עבד חג' מחמד נ' שר הבטחון

הנשיאה א' חיות:

           בפנינו שתי עתירות הנוגעות להליכי הקמת היישוב עמיחי (להלן: עמיחי או היישוב) באזור יהודה והשומרון (להלן: האזור).

רקע הדברים ותמצית העתירות

1. בבג"ץ 9949/08 חאמד נ' שר הביטחון (להלן: עניין חאמד) נקבע כי יש לפנות את היישוב עמונה ולהרוס את המבנים שהוקמו בו שלא כחוק על קרקע מוסדרת בבעלות פרטית פלסטינית, וזאת בתוך שנתיים מיום מתן פסק הדין (25.12.2014). היישוב עמונה פונה בחודש פברואר 2017 והמבנים הבלתי חוקיים שהוקמו בו נהרסו. לאחר שניתן פסק הדין בעניין חאמד, פעלה ממשלת ישראל לשם מציאת פתרונות דיור חלופיים לתושבי עמונה המפונים וביום 30.3.2017 נתקבלה החלטת ממשלה מס' 2583 על "הקמת יישוב למפוני עמונה במועצה האזורית מטה בנימין" (להלן: החלטת הממשלה). החלטה זו מאמצת את החלטת ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי מס' ב/191 מאותו היום ולפיה יש לפעול לשם הקמת יישוב חדש במרחב עמק שילה שבאזור אשר יקלוט בין היתר את תושבי עמונה המפונים. המקרקעין שעליהם הוחלט להקים את היישוב החדש (להלן: המקרקעין) הם אדמות אשר הוכרזו כ"אדמות מדינה" בשנת 1991, ואשר, בין היתר לגביהם פורסמה בשנת 2016 הודעה על עדכון גבולות ההכרזה במרחב עמק שילה (להלן: הודעת 2016). בהתאם להחלטת הממשלה, הוחל בהליכי תכנון מואצים אשר הניבו בסופו של יום תכנית מתאר לשלב א' של היישוב (תכנית 252/1) שפורסמה למתן תוקף בחודש נובמבר 2017 (להלן: תכנית המתאר).

           העתירה בבג"ץ 5470/17 (להלן: העתירה הראשונה) הוגשה עד ידי מר פאוזי אבראהים עבד חג' מחמד (להלן: פאוזי) ועל ידי עמותת "חקל – ברית להגנה על זכויות אדם". ביום 21.11.2017, בעקבות פטירתו של פאוזי, הורה הרשם ג' לובינסקי זיו כי יורשיו של פאוזי יחליפו אותו כעותרים (כל העותרים הנ"ל יקראו להלן: העותרים בעתירה הראשונה). העתירה הראשונה הוגשה טרם אישורה של תכנית המתאר ובה נתבקש בית המשפט ליתן לפאוזי ארכה לשם הגשת השגה על הודעת 2016. עוד נתבקש בעתירה הראשונה סעד המורה על ביטול היתרי בניה שניתנו לשם ביצוע עבודות תשתית בשטח תכנית המתאר, טרם שמיעת התנגדויות לתכנית וטרם אישורה על ידי רשויות התכנון המוסמכות. לבסוף, נתבקש בית המשפט בעתירה הראשונה להורות על תיקון פקודת קבע מס' 265 של המנהל האזרחי "צוות לתיחום אדמות מדינה באיו"ש (צוות "קו כחול") – נוהל עבודה" (להלן: נוהל עבודת צוות קו כחול) כך שיחייב פרסום הודעות דוגמת הודעת 2016 ישירות לראשי הכפרים הפלסטיניים הרלוונטיים להודעה. במסגרת העתירה הראשונה הוגשה גם בקשה למתן צו ביניים שיורה על הפסקת העבודות באדמתו של פאוזי עד למתן החלטה בה. בתגובתם לבקשה הודיעו המשיבים 5-1 כי הוחלט לראות בעתירה כהתנגדות לצורך סעיף 34א לחוק תכנון ערים, כפרים ובניינים משנת 1966 (להלן: חוק התכנון הירדני) וכפועל היוצא מכך לצמצם את ההיתר שניתן כך שלא יחול על החלקים שנטען בעתירה הראשונה כי הם בבעלותו של פאוזי. נוכח עמדה זו סברו המשיבים 5-1 כי הבקשה למתן צו הביניים התייתרה. בתשובתם מיום 25.7.2017 לתגובת המשיבים טענו העותרים בעתירה הראשונה כי הגם שנפסקו העבודות באדמה שפאוזי טוען לזכויות לגביה, משאיות עדיין עוברות בה ועל כן מוסיף להיגרם לו נזק. נוכח האמור בתגובת המשיבים 5-1 דחה בית המשפט ביום 1.8.2017 (כב' השופט (כתוארו אז) ח' מלצר) את הבקשה למתן צו ביניים בעתירה הראשונה. כמו כן הורה בית המשפט באותו שלב על צירופם של התושבים המיועדים של היישוב עמיחי, כמשיבים 75-7 לעתירה הראשונה (להלן: התושבים המיועדים). בקשה נוספת למתן צו ביניים שימנע את המשך העבודות בשטח התכנית, נדחתה על ידי בית המשפט ביום 2.10.2017 (כב' השופט (כתוארו אז) ח' מלצר). כמו כן נקבע באותה החלטה כי הבקשה שהגישו העותרים לתיקון העתירה הראשונה ולצירופו כעותר של מר עלי נעים עלי בום, הטוען אף הוא לזיקה קניינית לחלק מהמקרקעין (להלן: בום) תידון על ידי ההרכב שישמע את העתירה.

