וילנר נ' אקוויז בע"מ

האם התובע זכאי לפדיון 134.37 ימי חופשה שנתית, שנצברו בתלוש שכרו האחרון? זוהי המחלוקת אשר עלינו להכריע בה.

רקע כללי 

1. הנתבעת הינה חברה העוסקת בטיפול בשפכים באמצעות טכנולוגיות מתקדמות. התובע עבד בנתבעת כסמנכ"ל כספים בתקופה שמיום 01/11/2010 עד ליום 28/02/2022, מועד בו הגיעו יחסי העבודה לסיום לאחר שהתובע התפטר.

    

2. תנאי העסקתו של התובע הוסדרו בהסכם העסקה מיום 17/10/2010 (להלן – הסכם ההעסקה) במסגרתו נקבע, בין היתר, כי התובע זכאי ל- 20 ימי חופשה שנתית בשנה, וכי הוא רשאי לצבור שתי מכסות שנתיות של ימי חופשה ובלבד שניצל 7 ימי חופשה מדי שנה. עוד נקבע בהסכם ההעסקה כי ככל ונבצר מהתובע לנצל את מכסת החופשה הצבורה בשל דרישות התפקיד, רשאית הנתבעת, לפי שיקול דעתה, לאשר בכתב ניצול ימי החופשה שנצברו ככל המוקדם טרם מחיקתם (סעיף 4.4. להסכם ההעסקה, על תתי סעיפיו).

    

3. בשנת 2021, נרכשה הנתבעת על ידי בעלי מניות חדשים, ובעקבות כך הוחלפו חברי הדירקטוריון.

    

4. לאחר סיום העסקתו, התובע פנה לנתבעת, באמצעות בא כוחו, ודרש תשלום "זכויותיו", ובכלל זאת פדיון חופשה (ר' נספחי כתב התביעה). משלא נענה, הוגשה התביעה דנא.

    

5. בכתב התביעה התובע עתר לפדיון 164.37 ימי חופשה, אשר כוללים 30 ימי חופשה שהנתבעת פדתה לטענתו בחודש 11/2020, מבלי שהתובע ניצל ימי חופשה באותו חודש, ו- 134.37 ימי חופשה אשר נצברו בתלוש שכרו האחרון – 02/2022. בכתב ההגנה, אליו צורף הסכם ההעסקה, הנתבעת הכחישה את טענות התובע בכללותן ועתרה לדחיית התביעה.

    

6. ביום 23/04/2023, התקיים דיון מוקדם לאחריו ניתנה החלטה על הגשת כתב תשובה מטעם התובע, אשר הוגש ביום 28/05/2023 ואליו צורפו מסמכים. בכתב התשובה טען התובע, בין היתר, כי צבר ימי חופשה בין היתר גם מזיכוי מאזן חופשתו בימי חופשה במקום ימים בהם עבד בסופי שבוע, בארץ או בחו"ל.

    

   מסכת הראיות

7. מטעם התובע הוגשו תצהירו ותצהיריהם של העדים הבאים: מר אלעד פרנקל, אשר כיהן כמנכ"ל הנתבעת בשנים 2007 עד 12/2021 (להלן – מר פרנקל), רו"ח איצ'ה יחזקאל, אשר שימש כחשב שכר חיצוני בנתבעת בשנים 2011-2022 (להלן – מר איצ'ה), גב' ברכה ורטר, אשר שימשה כמנהלת חשבונות בנתבעת בשנים 2016-2022, תחילה כעובדת שכירה במשרד מר איצ'ה ובהמשך כעובדת הנתבעת (להלן – גב' ברכה).

    

8. לתצהיר התובע צורפו מסמכים רבים ביניהם תלושי שכר של התובע ושל עובדים אחרים בנתבעת, נוהל הנתבעת שכותרתו "Traveling abroad - general information for Employees", דוחות נוכחות, התכתבויות שונות וכו'.

    

9. מטעם הנתבעת הוגש תצהירו של מר מידב ורטהיים, אשר משמש כחשב הנתבעת החל מיום 01/03/2022 (להלן – מר ורטהיים), אליו צורפו מסמכים.

    

10. ביום 04/11/2024, התקיים דיון הוכחות במסגרתו נחקרו התובע ועדיו, וביום 09/02/2025 התקיים דיון הוכחות נוסף במסגרתו נחקר מר ורטהיים.

     

    טענות הצדדים בתמצית

11. לטענת התובע, נוכח אינטנסיביות הפעילות בנתבעת, אשר כוללת 6 חברות בת שברובן חברות ציבוריות, וכן נוכח מהות תפקידו, נבצר ממנו לצאת לחופשה שנתית והוא נאלץ לעבוד בסופי שבוע ובימי חול המועד סוכות ופסח, שבסמוך להם חל מועד הגשת הדוחות הכספיים והפיננסים. בקשות התובע לצאת לחופשה במהלך תקופת העסקתו לא נענו על ידי הממונים עליו, ועל כן נצברו לזכותו ימי החופשה כפי שמשתקפים בתלוש שכרו האחרון. עוד טען התובע שכפועל יוצא מעבודתו בסופי שבוע בארץ ובחו"ל, הוא זוכה ביום חופשה נוסף, אשר הופיע כזקיפת יתרה שלילית בתלושי השכר, וזאת בהתאם לנוהל שחל עליו ועל כלל עובדי הנתבעת.

     

12. לעניין צבירת החופשה השנתית מעבר למכסה המותרת בהסכם ההעסקה, התובע טען כי הדבר היה ידוע למי מטעם הנתבעת, לרבות הממונים עליו ובעלי המניות החדשים שרכשו את הנתבעת בחודש 07/2021, וכי במסגרת בדיקת הנאותות (D.D) הוצגה לבעלי המניות החדשים טבלה ונתוני החופשה הצבורה של כלל העובדים, לרבות התובע, והסוגיה נדונה בפני עורכי הדין שייצגו את בעלי המניות החדשים. התובע הוסיף כי בחודש 11/2021 פנה למי מחברי הדירקטוריון ולמנכ"ל החדש מר משה שלם (להלן – מר שלם או המנכ"ל החדש) על מנת למצוא "פתרון" ליתרת החופשה השנתית הצבורה לזכותו, אך לשווא.

     

13. לטענת התובע, בסיום תקופת העסקתו נותרה הנתבעת חייבת לו בגין 134.37 ימי חופשה שנתית שנצברו לזכותו, הכוללים צבירה של 42.5 ימי חופשה שנזקפו כיתרה שלילית בתלושי השכר בגין עבודת התובע בסופי שבוע, זאת בנוסף ל- 30 יום חופשה שנתית שניכתה הנתבעת שלא כדין מתלוש שכר חודש 11/2020, אותם התובע טען כי לא ניצל בפועל ולא שולמה לו בגינם התמורה שתועדה כמפרעה בתלוש השכר.

     

14. כאמור לעיל, בכתב התביעה עתר התובע לחייב את הנתבעת לשלם לו סך של – 286,825 ₪ עבור 164.37 ימי חופשה בהתאם לשכר יומי ע"ס של – 1,745 ₪. בסיום שמיעת העדויות, ובהמלצת בית הדין, חזר בו התובע מתביעתו ביחס ל- 30 ימים שנפדו בתלוש שכר 11/2020, ובמסגרת סיכומיו העמיד את תביעתו ע"ס של 234,475 ₪, בגין 134.37 ימי חופשה שנתית.

     

15. הנתבעת הכחישה את זכאות התובע לסכום הנתבע, ולטעמה לכל היותר התובע היה זכאי לנצל ימי החופשה שנצברו מעבר למכסה המותרת ולא לפדותם. הנתבעת הוסיפה וטענה כי דין תביעת התובע ביחס לחופשה שנתית שנצברה עובר לחודש 01/2019 דחייה, בשל התיישנות. לטענת הנתבעת, התובע לא עמד בנטל ההוכחה ולא הוכיח כי תלושי השכר משקפים את ימי החופשה להם הוא זכאי; שכן בהתאם להסכם ההעסקה הוא רשאי לצבור 40 יום בתנאי שניצל 7 ימי חופשה שנתית בגין כל שנה, כך שהתובע רשאי לצבור סך של – 26 ימי חופשה שנתית בלבד (סעיפים 4.4.1-4.4.2 להסכם ההעסקה). עוד טענה הנתבעת כי כל שינוי בתנאי העסקת התובע, לרבות בעניין חופשה שנתית, טעון אישור בכתב של הדירקטוריון כמתחייב מהסכם ההעסקה (סעיף 4.4.3) ומחוק החברות תשנ"ט-1999 (להלן – חוק החברות). מכאן, הנתבעת טענה כי בהיעדר אישור כאמור בעניינו של התובע, לא ניתן לייחס לה הסכמה לבטל את המגבלה בעניין צבירת החופשה השנתית, מעבר לאמור בהסכם ההעסקה.

     

16. לטענת הנתבעת, לא חל על התובע כל נוהל או נוהג מלבד הוראות הסכם ההעסקה, וממילא התובע לא הוכיח כי קיים נוהל בכתב המזכה אותו בימי חופשה נוספים או בצבירת חופשה שנתית מעבר למכסה שנקבעה בהסכם ההעסקה, או שנבצר או נמנע ממנו לנצל את ימי החופשה השנתית להם הוא זכאי. הנתבעת הוסיפה כי התובע ניצל את מעמדו כמי שהיה מופקד על ניהול ותקינות תלושי השכר שלו ושל כלל העובדים בנתבעת. כך בין היתר, בבדיקה שערכה הנתבעת נתגלה כי נוספו לתובע בתלושי שכרו 42.75 ימי חופשה, וזאת באמצעות רישום ניצול שלילי של חופשה שנתית, ועל כן עתרה הנתבעת לקיזוז סך של – 74,598.75 ₪ בגינם.

