elyon1.court.gov.il/files/16/530/030/e11/16030530.e11.htm

ציין כב' השופט יצחק עמית (כב' השופטים י' דנציגר, מ' מזוז עמו), שהייה באותו עניין פגם בכך שתיבת המכרזים נפתחה על ידי מזכירת העיריה בגפה (שם, סעיף 5 קטע רביעי עמ' 6), כי "בכך נפל פגם בניהול המכרז, ולטעמי מדובר בפגם מהותי היורד לשורשו של עניין. בית משפט קמא (כב' השופטת ר' למלשטריך-לטר – ג. ג.) כבר עמד על חשיבות ההקפדה על הדרישות הפרוצדורליות בעת פתיחת תיבת המכרזים, ואין לי אלא להסכים לכך (ראו תקנות 14-15 לתקנות המכרזים; דקל מכרזים, כרך ב 71-76)."

בעניין תיק אזרחי מחוזי י-ם 7393/05 מיכאל בן שטרית נ' מינהל מקרקעי ישראל (15.05.2009, פורסם ב'נבו') מצטט כב' השופט מ' דרורי את תקנה 19 לתקנות חובת המכרזים תשנ"ג-1983 (שם סעיף 158) וכן את ד"ר עומר דקל מכרזים כרך שני (2006) עמ' 71 פיסקה 13.33 לגבי חשיבות ההקפדה על הנוהל הקבוע בתקנה 19. בסעיף 165 כותב השופט דרורי: "עו"ד צביאלי, ב"כ המדינה [מינהל מקרקעי ישראל – ג. ג.], צודק כי כאשר מדובר במכרז שהגיע מועד פתיחתו, יש לפעול על פי אותה תקנה 19, וכי בעת פתיחת תיבת המכרז יהיו נוכחים חברי ועדת המכרזים כולם, או לפחות שלושה אנשים שתבחר ועדת המכרזים, כאמור בתקנה 19(ב)..."

9. להלן נוסחה של תקנה 19 הנ"ל:

מיום 1.6.2009

תק' תשס"ט-2009

ק"ת תשס"ט מס' 6750 מיום 9.2.2009 עמ' 458

18.(א)המעוניין להשתתף במכרז שאינו מכרז ממוכן, יגיש לועדת המכרזים את הצעתו חתומה, מלאה ושלמה, בתוך מעטפה סגורה היטב (להלן - מעטפת המכרז), וזאת בדרך, במועד, במקום ובמספר עותקים כפי שנקבע בתנאי המכרז; לא צויין בתנאי המכרז מספר עותקים - תומצא ההצעה בשני עותקים.

(ב)ניתן להתנות את ההשתתפות במכרז בתשלום סביר בעבור עלות הפקת המכרז.

19.(א)ההצעות למכרז יישמרו עד לפתיחתן, במועד האחרון להגשת ההצעות או אחריו, בתוך תיבה נעולה, אחת או יותר, אשר תיועד לשמירת מסמכי מכרזים (בתקנות אלה - תיבת המכרז).

(ב)מנהל כללי של משרד ממשלתי - ולענין יחידת סמך כאמור בתקנה 8(ב) - מי שמוסמך לכך לפי תקנת המשנה האמורה - ימנה מבין עובדי משרדו עובדים שיהיו כשירים לפתוח תיבת מכרז; תיבת המכרז תיפתח בנוכחות ועדת המכרזים או בנוכחות שלושה אנשים לפחות מבין הכשירים כאמור או מבין חברי ועדת המכרזים.

(ג)(נמחקה).

(ד)במעמד פתיחת תיבת המכרז ייערך פרוטוקול שבו יירשמו, בין היתר, מספר ההצעות שנמצאו בתיבה, תכולתן, זיהויין, האומדן אם נעשה כזה, וככל הניתן גם המחיר המוצע או המבוקש, לפי הענין.

(ה)במכרז שאינו מכרז ממוכן תיפתח תיבת המכרז לא יאוחר מסוף יום העבודה שאחרי המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז זולת אם נימקה ועדת המכרזים את הצורך בפתיחת התיבה במועד מאוחר מן המועד האמור"

מיום 15.1.1995

תק' (מס' 2) תשנ"ה-1995

ק"ת תשנ"ה מס' 5653 מיום 15.1.1995 עמ' 570

(ב)מנהל כללי של משרד ממשלתי - ולענין יחידת סמך כאמור בתקנה 8(ב) - מי שמוסמך לכך לפי תקנת המשנה האמורה - ימנה מבין עובדי משרדו עובדים שיהיו כשירים לפתוח תיבת מכרז; תיבת המכרז תיפתח בידי בנוכחות ועדת המכרזים או בנוכחות שלושה אנשים לפחות שתבחר ועדת המכרזים מבין הכשירים כאמור.

מיום 1.6.2009

תק' תשס"ט-2009

ק"ת תשס"ט מס' 6750 מיום 9.2.2009 עמ' 458

19.(א)מעטפות המכרז ההצעות למכרז יישמרו עד לפתיחתן, במועד האחרון להגשת ההצעות או אחריו, בתוך תיבה נעולה, אחת או יותר, אשר תיועד לשמירת מסמכי מכרזים (בתקנות אלה - תיבת המכרז).