2. ביום 18.10.2017, בעוד העתירה הראשונה תלויה ועומדת, אישרה ועדת המשנה להתיישבות של מועצת התכנון העליונה (להלן: ועדת המשנה להתיישבות) את תכנית המתאר וזאת לאחר שביום 15.10.2017 דחתה ועדת המשנה להתנגדויות של מועצת התכנון העליונה (להלן: ועדת המשנה להתנגדויות) את ההתנגדות לאישורה שהגישו פאוזי, בום, ראשי הכפרים ג'אלוד וקריות וראש העיר תורמוסעיא וכן גורמים נוספים. בהחלטה נוספת מיום 18.10.2017 הוסיפה ועדת המשנה להתיישבות וקבעה כי משאושרה התכנית ניתן להוציא היתרים מכוחה 15 ימים לאחר פרסומה ואין עוד צורך לעשות שימוש בהיתרים הזמניים מכוח סעיף 34א לחוק התכנון הירדני. על כן, כך קבעה הוועדה, מתייתר הצורך להוסיף ולדון בהתנגדות הנפרדת שהגישו העותרים בעתירה הראשונה לעניין ההיתרים הזמניים כאמור.

3. ביום 19.10.2017, למחרת אישור התכנית על ידי ועדת המשנה להתיישבות, הגישו בני משפחות חקלאים בעמק ג'אלוד ובהם בום ויורשי פאוזי וכן ראשי הכפרים קריות וג'אלוד, עמותת "חקל – ברית להגנה על זכויות אדם" ועמותת "במקום – מתכננים למען זכויות תכנון" את העתירה בבג"ץ 8055/17 (להלן: העתירה השנייה). בעתירה השנייה מלינים העותרים על הליכי התכנון שהובילו לאישורה של תכנית המתאר וכן את החלטת ועדת המשנה להתנגדויות מיום 15.10.2017 לפיה נדחתה התנגדותם ואת החלטת ועדת המשנה להתיישבות מיום 18.10.2017 הנותנת תוקף לתכנית. כמו כן התבקש בית המשפט בעתירה השנייה להורות על הרחבת "נוהל שיתופם של תושבי האזור בהליכי תכנון, התשנ"ד-2014" (להלן: נוהל השיתוף) כך שיחול גם על תכניות שאינן מיועדות לאוכלוסייה הפלסטינית באזור ועל פרסום כלל התכניות היזומות באזור להתנגדויות גם בעיתונים בערבית.

המסגרת הנורמטיבית

4. הליך ההכרזה על אדמות באזור כ"אדמות מדינה" מתבצע מכוח הצו בדבר רכוש ממשלתי (יהודה והשומרון) (מס' 59), התשכ"ז-1967 (להלן: הצו בדבר רכוש ממשלתי). צו זה מאפשר למפקד הצבאי ליטול חזקה במקרקעין לאחר בחינה המעלה כי הם "רכוש ממשלתי", כהגדרתו בצו. סעיף 2ג לצו קובע כי אם אישר הממונה בתעודה בכתב חתומה בידיו, כי רכוש כלשהו הוא רכוש ממשלתי, ייחשב אותו רכוש לרכוש ממשלתי, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר. הפסיקה הדגישה, כי "אין בצו הנ"ל כדי לשנות את הדין המהותי, הקובע, אימתי רכוש הוא רכוש ממשלתי ואימתי הוא רכוש הפרט, ונושא זה מוכרע, כמובן, על-פי העקרונות, שנקבעו בסעיף 2 למנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט (איזור יהודה והשומרון) (מס' 2), תשכ"ז-1967" (בג"צ 285/81 אל נאזר נ' מפקד יהודה ושומרון, פ"ד לו(1), 701, 705-704 (1982); בג"ץ 3998/06 יאסין נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית, פסקה 2 (9.11.2006); בג"ץ 2676/09 אבו קמל נ' הממונה על הרכוש הממשלתי הנטוש באיזור יהודה ושומרון, פסקה 8 (החלטה מיום 7.9.2014)). המדובר, אם כן, בהליך שאינו יוצר או מעגן זכויות במקרקעין בהיבט המהותי. לצורך קביעת זכויות כאלה יש לנקוט בהליכים אחרים המתקיימים לפי הדין החל באזור ובהם לדוגמה, הליך לרישום המתנהל על פי החוק הירדני לרישום נכסי דלא ניידי אשר טרם נרשמו קודם, מס' 6 לשנת 1964 (להלן: הליך רישום ראשון). ככל שהדבר נוגע להכרזה, עומד לרשותו של מי שסבור כי ההכרזה שגויה או פוגעת בזכויותיו, הליך ערר שאותו יש להגיש בתוך 45 ימים מיום פרסום ההכרזה. הערר מובא לדיון בפני ועדת עררים בהתאם להוראות הצו בדבר ועדות עררים (אזור הגדה המערבית) (מס' 172), התשכ"ח-1967 (להלן: הצו בדבר ועדות עררים; לענייננו ראו פרט 2 לתוספת לצו זה), אשר רשאית להמליץ למפקד האזור לבטל או לשנות את הפעולה שעליה הוגש הערר (סעיף 6 לצו בדבר ועדות עררים).