     

17. באשר לצבירה שלילית של חופשה שנתית כפי שמופיעה בתלושי השכר וזיכוי התובע בימי חופשה שנתית נוספים בגין עבודה בסופי שבוע בארץ או בחו"ל, הנתבעת טענה כי התובע אינו זכאי לכל תוספת ו/או הטבה מעבר לאמור בהסכם ההעסקה, וכי התובע אינו זכאי לגמול שעות נוספות בגין עבודתו בימי שישי כמתחייב מתפקידו ועל כן ובהתאם, אינו זכאי לימי חופשה נוספים. 

     

    התייחסות לטענות הצדדים בפירוט, בהמשך.

     

    המסגרת הנורמטיבית

18. בכל הנוגע להתיישנות פדיון ימי חופשה שנתית כפי שמופיעים בתלוש השכר, נפסק: "מעסיק מחויב על פי דין לפרט בתלוש השכר את "מספר ימי החופשה שניתנו בתקופת התשלום ויתרת ימי החופשה"  (ראו סעיף 24 לחוק הגנת השכר, תשי"א-1951, ביחד עם פריט 4(5) לתוספת לחוק זה, ההדגשה שלנו). ההנחה היא כי מספר ימי החופשה הנקוב בתלוש השכר מבטא את אומד דעת המעסיק באשר ליתרת ימי החופשה על פי החוק לה זכאי העובד לענין ניצולם בפועל ופידיונם (ככל שהסתיימו יחסי העבודה). ככל שהמעסיק מבקש לטעון אחרת הרי שעליו הנטל לשכנע בכך. את האמור בענין פינדיורין יש לקרוא כמתייחס לנסיבות בהן תלושי השכר אינם כוללים פירוט נכון של מאזן החופשה, קרי "מספר ימי החופשה שניתנו בתקופת התשלום ויתרת ימי החופשה". ואם נבקש לתת תמונה שלמה, במקום בו תלושי השכר כוללים פירוט נכון של מאזן החופשה, הרי שהימים הנקובים בהם יעמדו לזכות העובד אף אם הם נובעים, כולם או חלקם, מהתקופה שקדמה למועד ההתיישנות" [ע"ע (ארצי) 11647-12-18צומת מהנדסים - תכנון, תאום וקידום פרוייקטים בע"מ - אופיר קאופמן, מיום 11/11/2019, להלן – עניין צומת מהנדסים).

     

19. באשר למעמדו של תלוש השכר, נפסק כי הצגת תלוש השכר מהווה "ראשית ראיה בכתב" למאזן ימי חופשה המגיע לעובד, וזאת בהיעדר ראיה לסתור זאת [ע"ע (ארצי) 21920-02-13 דיאמנט צעצועים בע"מ – ולנטינה פרנצב, מיום 01/06/2015 וההפניות שם]. באשר למעמדו של מאזן החופשות המופיע בתלוש השכר, נפסק כי "יש להיות ערים לכך שהמעסיק או מי מטעמו הוא שערך את תלושי השכר, ולכן מחויבותו לאמור בהם גבוהה ממחויבות עובד שלא היה שותף לעריכתם. בהקשר זה ניתן להקיש מכללי הפרשנות נגד המנסח הקובע כי "חוזה הניתן לפירושים שונים, והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו" (מתוך סעיף 25(ב1) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ביחד עם סעיף 61(ב) לחוק זה). כמו כן, אף אם תוכח טעות, לעיתים מצג שגוי עשוי לבסס טענת הסתמכות לגיטימית, וגם אינטרס זה של העובד צריך להילקח בחשבון בעת ההכרעה אם ובאיזו מידה יש לאפשר למעסיק לתקן טעות שנפלה בהתנהלותו. 

    משמעות הדבר, ומבלי למצות, היא כי כאשר מעסיק מבקש להתנער מרישום בתלוש השכר עליו להוכיח כי המדובר בטעות, ולא בהסכמה מודעת להיטיב עם העובד מעבר לדין או להסכם. כך למשל, ומבלי למצות, כאשר אין בתלושי השכר רצף הגיוני בנוגע לניצול החופשה וצבירתה. בנוסף, אף אם ייקבע כי מאזן החופשה בתלוש השכר שגוי הרי שקביעת אופן ודרך תיקון טעות רישומית בתלוש השכר כפופה לשיקולי צדק, ואינה נעשית באופן מכני וטכני. זאת, כיוון שיש לתת משקל גם לשיקולי צדק, המקפלים בתוכם הגנה על אינטרס הסתמכות לגיטימי, ככל שבוסס. אמות מידה אלה אפנה ליישם במקרה דנן" [ע"ע (ארצי) 53252-10-22יעקב פרץ - דביר אזרק, מיום 30/10/2023).

     

20. באשר לנטל ההוכחה, בע"ע (ארצי) 20880-07-20Tesfaselase Desale Zerezgi - קפלן את לוי בע"מ(מיום 20/06/2022) נפסק: "בכל הנוגע לתביעות לדמי חופשה/תמורת חופשה/פדיון חופשה, נטל ההוכחה בדבר יתרת החופשה הוא על המעסיק. נפסק, כי מחובתו של המעסיק לדעת כמה ימי חופשה הוא חייב לעובדו, וכמה נתן למעשה, ולנהל פנקס חופשה ולרשום בו את הפרטים הדרושים, כאמור בסעיף 26 לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 (להלן: חוק חופשה שנתית) ובתקנות חופשה שנתית (פנקס חופשה), התשי"ז-1957".

     

    דיון והכרעה

21. לאחר שבחנו את כלל טענות הצדדים, העדויות והראיות אשר הונחו לפנינו, הגענו למסקנה לפיה דין התביעה להתקבל, כך שהתובע זכאי לפדיון יתרת החופשה השנתית המופיעה בתלוש שכרו האחרון, והכל מן הנימוקים אשר יפורטו להלן.

     

22. הצדדים חלוקים הן בנוגע למספר ימי החופשה השנתית להם זכאי התובע בכלל, לרבות ביחס לצבירת חופשה שנתית בניגוד לאמור בהסכם ההעסקה והן ביחס לזכאות התובע לתוספת ימי חופשה שנתית בגין עבודה בסופי שבוע בארץ ובחו"ל. עוד חלוקים הצדדים באם נשללה מהתובע האפשרות לנצל חופשה שנתית מכורח תפקידו או נוכח דרישות הממונים עליו.

     

23. בפתח הדברים נבהיר כי הצדק עם הנתבעת באשר להתערערות גרסת התובע ביחס לפדיון 30 יום חופשה שנתית בתלוש חודש 11/2020, שהוכח כי שולמה בחודש 04/2021, כפי שהתברר במהלך חקירתו הנגדית של התובע וחקירת עדיו, ואשר בעקבותיה הודיע התובע, לאור המלצת בית הדין, כי הוא מוותר על התביעה ביחס ל- 30 יום חופשה שנתית אשר נוכו בתלוש חודש 11/2020. אולם, בנסיבות העניין הגענו למסקנה לפיה אין בהתנהלות התובע האמורה על מנת להביא אותנו למסקנה לפיה יש לדחות את תביעתו בכללותה. ונבהיר.

     

24. ראשית, בתי המשפט נזהרו עת עשו שימוש ב"חזקת השקר" ובבית המשפט העליון נחלקו הדעות באשר למעמדה של "חזקת השקר" כטעם למתן פסק דין נגד בעל דין המשקר, כפי שבואר בהחלטת כב' השופט כשר ברע"א 26714-11-24מנורה מבטחים לביטוח בע"מ נ' מלי נעים(מיום 04/09/2025),שם הזהיר מפני הפיכת החזקה לכלי משפטי שאמור להכריע בכל תובענה. שנית, עדותו של התובע ביחס לסוגיות המהותיות והעיקריות, כפי שיפורט בהמשך, לא עוררה רושם של העדר מהימנות, אלא הייתה קוהרנטית ועקבית ונתמכה בראיות אובייקטיביות ועדויות העדים מטעמו, אשר גם הן היו קוהרנטיות ועקביות והותירו עלינו רושם אמין. למען הסר ספק, נבהיר כי לא ייחסנו משקל לטענת הנתבעת בדבר תיאום עדויות בין עדי התובע בבוקר הדיון, טענה שלא הוכחה והופרכה בעדויות עדי התובע (ש' 1-6 עמ' 31, ש' 13-16, עמ' 55 לפרוט').

     

25. כאמור, התרשמנו כי עדויות עדי התובע היו קוהרנטיות, סדורות ועקביות. גרסאותיהם לא התערערו ונתמכו האחת בשנייה, והתרשמנו כי העדים העידו על הדברים והאירועים כהווייתם. כך באשר להודאתם ביחס לפדיון חופשה שנתית כתשלום חלק מההלוואה שהעמיד התובע לנתבעת בחודש 11/2020, עדות אשר עומדת בסתירה לעדות התובע אשר טען שלא קיבל תמורה בגין פדיונם (ר' עדות מר פרנקל בש' 30-36, עמ' 32, ש' 1-10 עמ' 33, ראה גם עדות מר איצ'ה בש' 32-34, עמ' 43 לפרוט'). כך גם מר פרנקל ומר איצ'ה העידו כי מר פרנקל ו/או התובע הנחו את מר איצ'ה בעניין תלוש חודש 11/2020 ורישום הפדיון והמפרעה (ש' 25-26 עמ' 33, ש' 21-23, ש' 32-34 בעמ' 43, ש' 30-33 עמ' 47 לפרוט'). כך גם ביחס לעדותו האמינה של מר פרנקל עת נשאל האם אמר לתובע כי מותר לו לצבור חופשה שנתית ללא הגבלה, השיב כדלקמן:

    "ש: אתה אמרת למוטי שהוא יכול לצבור ימי חופשה בלי הגבלה?