(ב)מנהל כללי של משרד ממשלתי - ולענין יחידת סמך כאמור בתקנה 8(ב) - מי שמוסמך לכך לפי תקנת המשנה האמורה - ימנה מבין עובדי משרדו עובדים שיהיו כשירים לפתוח תיבת מכרז; תיבת המכרז תיפתח בנוכחות ועדת המכרזים או בנוכחות שלושה אנשים לפחות שתבחר ועדת המכרזים מבין הכשירים כאמור מבין הכשירים כאמור או מבין חברי ועדת המכרזים.

(ג)נעשה אומדן של שווי ההתקשרות, קודם פרסום המכרז, יישמר האומדן בתיבת המכרז עד לפתיחתה כאמור בתקנה זו.

(ד)במעמד פתיחת תיבת המכרז ייערך פרוטוקול שבו יירשמו, בין היתר, מספר המעטפות ההצעות שנמצאו בתיבה, תכולתן, זיהויין, האומדן אם נעשה כזה, וככל הניתן גם המחיר המוצע או המבוקש, לפי הענין.

(ה)במכרז שאינו מכרז ממוכן תיפתח תיבת המכרז לא יאוחר מסוף יום העבודה שאחרי המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז זולת אם נימקה ועדת המכרזים את הצורך בפתיחת התיבה במועד מאוחר מן המועד האמור.

10.תקנה 19(א) מורה בבירור כי "מעטפות המכרז יישמרו עד לפתיחתן... בתוך תיבה נעולה". הדגשה הוספה. הוראה זו לא קויימה במקרה הנוכחי. אין בפניי ראייה לכך, שמי שבפועל פתח את תיבת המכרזים בענייננו מונה בהתאם לתקנה 19(ב), או שפתיחת תיבת המכרזים בענייננו נעשתה בנוכחות ועדת המכרזים. נהפוך הוא. המשיבה 1 הסכימה למעשה לכך שהוראות אלה לא קויימו. אין בפניי ראייה של ממש, מטעם מי שפתחו את תיבת המכרזים. לא ברור מהפרוטוקול שצורף בהקשר זה מי בפועל נכח במעמד הנדון. לא ברור אם אלה ששמותיהם נזכרים אמנם חתמו על הטופס והיו נוכחים במעמד הנדון. לא הוגשו תצהירים ברורים ומפורטים מטעם מי שפתחו את התיבה ומטעם מי שפתחו המעטפות. אין ראיה כי התקיים תהליך המינוי עליו מורה תקנה 19(ב). אין בפניי ראייה ברורה לגבי השאלה מה עלה בגורל מעטפות המכרז משלב הגעתן לירושלים ועד להבאתן בפני ועדת המכרזים. למעשה תוצאות המכרז הוכרעו, הן בשאלה אם צורפה ערבות בנקאית להצעתה של העותרת 2, והן בנושא קבילות הצעתה המתוקנת של העותרת 1, עוד קודם שהגיעו כלל המעטפות לוועדת המכרזים.

11.חרף העובדה שהטענות בדבר הפגמים שבדרך פתיחת תיבת המכרזים בענייננו הובאו הן בעתירות והן, בהרחבה, בטיעון בעל-פה (18.10.17) לא קבלתי בנושא זה מענה של ממש מטעמה של המשיבה 1. ההקפדה על הדרישות הפרוצדורליות בעת פתיחת תיבת המכרזים חלה לא רק במקרים בהם מראה העותר פגם מהותי נוסף, כפי שלמעשה טען בא-כוח המשיבה 1 בעל-פה. כפי שבעלי המכרזים מקפידים בכל הנוגע לניסוחה של הערבות הבנקאית שצירופה נדרש להצעה, כך מן הראוי להקפיד בכל הנוגע להליך שתחילתו בהנחת הצעות בתיבת המכרזים וסופו בהבאתן בפני הוועדה. ברור שבענייננו נפל פגם בשלב האמור. הוראות תקנה 19(א) לא קוימו, ללא הצדקה. אינני מתעלם מהכלל לפיו רק בהיסוס רב יורה בית-משפט על ביטול מכרז. אני סבור כי בהקשר המכרז הנדון לא ניתן להימנע מכך. כל החלטה אחרת תהפוך לאין את הוראות תקנה 19 הנ"ל.

סעד

12.מפאת כוחם המצטבר של השיקולים דלעיל, אני מקבל את העתירות במובן זה שאני מורה על ביטול המכרז מושא העתירות, ובכלל זאת ביטול החלטתה של ועדת המכרזים על הזוכה באותו מכרז. אני מורה על ביטול חילוט הערבות שהוגשה על-ידי המשיבה 2.

13.אני מחייב את המשיבה 1 לשלם לכל אחת מהעותרות את הוצאות המשפט בעתירה שהוגשה על-ידיה, וכן, בנוסף, שכ"ט עו"ד בסך 10000 (עשרת אלפים)₪, להיום (לכל אחת מהעותרות).

ניתן והודע היום, ב' חשוון תשע"ח, 22 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.