    ת: אמירה פוזיטיבית כזאת בטוח שלא אמרתי, למה שאני אגיד דבר כזה?

    ש: אתה אמרת לו שהוא יכול לצבור ימי חופשה עם הגבלה של 3 שנים, 4 שנים, איזושהי הגבלה?

    ת: לא, לא זוכר שדיברנו על הגבלה כזאת, לא לטוב ולא לרע."

    (ש' 15-19 עמ' 28 לפרוט').

     

26. זאת ועוד. הנתבעת לא הצליחה להפריך את גרסת התובע ועדיו באמצעות ראיות אובייקטיביות ובעדות העד מטעמה עת בחרה להעיד עד שאינו רלוונטי ואין בעדותו לסייע בחקר האמת וליבון המחלוקות. הנתבעת בחרה להעיד את מר ורטהיים אשר נקלט על ידי התובע לעבודה בנתבעת והחל את תפקידו ביום 01/03/2022 – לאחר שהתובע סיים את עבודתו, ולא היה לו כל קשר עם הנתבעת במועדים הרלוונטיים לתביעה, ועל כן נבצר ממנו להעיד בעניינו של התובע מידיעה אישית. מעדותו של מר ורטהיים עלה שלא ידע ליתן תשובות במהלך חקירתו הנגדית והודה בעדותו "הרבה דברים אני לא יודע..." (ש' 1-2 עמ' 20 לפרוט').

     

27. בנוסף, מר ורטהיים הודה כי הוא ניזון מפי אחרים, לרבות המנכ"ל החדש מר שלם, מר ליאור פרל אשר הינו חבר דירקטוריון, רו"ח PWC וסמנכ"ל הכספים הנוכחי (ש' 4-9, עמ' 17 לפרוט'), וכי לא ערך בדיקות מהותיות בטרם נתן עדותו, כך בין היתר כשנשאל על ידי ב"כ התובע: "תאשר לי כי לכל העובדים הבכירים, מנכ"לים, סמנכ"לים בתקופה שהתובע עבד, היתה הגבלה של צבירת ימי חופשה, זה נכון?", מר ורטהיים השיב: "מבקש שתחזור על השאלה. לאחר שב"כ התובע חזר על השאלה, אני משיב שאני לא יודע. זו תקופה ארוכה מאוד והיו סמנכ"לים שהתחלפו.". וכשב"כ התובע חידד את השאלה ביחס לשנת עבודתו האחרונה של התובע, מר ורטהיים השיב שאינו יודע ולא בדק (ש' 3-10, עמ' 20 לפרוט').

     

28. על כן, ראינו לזקוף לחובת הנתבעת אי העדת העדים הרלוונטיים מטעמה, לרבות המנכ"ל החדש, חבר הדירקטוריון הנ"ל, סמנכ"ל הכספים הנוכחי ו/או מי מהמעורבים בהליך רכישת המניות, לרבות רואה החשבון או עורכי הדין. כידוע "יש והדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית־המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, כאילו היתה זו ראיה נסיבתית. כך ניתן להעניק משמעות ראייתית: לאי הבאת ראיה, לאי השמעת עד, לאי הצגת שאלות לעד או להימנעות מחקירה נגדית של מי שעדותו הוגשה בתעודה בכתב שנחתמה על־ידו. התנהגות כזו, בהיעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו של הנוקט בה; באשר על פניה, מתחייבת ממנה המסקנה, שאילו הובאה הראיה, או הושמע העד, או הוצגו השאלות או קוימה החקירה הנגדית — היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב" (י' קדמי,על הראיות, מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע-2009, עמ' 1890).

     

29. למען הסר ספק, נציין כי אנו דוחים את טענת הנתבעת כי יש לקבל את עדותו של מר ורטהיים גם אם מדובר בעדות שמיעה, היות והיא נסמכת על מסמכים וראיות (סעיף 38 לסיכומי הנתבעת), שכן הוכח אחרת. זאת ועוד, איננו מקבלים את טענת הנתבעת כי אין לה שליטה על עדים רלוונטיים מתקופת העסקתו של התובע לרבות דירקטורים קודמים (סעיף 38 לסיכומיה), שכן עלה מעדותו של מר ורטהיים כי היה בקשר עם חבר דירקטוריון במועדים הרלוונטיים להעסקת התובע בנתבעת, ואף ניזון מפיו או מפי המנכ"ל החדש (ש' 23, עמ' 21 לפרוט'), אשר כיהן מטעם הבעלות החדשה לאחר עזיבת המנכ"ל הקודם  מר פרנקל, ואליו פנה התובע בעניין חופשתו השנתית הצבורה (ראה נספחים יג'-יד' לתצהיר התובע).

     

    לאחר שעמדנו על התרשמותנו מעדי הצדדים, לרבות הכשלים הראייתיים של הנתבעת, נפנה לבחון את טענות הצדדים.

     

30. תלושי השכר – מודרכים אנו על ידי ההלכה הפסוקה לפיה תלוש השכר מהווה הודאה של הנתבעת באשר למדווח בהם. על כן, נקודת המוצא היא כי יתרת החופשה השנתית (134.37 ימים) כפי שהופיעה בתלוש השכר האחרון של התובע (02/2022) משקפת נאמנה את ימי החופשה שנצברו בפועל לזכותו במהלך תקופת העסקתו, אלא אם הוכח אחרת – נטל שהנתבעת לא עמדה בו, עת לא הצליחה לסתור, בראיות אובייקטיביות או בעדות העד מטעמה, את תקינות תלושי השכר, כפי שנפרט להלן.

     

31. לא שוכנעו כי הנתבעת הוכיחה כי הרישום בתלוש השכר אינו מהימן וכי התובע, הלכה למעשה, ניצל את מעמדו או היה מופקד על הכנת תלושי השכר ותקינותם (ר' סעיף 7-9 לכתב ההגנה, סעיף 28 לסיכומי הנתבעת). זאת ועוד לא שוכנענו כי "התובע והמנכ"ל (ידידים) חברו יחדיו בנטילת הטבות שלא אושרו כדין ע"י הדירקטוריון (ימי הפיצוי, וצבירת ימי חופש/מחלה בחריגה מהסכם העסקה, מהחלטת הדירקטוריון לגבי המנכ"ל ומהדין); ניצלו את תפקידיהם בכך שאפשרו לאיצ'ה (חבר של התובע) לרשום את ההטבות בתלושי השכר ובמסמך נספח ז' לתצהיר התובע, ובחוצפתם הם מנפנפים במסמכים אלו בדרישה לתשלום הטבות לתובע! אלא שהתובע לא יכול לייצור לעצמו, בסיוע ידידיו, ותוך הפרת חובותיו והחוק, מסמכי חברה הכוללים הטבות שלא אושרו, וככל שאושרו – לא אושרו כדין, ואז להסתמך עליהם נגד החברה!" (סעיף 31 לסיכומים). מה עוד שמדובר בטענה המהווה הרחבת חזית אסורה, שדינה דחייה גם לגופה, ונבהיר.

     

32. הוכח כי בנתבעת לא היה שעון נוכחות (עדות התובע, ש' 21-23, עמ' 8, עדות מר פרנקל, ש' 18 עמ' 29, עדות מר איצ'ה, ש' 11, עמ' 45), וכי הנתבעת ניהלה את נוכחות העובדים באמצעות טבלת אקסל במסגרתה נדרשו עובדי הנתבעת, למעט עובדים שעתיים שעבדו בתכנית המדען הראשי, לדווח על ימי היעדרויות (חופשה/מחלה/מחלת ילד/מילואים/שירות) או עבודה מהבית/מחו"ל (ר' דוחות הנוכחות של התובע שצורפו כנספח ד' לתצהירו, סעיף 19 ו- 23 לתצהיר התובע, סעיף 9 לתצהיר מר פרנקל, סעיף 7 ו- 10 לתצהיר מר איצ'ה, סעיף 7 לתצהיר גב' ברכה, עדות התובע, ש' 21-23, עמ' 8, עדות מר איצ'ה ש' 9-11 עמ' 45 לפרוט').

     

33. עוד הוכח כי כל עובד, לרבות התובע, נדרש להמציא למנהלת החשבונות טבלת אקסל כוללת אישור הממונה עליו בין בחתימה על דוח הנוכחות או בדוא"ל חוזר (עדות מר איצ'ה, ש' 5, עמ' 38, עדות גב' ברכה, ש' 16-24, עמ' 53, עמ' 88-89 לתצהיר מר ורטהיים). כך, בעדותה לפנינו זיהתה גב' ברכה את חתימת התובע על דוח הנוכחות של העובדת נינה ציוני, אשר התובע היה ממונה עליה (ש' 9-11, עמ' 54 לפרוט'). ובאותה הלימה, הוכח כי מר פרנקל אישר את דוחות הנוכחות של התובע מכוח תפקידו כממונה עליו (סעיף 9 לתצהיר מר פרנקל, סעיף 10 לתצהיר מר איצ'ה, סעיף 7 לתצהיר גב' ברכה, עדות מר פרנקל, עמ' 29, עדות מר איצ'ה, ש' 24-25 עמ' 45, ועדות גב' ברכה, ש' 26 עמ' 53 לפרוט').

     

34. לא בכדי הנתבעת לא טענה, ולו במרומז, כי היא תיעדה את נוכחות העובדים בדרך אחרת, וגם לא הוכיחה, באמצעות ראיות אובייקטיביות או עדויות, דופי בדיווחי הנוכחות של התובע כפי שקיבלו ביטוי בתלושי השכר. לא נעלמו מעינינו טענות הנתבעת לפיהן התובע לא הוכיח כי דוחות הנוכחות אושרו על ידי מר פרנקל משהדוחות אינן נושאות חתימתו של האחרון, ולא הוכח כי אושרו על ידיו בדוא"ל (סעיף 26(ו) לסיכומי הנתבעת), אולם אנו סבורים כי עדות התובע ועדיו בהקשר הזה, ובפרט עדות מר פרנקל, לא התערערו ודי בהן כדי להפריך את טענות הנתבעת בהקשר הזה. שכן, בעדותו לפנינו מסר מר פרנקל את הדברים הבאים :

    "ש: תאמר לי בבקשה, מוטי ניהל את הזמן שלו, נכון? הוא היה איש בכיר, הוא ניהל את הזמן שלו,

    ת: לגמרי,

    ש: לגמרי. אתה לא בדקת לו נוכחות,

    ת: לא, אני חתמתי על דפי נוכחות של כל הסמנכ"לים שכפופים אלי כל חודש, נוכחות, מילואים, כל מיני, היעדרות וזה, חתמתי באופן קבוע, אבל לא, ברור שלא בדקתי לו את הנוכחות השעתית, זה לא, אין לנו שעון נוכחות לאף אחד וזה לא עניין אותי גם, אני ידעתי שהוא, יש לו משימות והוא ביצע אותם.

    ש: אוקיי. ואם אני אגיד לך שבכל הדוחות נוכחות שיש לנו אין אף חתימה שלך? של מוטי,

    ת: זה יישמע לי מוזר.

    ש: בוא אני אראה לך, טוב, בעצם, אין מה, אני לא רוצה לבזבז זמן חקירה, נשמע לך מוזר, בסדר,

    ת: לי זה נשמע מוזר, יכול להיות שזה היה במיילים, אני ראיתי את כל הדו"חות של כל הסמנכ"לים, וחתמתי עליהם.

    ש: אתה, רגע רגע רגע, אתה טוען שאתה אישרת לו במייל כל דוח ודוח עכשיו? זה שינוי...

    ת: לא לא לא,

    ש: אתה לא כתבת את זה בתצהיר שלך, אז אני שואלת אותך,

    ת: אני לא כתבתי בתצהיר גם אחרת, אני אומר, אני, אני מבחינתי זוכר

    ש: כן,

    ת: שוב, מדובר על על הרבה עובדים והרבה שנים,

    ש: אתה אומר שחתמת לכולם על הדוחות.

    כב' השופטת: תני לו להשיב,

    ת: אני זוכר שאני, שאני אישרתי לכל הסמנכ"לים שכפופים אליי, היו בערך 7, 8, בתקופות שונות, אני לכולם אישרתי. חלקם היו בחו"ל, אני אישרתי במייל, אני לא זוכר מה היה עם הדוחות של מוטי, אבל המזכירה שלי הייתה מקבלת את כל הדוחות מכולם, והייתי מאשר לה, לא זוכר, לפעמים היא הייתה חותמת בשמי שהייתי אומר לה תאשרי, לפעמים אני הייתי בחו"ל, זו חברה גלובלית, אני אומר, בגדול אני אישרתי באופן קבוע את דוחות הנוכחות החודשיים של הסמנכ"לים בחברה. זה היה הנוהל.

    ש: כולל של מוטי,

    ת: אם אני אולי פספסתי חודש יכול לקרות, אבל בגדול זה היה הנוהל.

    ש: הבנתי. ואיך היית מאשר?

    ת: אני אומר, אם המזכירה הייתה מדפיסה לי הייתי חותם פיזית, יכול להיות שהיה מקרים שזה היה גם אישור במייל, אבל, אבל בגדול זה יכול או ככה או ככה, אבל היה אישור בכתב."

    (ש' 12-39 עמ' 29, ש' 1-9 עמ' 30 לפרוט').

     

35. ערים אנו כי הנתבעת תומכת את טענתה בדבר פגם בדיווחי הנוכחות של התובע בהיעדר דיווח היעדרות ביום הולדתה של אשתו, שכן בסעיף 12 לתצהירו טען התובע כי נעדר חלקית מעבודתו, ואולם בדוח הנוכחות לא דווח על היעדרות כלל (סעיף 12(א) לסיכומי הנתבעת). אולם, מקובלת עלינו עדות התובע והסבריו לפיהם בסופו של דבר באותו יום עבד 8-9 שעות, השתתף בישיבה עם המנכ"ל החדש וגם עבד בשעות ערב (סעיף 39 לסיכומי התובע, ש' 28-37, עמ' 21 לפרוט').

     

36. זעת ועוד, ראינו לזקוף לחובת הנתבעת העובדה לפיה הציגה דוחות נוכחות בודדים בלבד של התובע. הסברי הנתבעת לפיהן לא אותרו דוחות נוספים, לא הניחו את דעתנו (סעיף 32.1 לתצהיר מר ורטהיים ועדותו, ש' 6-9 עמ' 23 לפרוט'). תמוה בעינינו כיצד הצליחה הנתבעת לאתר דוחות נוכחות של העובדים נינה ציוני (להלן – גב' ציוני) ואיל ארצי (להלן – ארצי) בארכיון ודווקא דוחות הנוכחות של התובע לא הצליחה לאתר (עדות מר ורטהיים, ש' 24 עמ' 25 לפרוט' ).

     

37. לעמדתנו, אין לנתבעת להלין אלא על עצמה, ביתר שאת שעה שמוטלת עליה כמעסיקה חובה שבדין לנהל רישום נוכחות ופנקסי חופשות. על כן, בנסיבות העניין, מושתקת הנתבעת מהעלאת כל טענה כנגד תקינותם ואמינותם של דוחות הנוכחות של התובע או תלושי שכרו, כאשר לא הציגה כל ראיה אחרת ולא הצליחה לערער את גרסת התובע ועדיו בעניין זה.

     

38. באשר להכנת תלושי שכר על ידי מר איצ'ה – הוכח כי חשב השכר מר איצ'ה קיבל בעת הכנת התלושים "נתוני שכר, נתוני נוכחות, נתוני מתנות, נתוני שווי רכב, נתוני הפרשות לסוציאליות, וכן הלאה" (עדות מר איצ'ה, ש' 35-36, עמ' 38 לפרוט'), אשר נתקבלו אצלו מגורמים שונים כמו "חברת הביטוח, או מברכה, או ממוטי, או מאלעד, או מאחראי, כל האחראים בחברה, היו בחברה הרבה מאוד אנשים" (עדות מר איצ'ה, ש' 1-2, עמ' 39 לפרוט'), כך העיד מר איצ'ה שנהג בעניינו של התובע (ש' 27-30, עמ' 39 לפרוט'), והבהיר כי הסתמך על הסכמי ההעסקה וכל שינוי בדבר תנאי שכר שהיה מאושר בכתב על ידי הממונה על העובד (ש' 20-26 עמ' 39 לפרוט'), וכן על הנהלים שהיו נהוגים בנתבעת ואותם קיבל כמו כל עובדי הנתבעת (עדות מר פרנקל, ש' 18-26, עמ' 31, עדות מר איצ'ה ש' 23 ואילך, עמ' 41 לפרוט'), עליהם נעמוד בהמשך.

     

39. כך שגרסתו של מר איצ'ה לפיה "... שהתובע מעולם לא התערב ולא הנחה אותי ו/או את מי ממחלקת השכר להוסיף בעבורו או בעבור כל עובד אחר של הנתבעת ימי חופשה, כאשר בחודשים בהם היה מדווח בדו"ח האקסל על ימים שנדרש היה לעבוד בסוף שבוע ואשר אושרו על ידי מנכ"ל הנתבעת, הוספתי לתובע יום חופש" (סעיף 10 לתצהירו) לא התערערה. כאמור, עדותו של מר איצ'ה הותירה עלינו רושם מהימן, ואנו נותנים לה משקל משמעותי. למעלה מהדרוש נוסיף כי לא ראינו לייחס משקל לטענות הנתבעת שמדובר בעד שהוא חבר קרוב של התובע, שהובא על ידו לעבוד בנתבעת והודה כי הוא מעוניין לסייע לתובע (סעיפים, 12(ג) 29 ו- 31 לסיכומי הנתבעת). כאמור, התרשמנו מכנות, קוהרנטיות ועקביות עדותו של מר איצ'ה, אשר נתמכה בעדותם של יתר עדי התובע.

     

40. כללו של דבר: הוכח כי מלבד מר איצ'ה וגב' ברכה, אשר היו מופקדים על הכנת תלושי השכר, התובע לא היה מעורב כלל בהכנת תלושי השכר ואף לא הייתה לו גישה למערכת תלושי השכר (סעיף 6 לתצהיר מר איצ'ה, סעיף 6 לתצהיר גב' ברכה), וכי התובע לא היה מעורב או הנחה את חשב השכר מר איצ'ה כיצד לפעול ביחס לתלושי שכרו. הוכח כי מר איצ'ה פעל בהתאם להוראות והנחיות הנתבעת, שהיו נהוגות בתקופה הרלוונטית לתביעה, ואשר גובו באישור המנכ"ל הקודם מר פרנקל - הגורם המוסמך בתקופה הרלוונטית.

     

41. נציין כי גם אם היינו מגיעים למסקנה לפיה נפל דופי או פגם בתקינות תלושי השכר, ולא כך אנו קובעים, הרי שהנתבעת לא הוכיחה את אחריות התובע ו/או מי מעדיו לאותו דופי ו/או פגם, ולא הצליחה להעביר לכתפי התובע את הנטל להוכיח כי ימי החופשה השנתית שנצברו בתלוש שכרו האחרון אינם משקפים את צבירת החופשה והניצול בפועל [ר' ע"ע (ארצי) 13694-07-16מעגלי תיירות בע"מ - יעקב ליברמן, מיום 04/08/2019).

     

42. בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם נציין כי לא יחסנו משקל לכך שגם מאזן חופשת המחלה נוהל בניגוד להוראות הדין (סעיפים 28 ו- 37 לסיכומי הנתבעת), שכן סוגיית צבירת חופשת מחלה לא עומדת להכרעה, וממילא הנתבעת לא הצליחה להוכיח כי מאזן חופשה השנתית כפי שמופיע בתלושי השכר אינו משקף את הצבירה הנכונה.

     

43. לאחר שהגענו למסקנה לפיה תלושי השכר משקפים את הניצול בפועל של ימי חופשה השנתית נפנה לבחון את השאלה האם התובע זכאי לצבור חופשה שנתית מעבר למכסה המותרת הקבועה בהסכם ההעסקה?

     

44. צבירת חופשה שנתית בניגוד להסכם ההעסקה – אין חולק כי על מערכת יחסי הצדדים חל הסכם ההעסקה. כאמור, סעיף 4.4.1 להסכם ההעסקה קובע כי התובע יהיה זכאי ל- 20 יום חופשה שנתית מדי שנה, ובסעיף 4.4.2 כי התובע יהיה זכאי לצבור ימי חופשה שנתית שלא נוצלה לשנתיים ובתנאי שניצל 7 ימי חופשה שנתית מדי שנה. כך שהמכסה המקסימלית לצבירה הינה 26 יום. בהתאם לסעיף 4.4.3 להסכם ההעסקה, ככל וייבצר מהתובע לנצל את מכסת החופשה השנתית בשל אילוצי תפקידו, לנתבעת שיקול דעת להתיר לו בכתב לנצל את ימי החופשה שנתית במועד הכי מוקדם, טרם מחיקתם.

     

45. לטענת הנתבעת התובע לא הצליח להצביע על מקור משפטי או תחולת החריג שבסעיף 4.4.3 להסכם העסקתו, ועל כן אין הוא זכאי לצבור חופשה שנתית מעבר למכסה הקבועה בהסכם העסקתו - 26 ימים (סעיפים 5-7, 13 לסיכומי הנתבעת). עוד מוסיפה הנתבעת וטוענת כי ממילא התובע לא הצליח להוכיח כי נבצר ממנו לצאת לחופשה שנתית במהלך תקופת העסקתו, נוכח סירוב מי מטעם הממונים עליו או נוכח דרישות תפקידו (סעיף 9 לסיכומי הנתבעת). זאת ועוד, לטענת הנתבעת מעדויות התובע ועדיו עלה כי הוא כלל לא עסק בהכנת הדוחות הכספיים, אשר הוכנו בפועל על ידי חשב השכר; דבר אשר השמיט את הקרקע תחת טענותיו בעניין אי יציאה לחופשה בשל דרישות תפקידו, בפרט בתקופות חול המועד.

     

46. מנגד, התובע טען שהוכח שנבצר ממנו לצאת לחופשה שנתית במהלך תקופת העסקתו, וזאת בשל דרישות תפקידו כסמנכ"ל, שכן הוא נדרש לטפל בדוחות כספיים של הנתבעת, שהייתה ברובה בבעלות חברות ציבוריות או חברות בנות של חברות ציבוריות, ואשר מועד הגשתם היה סמוך למועדי חול המועד בסוכות ופסח, חופשה מרוכזת אליה יצאו רוב עובדי הנתבעת (סעיפים 32-34 לסיכומי התובע).

     

47. בטרם נפנה לבחון את טענות הצדדים נבהיר כי ערים אנו כי התובע לא העלה, בכתב התביעה ובכתב התשובה או בתצהירו טענה מפורשת לשינוי תנאי העסקתו ביחס לצבירת חופשה שנתית, מעבר למכסה המקסימאלית הקבועה בהסכם העסקתו. בסעיף 7 לכתב התביעה התובע טען "בהתאם לכך, במסגרת תלוש שכרו האחרון של התובע לחודש פברואר 2022, נצברו לזכותו 134.37 ימי חופשה אולם הנתבעת לא טרחה לשלם לו פדיון חופשה כלל עם סיום עבודתו" (ר' גם סעיף 11 לכתב התביעה). אולם הדברים עלו בדיון המוקדם שהתקיים ביום 23/04/2023, ולטענה זו התייחסה ב"כ הנתבעת בדיון וגם בסיכומי הנתבעת (סעיף 19 לסיכומים).

     

48. זאת ועוד, שוכנענו כי האמור בסעיף 10 לתצהיר התובע לפיו "עוד אבהיר שאף גורם מבעלי המניות, ו/או מחברי הדירקטוריון ו/או המנכ"ל, אשר היו מודעים היטב להיקף ימי החופשה שנצברו לזכותי לא עודד אותי לצאת ולנצל ימי חופשה או למצוא פתרון שיאפשר לי לצאת לחופשה, וכן אף אחד מהגורמים האחראים עלי בנתבעת לא רמז כי ישנה בעיה עם מספר ימי החופשה שנצברו לזכותי ו/או כי עלי לנצל ימי חופשה, קל וחומר שלא נאמר לי ולו ברמז כי היה ולא אנצל ימי חופשה הרי שאז תמחק הנתבעת ימי חופשה ממכסת ימי החופשה הצבורה שלי", מהווה למעשה טענה בדבר הסכמה מדעת של הנתבעת לצבירת חופשה שנתית מעבר למכסה המקסימאלית הקבועה בהסכם ההעסקה, ועל כן לא שוכנענו כי מדובר בהרחבת חזית אסורה (ר' גם סעיף 24 לסיכומי התובע).

     

49. הוכח כי הנתבעת הסכימה לשינוי תנאי העסקתו של התובע ביחס לצבירת חופשה שנתית בהתנהגות ובאופן משתמע, ונבהיר. לטעמנו, הסכם ההעסקה אינו חזות הכל והוא כפוף, בין היתר, ""לחקיקת המגן הקוגנטית, לתקנת הציבור ולעקרונות היסוד של השיטה" [ע"ע (ארצי) 48803-10-14טארק סעדאת מחיסן ואח' - המנהל האזרחי ביהודה ושומרון, מיום 22/10/2017]. בנסיבות העניין, נחה דעתנו כי התובע הצליח להוכיח כי הנתבעת אפשרה לו לצבור חופשה שנתית ללא קשר למפורט בהסכם ההעסקה, ואף מבלי שנדרש לקבל אישור חריג בכתב מטעם ההנהלה או הדירקטוריון, ובכך שינתה הנתבעת, הלכה למעשה, את תנאי העסקתו של התובע, במשתמע ובהתנהגות. ונפרט.

     

50. באשר לשינוי תנאי העסקה לפי נוהג או במשתמע, בע"ע (ארצי) 465/03 שמחה כהן – פלסטיין פוסט בע"מ (מיום 20/06/2005, להלן – עניין שמחה כהן), נפסק: "מקובל לראות בנוהג מוכח במקום העבודה משום תנאי מכללא בחוזה העבודה... שינויו של תנאי מכללא בחוזה העבודה הוא אפשרי, בין אם הוא נעשה במפורש ובין אם במשתמע...".

     

    עוד נפסק בעניין שמחה כהן כי: "זכויות במשפט העבודה נקבעות ברגיל בהסכמים אישיים והסכמים או הסדרים קיבוציים. עם זאת הכירה הפסיקה בנוהג כמקור לקיומן של זכויות במשפט העבודה. נוהג – מעצם טיבו – הינו בן חריג בעולם יחסי העבודה והוא פועל יוצא ממציאות מסוימת במקום העבודה שאינה מעוגנת בדרך כלל בהסדרים בכתב. בשל כך נפסק כי נוהג טעון הוכחה, הן לעניין קיומו והן לעניין פרטי תוכנו... פשיטא, שהנטל להוכחת קיומו של נוהג מוטל על כתפי הטוען לו, הוא התובע. רמת ההוכחה חייבת להיות גבוהה וברורה ונדרשת לצורך כך תשתית ראייתית רחבה ומסודרת...".

     

51. בניגוד לטענת הנתבעת לפיה, תביעת התובע אינה מבוססת על מקור משפטי, הרי בהתאם להלכה שינוי הסכם העסקה ומילוי תנאים חדשים אינו חייב להיות בכתב ודי להוכיח הסכמה משתמעת. בהלימה להלכה הפסוקה, שוכנענו כי בנסיבות העניין הנתבעת הסכימה, בהתנהגות או במשתמע, לשינוי תנאי העסקתו של התובע ביחס לצבירת חופשה שנתית, כפי שנפרט להלן. 

     

52. גרסת התובע לפיה הנתבעת או מי מטעמה ידעו על צבירת חופשה שנתית ואישרו אותה – לא נסתרה. בחקירתו לפנינו התובע נשאל מי אמר לו שמותר לו לצבור ימי חופשה ללא מגבלה, הוא השיב "המנכ"ל, הבוס שלי" (ש' 27, עמ' 11 לפרוט'), והוסיף "אמר לי ללא, הוא אמר לי ללא מגבלה, אף פעם לא אמר לי אתה יכול לצבור ללא מגבלה" (ש' 29-30, עמ' 11 לפרוט'). התובע המשיך והעיד: "הימי החופשה שלי קודם כל היו ידועים למנכ"ל ובאישורו, ב', עד בערך מתי שזה הפסיק, לקראת, נגיד שנה לפני שסיימתי את עבודתי, כל חודש הבעלת השליטה בחברה, סמנכ"ל כוח האדם שלהם, היה מקבל דו"ח ימי חופשה, הם ידעו בדיוק, בעלי המניות ידעו בדיוק מה המצב ימי החופשה. זה היה גם בדוחות הכספיים, והדיונים רבעוניים, בוועדת מאזן של הדירקטוריון, ידעו בדיוק. כולם ידעו על ימי החופשה בדיוק אונליין כמעט כמה ימי חופשה יש לי" (ש' 9-14, עמ' 12 לפרוט').

     

53. אומנם, התובע והמנכ"ל הקודם מר פרנקל הבהירו כי לא נאמר לתובע באופן פוזיטיבי כי הוא רשאי לצבור חופשה שנתית ללא מגבלה (עדות התובע ש' 8, ש' 17-18 עמ' 13, עדות מר פרנקל, ש' 16-19, עמ' 28 לפרוט'). עם זאת, הוכח כי מי מטעם הנתבעת, לרבות ובמיוחד מר פרנקל, ידעו כי התובע צבר חופשה שנתית מעבר למכסה המותרת לפי הסכם ההעסקה, כפי שהוצגו מדי רבעון בדוחות הכספיים, ובכך אישרה הנתבעת צבירת חופשה שנתית מעבר לאמור בהסכם ההעסקה, בהתנהגות או במשתמע. טענת התובע לפיה "אף גורם מבעלי המניות, ו/או מחברי הדירקטוריון ו/או המנכ"ל, אשר היו מודעים היטב להיקף ימי החופשה שנצברו לזכותי לא עודד אותי לצאת ולנצל ימי חופשה או למצוא פתרון שיאפשר לי לצאת לחופשה, וכן אף אחד מהגורמים האחראים עלי בנתבעת לא רמז כי שנה בעיה עם מספר ימי החופשה שנצברו לזכותי ו/או כי עלי לנצל ימי חופשה ממכסת ימי החופשה הצבורה שלי" (סעיף 10 ו- 28 לתצהירו), לא נסתרה ומתיישבת עם הצהרתו של מר פרנקל במסגרת סעיף 11 לתצהירו לפיה "למען הסר ספק אבהיר שהייתי מודע היטב לעובדה שלזכות התובע נצברו ימי חופשה בשל יכולתו המוגבלת לצאת לחופשה במהלך רוב השנים, וכי מעולם לא נאמר לתובע כי היה ולא ינצל את ימי החופשה הרי שאז תמחק הנתבעת ימי חופשה ממכסת החופשה הצבורה שלו. עוד יצוין כי מכסת ימי החופשה של התובע עודכנה בדיווחי הנתבעת ולרבות הדוחות הכספיים של הנתבעת", ועם עדותו של מר איצ'ה לפיה "אני מוציא מדי רבעון עם הדוחות הכספיים את חבות החופשה לכל אחד מהעובדים בחברה, לרבות מוטי, ואת זה אני מגיש להנהלת החברה, הנהלת החברה מגישה את זה לדירקטוריון בחברה, ויש את זה בפני כולם..." (ש' 1-3, עמ' 40 לפרוט'). למען השלמת התמונה נציין כי הנתבעת יכלה בנקל להפריך את גרסת התובע ועדיו על ידי הצגת מסמכים המפריכים גרסאותיהם, ומשלא עשתה כן, מחדל זה פועל לחובתה.

     

54. עוד הוכח כי התובע היה כפוף למנכ"ל הקודם מר פרנקל אשר היה מוסמך לאשר ולשנות את תנאי העסקת התובע בכפוף לאישור כללי של התקציב (סעיף 5 לתצהיר מר פרנקל, ועדותו: ש' 15-21 עמ' 25, ש' 5-8, ש' 18-19 עמ' 26 לפרוט'), גם אם לשיטת הנתבעת הכל "במסגרת התקציב" (סעיפים 9(ו) -9(ז) וסעיף 16(ג) לסיכומים) הרי שלא נטען ולא הוכח כי מר פרנקל פעל בחריגה מהתקציב עת אישר, הלכה למעשה, באמצעות אישור דוחות הנוכחות של התובע (ר' עדותו: ש' 25-26, עמ' 29 לפרוט'24), צבירת ימי חופשה שנתית מעבר למכסה המותרת על פי הסכם ההעסקה. למען הסר ספק, נבהיר כי, משהנתבעת לא הציגה תקנון או מסמך המבהיר את סמכויות המנכ"ל, מושתקת מלטעון כל טענה בהקשר הזה.

     

55. בנוסף, הוכח כי חשב השכר מר איצ'ה פעל בהתאם לנהוג בנתבעת, כפי שהיה ערב התחלת עבודתו בנתבעת, לרבות בעניין צבירת חופשה שנתית, כפי שהעיד בפנינו.

    "ש: העבירו לך נהלים בכתב בקשר לימי חופשה? זכאות לימי חופשה?

    ת: לא,

    ש: לא קיבלת נהלים בכתב?

    ת: לא,

    ש: כשאתה כותב על פי נוהל בתצהיר שלך...

    ת: אני הגעתי לחברה בשנת 2010, החברה לא התחילה כשאני הגעתי, כשאני הגעתי אני קיבלתי את מה שקרה בפועל עד אותו רגע והמשכתי לעשות את מה שקרה בפועל.

    ש: אז זה לא על פי נוהל, אלא על פי המשך ההתנהלות שהייתה קודם.

    ת: כן.

    ש: כי נוהל יש לו, לביטוי הזה יש משמעות משפטית למילה נוהל,

    ת: על פי מה שקרה בפועל בחברה...

    ש: אתה המשכת,

    ת: פעלתי בהמשך.

    ש: הבנתי.

    ת: דרך אגב, זה קרה גם אחרי שמוטי עזב, המשכתי לנהל את השכר של החברה יחד עם החולה של היום,

    ש: מה שמו?

    ת: מידב,

    ש: אה הא, עבדתם ביחד,

    ת: עבדנו ביחד, והוא המשיך בדיוק באותה צורה. הוא לא שינה בפסיק את מה שקרה" (ש' 18-37 עמ' 41 לפרוט' 04/11/2024).

     

56. עדות הנ"ל של מר איצ'ה ועדות התובע כי פעל לפי הנוהג בנתבעת (ש' 37 עמ' 10, ש' 23-24, ש' 26, ש' 28, ש' 30 עמ' 41 לפרוט' 04/11/2024) מתיישבת עם תלושי השכר של מר ארצי ואשר על פי הנטען שימש כסמנכ"ל טכנולוגיה בנתבעת (ר' סעיף 16 לתצהיר התובע ונספח ג'). מעיון בתלוש חודש 09/2019 למדים כי לזכות מר ארצי נצברו 79.98 ימי חופשה שנתית (נספח ג' לתצהיר התובע), ועל פניו נראה כי מדובר בצבירה ללא הגבלה כלשהי כך שהתלוש עומד בסתירה עם גרסת הנתבעת לפיה, מלבד שני נושאי משרה לא ניתן אישור חריג למי מעובדי הנתבעת לצבירת חופשה שנתית מעבר לשנתיים וכלשונה בסעיף 13 לתצהיר מטעמה "ממסמכי החברה עולה כי דירקטוריון החברה מצא לנכון לעדכן תקרות צבירה לנושאי משרה ספציפיים בעבר, ובכללם מנכ"ל החברה דאז, מר אלעד פרנקל, וסמנכ"ל הכספים של החברה דאז, קודמו של התובע בתפקיד, מר בן ציון שמש, תוך שהוא מדגיש בהחלטתו כי הדבר נעשה באופן חריג".

     

57. הנתבעת לא מצאה מקום להתייחס בתצהיר מטעמה ו/או בסיכומיה לצבירת חופשה שנתית של מר ארצי ללא כל הסבר מניח, כך שאנו מסיקים כי הנתבעת נהגה לאפשר צבירת חופשה שנתית ללא הגבלה לכלל עובדיה ו/או למי מהם.

     

58. ערים אנו כי מי מטעם הצדדים לא הציג הסכם העסקתו של מר ארצי או זימן אותו לעדות, וכי התובע טוען כי כל הסכמי ההעסקה דומים וכי הסכם העסקתו שלו אינו ייחודי. עםזאת, לא ראינו לזקוף מחדל אי זימון מר ארצי לעדות לחובת התובע, וננמק.

     

59. מושכלות יסוד כי "המחדל מהעדת עד מסוים פועל לחובתו של בעל הדין המצופה בנסיבות הענין להעידו, שכן עליו מוטל נטל הבאת הראיה, ולא בהכרח על מי שעל שכמו מוטל נטל השכנוע.  ברוח זו הודגש בע"א 78/04 המגן חברה לביטוח נ' גרשון הובלות בע"מ... כי "אם מדובר בעד שעדותו חשובה לשני הצדדים, אולם בעל הדין שעליו נטל השכנוע הצליח, מבלי להעיד את העד הרלבנטי, להביא ראיות מספיקות אחרות על מנת להעביר את נטל הבאת הראיות אל הצד השני, עשויה אי העדת העד לפעול לרעת בעל הדין השני שעליו נטל הבאת הראיות, על אף שאינו נושא בנטל השכנוע"". כמו כן, בענין ניסן נאמר כי החלטת בעל דין שלא להעיד עד רלבנטי טומנת בחובה סיכון עבורו אף אם נטל השכנוע אינו מוטל על שכמו, כששאלת התממשותו של סיכון זה מושפעת מהראיות שנצברו ומהערכת העדויות שנשמעו במהלך ניהול התובענה, וכי באותו ענין בשל ההתרשמות מעדות התובע סיכון זה לא התממש מבחינת הנתבעת" [ע"ע (ארצי) 39929-01-16מטיילי קשת אילת בע"מ - אליהו תורג'מן, מיום 13/06/2017).

     

60. מכאן, משהתובע הצליח להוכיח באמצעות עדיו ותלושי השכר שינוי תנאי העסקתו במשתמע, עבר נטל הבאת הראיות לנתבעת ועל כן אי זימונו של מר ארצי לעדות פועלת לחובת הנתבעת דווקא ולא לחובת התובע.

     

61. ועוד. הוכח כי במסגרת הליך הרכישה וכחלק מבדיקת הנאותות (D.D), הועברו לידי הבעלים החדשים מסמכים הנוגעים לתנאי העסקת עובדי הנתבעת, לרבות מכסת חופשה שנתית הצבורה של התובע. טענת התובע כי במסגרת הליך הרכישה נדונה סוגיית החופשה השנתית של עובדי הנתבעת כפי שבאה לידי ביטוי באמצעות טבלה, לא נסתרה (סעיף 69 לסיכומי התובע, ונספח ז' לתצהירו). לא מצאנו יסוד לטענת הנתבעת בסיכומיה כי אין לטבלת חופשה שנתית שהועברה בבדיקת הנאותות ערך ראייתי מעבר לתלושי השכר (סעיפים 29 ו- 35 לסיכומים). הנתבעת לא הצליחה להפריך את האמור בטבלה באמצעות ראיות אובייקטיביות, לרבות מסמכי הרכישה או עדות מי מבעלי המניות החדשים או רואי החשבון או עורכי הדין אשר טיפלו בהליך הרכישה מפיהם ניזון עד הנתבעת, כאמור לעיל. על אחת כמה וכמה כאשר מועלית טענה כנגד הליך בדיקת הנאותות וטבלת חופשה שנתית שהועברה במסגרתו כפי שמסר עד הנתבעת מר ורטהיים בפנינו "רואת החשבון התלוננה על חוסר שיתוף הפעולה מצד התובע ומר אלעד פרנקל ואי דיוקים בנתונים שהם מסרו לה ובין היתר היא אמרה גם את זה. היה לה מאוד טראומטי לרואת החשבון אי שיתוף הפעולה. אי שיתוף הפעולה היה במהלך בדיקת הנאותות" (ש' 14-17 עמ' 27 לפרוט').

     

62. עוד הוכח כי גורמים ובעלי תפקיד בנתבעת ידעו כבר בחודש 11/2021, לכל המאוחר, על מכסת החופשה השנתית הצבורה של התובע כעולה מהתכתבות התובע בדוא"ל מיום 14/11/2021 עם מר אליעד שלוים, מיכאל דיין וליאור פרל בה נכתבו, בין היתר, הדברים הבאים: "פתרון לסוגיית ימי החופשה הצבורים שלי, שהיקפם כ- 129 ימים, אבקש לפדות מחצית מהם ומחיצתם אתחיל במימוש מפעם לפעם ככל שניתן, לאחר כניסת החשבת החדשה לתפקידה וסיום הדו"ח של Q3 והתקציב. בסוגיה זו אני מוכן לשמוע פתרון ישים אחר". (נספח יב' לתצהיר התובע).

     

63. הנתבעת לא התייחסה בתצהירה או בסיכומיה לטענת התובע ביחס לידיעה בפועל של מי מטעם הנתבעת, לרבות הבעלים החדשים, בדבר צבירת חופשה שנתית של התובע או ביחס להתכתבות בעניין החופשה השנתית הצבורה כאמור בנספח יב' לתצהיר התובע (ר' עדות מר ורטהיים: ש' 1-9, עמ' 20 לפרוט'). ערים אנו כי מר ורטהיים העיד כי "הטבלה נכללה אבל לא היה דיון לגביה. היא נכללה במסגרת נתונים רבים כמו משכורות, יתרת מחלה" (ש' 8-9, עמ' 27 לפרוט'), אולם משהודה כי לא היה מעורב בהליך הרכישה וכי ניזון מפיהם של רואי החשבון ועורכי הדין שטפלו ברכישה (ש' 23, ש' 26-28 עמ' 26 לפרוט'), אין משקל לעדותו, שלא נתמכה בראיות אובייקטיביות או עדות מי מהמעורבים בהליך הרכישה או המכותבים בדוא"ל; מחדל שגם הוא פועל לחובת הנתבעת ולא לחובת התובע כפי שטוענת הנתבעת בסיכומיה (סעיף 8).

     

64. להשלמת התמונה נציין כי ככל והנתבעת הייתה חפצה לשנות בדיעבד את תנאי העסקתו של התובע ביחס לצבירת חופשה שנתית היה עליה להודיע לו, במהלך תקופת העסקתו, כי עליו לנצלם תוך פרק זמן מוגדר, שאם לא כן יימחקו; על אחת כמה וכמה לאחר שהתובע פנה לנתבעת בעניין בחודש 11/2021 וביקש למצוא "פתרון" לימי חופשה שנצברו לזכותו. מכל מקום, אין בחילופי בעלי המניות כדי לפטור את הנתבעת מאחריותה לתשלום זכויותיו של התובע בגין תקופת העסקתו ברשות בעלי המניות הקודמים. הדבר נכון שבעתיים בנסיבות בהן הוכח כי הבעלים החדשים ידעו על תנאי העסקתו של התובע בפועל, לרבות על מכסת החופשה השנתית שנצברה לזכותו או לזכות מי מעובדי הנתבעת והיקפה בטרם הרכישה.

     

65. באשר לטענת הנתבעת בדבר אי תחולת החריג ודרישת אישור הדירקטוריון כמתחייב מחוק החברות והסכם ההעסקה – הנתבעת טענה כי בהתאם לחוק החברות כל שינוי בתנאי העסקתו של התובע טעון אישור דירקטוריון, וכל פעולה ללא אישור הדירקטוריון הרי שהיא בטלה מכוח חוק החברות וסעיף 4.4.3 להסכם ההעסקה. הנתבעת הוסיפה וטענה כי כך נהגה ביחס לשינוי תנאי צבירת חופשה שנתית של המנכ"ל הקודם מר פרנקל, באמצעות החלטת דירקטוריון משנת 2010 (נספח 2 לתצהיר מטעם הנתבעת).

     

66. אין חולק כי "סעיפים 273-271 לחוק החברות קובעים הוראות לגבי אישור עסקאות שונות המנויות בסעיף 270 לחוק החברות, ובכלל זה עסקאות חריגות עם נושא משרה וכן עסקאות עם דירקטור ונושא משרה שאינו דירקטור באשר לתנאי כהונתם והעסקתם" [ת"א (כלכלית) 11439-05-19לילך טל נ' אורלי גיא (21/01/2024]. עם זאת, בנסיבות העניין, ובהלימה לפסיקת בית המשפט העליון אליה נפנה להלן, הגענו למסקנה לפיה די באישור שינוי תנאי העסקתו של התובע, הן ביחס לחופשה שנתית והן ביחס לשכרו, אליו נתייחס בהמשך, על ידי הנתבעת לרבות הדירקטוריון, בהתנהגות או במשתמע על מנת לצאת ידי חובה. וננמק.

     

67. בע"א 7594/16 מולכו נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (מיום 25/03/2021) נפסק: "ובהקשר של עסקאות בעלי עניין, הובהר כי "משכל בעלי המניות נתנו את ידם לפעולה כלשהי של החברה, קשה לייחס עוד משמעות לצורך באישור הפעולה בהתאם להוראות הנזכרות" (ע"א 10568/02 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הררי, פ"ד נח(5) 673, 678 (2004); להלן: ערעור הררי); ועל כן ההלכה היא שבמצב שבו כל בעלי המניות בחברה מסכימים לעסקה מסוימת, יש לראות בה כפעולה כדין אף אם לא אושרה בהתאם לכללים לאישור עסקאות בעלי עניין...".

     

68. זאת ועוד, נחה דעתנו כי אין בנפסק בע"ע (ארצי) 28404-12-22 ג. ויליפוד אינרנשיונל בע"מ – וילי-פוד השקעות בע"מ (מיום 24/09/2024, להלן – עניין ויליפוד) אליו הפנתה הנתבעת בסיכומיה, על מנת לחסום את תביעת התובע, שכן אין הנדון דומה לראיה. בית הדין הארצי קבע בעניין ויליפוד כי הסכם העסקתו של העובד, מנכ"ל בחברה ציבורית, לא אושר כדין ועל כן הינו חסר תוקף במסגרת היחסים בין העובד והחברה, בהתאם לסעיף 280(א) לחוק החברות. על כן הורה בית הדין הארצי לעובד להשיב את השכר שקבל מכוח הסכמי העסקתו לחברה, והורה לחברה לשלם לו שכר ראוי בגין עבודתו. ואילו בענייננו אין עסקינן באישור הסכם ההעסקה של התובע אלא בשינויים בו. בנוסף, במסגרת פסק דינו הפנה בית הדין הארצי לעניין מולכו ולכך שנקבע כי ניתן להכשיר עסקה או הסכם העסקה ככל והוכח אישור בפועל של בעלי המניות או הדירקטוריון, גם אם הדבר לא נעשה בהתאם לחוק החברות.

     

69. למען השלמת התמונה נציין כי טענת הנתבעת בדבר תחולת סעיפים 270 ו- 280 לחוק החברות על עניינו של התובע אינה מתיישבת עם הכשרת שינוי שכרו של התובע ללא אישור דירקטוריון, כנדרש בסעיף 272(ד) לחוק החברות היות ועניינו כביכול בשינוי עסקה קיימת (מבלי להידרש לשאלה אם מדובר בשינוי מהותי ובאם לאו) ונבהיר.

     

70. סעיף 4.1 להסכם ההעסקה קובע כי הנתבעת תשלם לתובע שכר חודשי בסך 29,000 ₪. עיון בתלושי שכרו של התובע (נספח א לתצהירו) מעלה שכרו הועלה במהלך שנות עבודתו, כך שבחודש 01/2015 עמד ע"ס 32,000 ₪ ועם סיום העסקתו עמד ע"ס 38,400 ₪. העלאת שכרו של התובע כפי שמופיעה בתלושי השכר, ללא מסמך או אישור בכתב, מהווה הסכמה מדעת או לכל הפחות הסכמה משתמעת לשינוי תנאי העסקתו. התנהלות זו של הנתבעת מתיישבת עם עדות מר פרנקל לפנינו ביחס לסמכויותיו בדבר שינוי תנאי שכרו של התובע, ללא צורך באישור בכתב או בעל פה מאת הדירקטוריון, וכך הוא מסר:

    "ש: אתה היית מוסמך להעלות לו שכר כמה שרצית?

    ת: בעיקרון כן. זאת אומרת התשובה היא, המדויקת היא שאני הייתי יכול לקבוע את תנאי השכר והעסקה גם של סמנכ"לים שכפופים אליי, אבל כן הייתי כפוף לדירקטוריון ברמה של אישור תקציב כללי, זאת אומרת כל עוד זה עמד במסגרת התקציב של החברה, וגם הייתי כפוף יותר בנושאים של אופציות, שזה אין לי סמכות לקבל החלטה לבד והייתי צריך כל דבר לאשר.

    ש: או-קיי, אתה היית מוסמך, אני חוזרת רגע על השאלה,

    ת: כן,

    ש: להעלות שכר למוטי או לכל סמנכ"ל אחר מבלי לקבל אישור דירקטוריון?

    ת: למיטב זכרוני והבנתי כן." (ש' 16-25, עמ' 25 לפרוט').

71. ועוד. הנתבעת לא הוכיחה כי הסכם ההעסקה של התובע אושר על ידי הדירקטוריון (סעיף 7(א) לסיכומים), להבדל מחתימתו על ידי מי מטעם הדירקטוריון ביחד עם המנכ"ל הקודם מר פרנקל (עדות מר פרנקל: ש' 21, עמ' 27 לפרוט'). הנתבעת לא הצליחה לסתור את גרסת מר פרנקל לפיה לא נדרש לאשר את הסכם העסקתו של התובע על ידי הדירקטוריון (ש' 34-39, עמ' 27, ש' 1-12, עמ' 28 לפרוט'). ביתר שאת, שעה שהנתבעת לא התייחסה להוראות חוק החברות הרלוונטיות נכון למועד כריתת הסכם העסקתו של התובע, להבדל מהוראות חוק החברות שתוקנו בשנת 2012 (תיקון מס' 20), שנתיים לאחר חתימת הסכם ההעסקה.

     

72. זאת ועוד, הנתבעת כלל לא התייחסה להוראות הרלוונטיות לשינוי תנאי העסקתו של התובע להבדל מכריתת הסכם העסקה, לרבות סעיף 270(ד) לחוק החברות הקובע: "על אף האמור בסעיפים קטנים (א), (ג) ו-(ג1), עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(2) והיא שינוי של עסקה קיימת, טעונה אישור של ועדת ביקורת או ועדת תגמול, לפני העניין, בלבד, אם הוועדה האמורה אישרה כי השינוי בתנאי העסקה אינו מהותי ביחס לעסקה הקיימת", ולא הבהירה כיצד הכשירה, כאמור, את העלאת שכרו של התובע על ידי ועדת ביקורת או תגמול, ככל וקיימת, ובהיעדרה על ידי הדירקטוריון (סעיף 272(ב) לחוק החברות), שכן הנתבעת לא העלתה כל הסתייגות או טענה לשינוי שלא כדין בשכרו של התובע.

     

73. נבהיר כי לא שוכנענו כי החלטת הדירקטוריון משנת 2010 לשינוי תנאי העסקתם של מספר עובדים, ביניהם מר פרנקל, בעניין חופשה שנתית (נספח 2 לתצהיר מר ורטהיים), יש בה על מנת לאושש את טענת הנתבעת כי גם בעניינו של התובע נדרש אישור בכתב של הדירקטוריון (סעיפים 7(א) ו- 9 לסיכומי הנתבעת). יפים בעינינו הסבריו של מר פרנקל באשר למה שעמד מאחורי החלטת הדירקטוריון :

    ש: למה פנית לקבל אישור דירקטוריון לגבי מכסת החופשה, צבירת החופשה שלך ושל בנצי?

    ת: בן ציון שמש, הוא היה סמנכ"ל הכספים לפני מוטי,

    ש: נכון.

    ת: הסיבה, תראי, אני חושב, אני חושב על הסיטואציה הזאת, שוב, זה היה לפני הרבה שנים,

    ש: נכון,

    ת: אני הייתי, אני יכול לציין שתי סיבות עיקריות. 1. אני הייתי מנכ"ל חדש, או-קיי? הייתי בן, בואי נגיד תפקיד מנכ"ל ראשון, זה היה אחרי איזה פחות משנתיים בתחילת התפקיד, אז, אז בואי נגיד, ואני כמובן הייתי צריך את זה עבור עצמי, כי אני לא יכול לאשר לעצמי שום שינוי בתנאי העסקה, אז, אז, אז כבר הגשתי אותם בוא נגיד ביחד איתי, ואחר כך אני אפילו לעצמי לא עשיתי את זה, כי גם אני צברתי עוד, עוד ימי חופשה ב-14 שנים שאחר כך מן הסתם, וכבר לא הייתי צריך כי הייתי כבר, הקשר עם הדירקטוריון היה מאוד צמוד, והיה, בואי נגיד זה לא נדרש מבחינת... אף פעם לא העליתי עוד פעם, גם לגבי עצמי,

    ש: אתה, אתה מוסמך, נניח התובע הצהיר שהוא הרוויח 38,600

    ת: כן,

    ש: להחליט על דעת עצמך שהוא הרוויח 45,000 שקל,

    ת: בוודאי, ולתת גם בונוס שנתי ל...

    ש: ובלי לקבל אישור דירקטוריון,

    ת: וודאי, כל עוד זה מאושר בתקציב - כן.

    ש: מה זאת אומרת מאושר בתקציב? מי קובע את התקציב?

    ת: לא, אני אומר, אני הייתי מביא פעם בשנה היינו מביאים תקציב, את תקציב החברה לאישור, שוב, אני מזכיר זו חברה שצמחה ב-14 שנה להיקף של מעל 100 מיליון שקל, זאת אומרת היה, היה שם 100 עובדים, בארץ, בחו"ל, כן, ברור שהייתי מביא העלאות שכר, הייתי מקבל לפעמים נגיד אישור מראש על פול, נגיד הייתי אומר אני עכשיו בתקציב, נגיד השכר הוא מיליון שקל בחודש, אני מביא לאישור הדירקטוריון שאני רוצה לעלות שכר ב-10%, נגיד על כל החברה, ואני הייתי מחליט על החלוקה.

    ש: רגע, אז אתה, לגבי העוגה היית מקבל אישור דירקטוריון, החלוקה בתוך העוגה של התקציב, של התוספות שכר, הייתה לפי שיקול דעתך.

    ת: כן.

    ש: וזה הדירקטוריון הסמיך אותך לעשות, נכון?

    ת: כן," (ש' 26-38, עמ' 25, ש' 1-20, עמ' 26 לפרוט').

     

74. בנסיבות אלה, ראינו לבכר את גרסת מר פרנקל על טענות הנתבעת, בין היתר, מאחר ומדובר בהחלטת דירקטוריון משנת 2010 - טרם קליטת התובע בעבודה בנתבעת, וכן מאחר הסבריו של מר פרנקל ביחס לנחיצות קבלת אישור דירקטוריון עבור תנאי העסקתו באותו נקודת זמן מקובלים עלינו כהגיוניים. מנגד, הנתבעת לא הצליחה לסתור את עדותו של מר פרנקל לפיה אף הוא לא נדרש לאשר מכסת חופשה שנתית שהוא צבר מעבר לאמור בהחלטת הדירקטוריון משנת 2010 וכלשונו בעדותו "... ואחר כך אני אפילו לעצמי לא עשיתי את זה, כי גם אני צברתי עוד, עוד ימי חופשה ב-14 שנים שאחר כך מן הסתם, וכבר לא הייתי צריך כי הייתי כבר, הקשר עם הדירקטוריון היה מאוד צמוד, והיה, בואי נגיד זה לא נדרש מבחינת... אף פעם לא העליתי עוד פעם, גם לגבי עצמי" (ש' 37-38 עמ' 25, ש' 1-2 עמ' 26 לפרוט' 04/11/2024).

     

75. נציין כי אין באמור בסעיף 7.4 להסכם ההעסקה במסגרתו נקבע כי תנאי העסקתו של התובע כפופים להסכם ההעסקה האישי בלבד וכי התובע אינו זכאי לכל הטבה, זכות או תשלום שלא צוין בהסכם העסקה, לרבות מכוח הסכמים קיבוציים או צווי הרחבה או נוהג או הסכמי העסקה בין הנתבעת לבין עובדים אחרים, על מנת לחסום את תביעתו של התובע. כידוע, הסכם העסקה אישי אינו יכול לשלול זכות או הטבה המגיעה לעובד בהתאם להסכם קיבוצי או צו הרחבה (סעיפים 20 ו- 30 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957), כך גם אין בכוחו של הסכם העסקה כדי לשלול זכות שמקורה בנוהג שהוכר בהלכה הפסוקה כמקור משפטי מחייב לעניין זכויות וחובות.

     

76. כללו של דבר: התובע עמד בנטל והוכיח כי אין להחיל את סעיפים 4.1.1-4.4.3 וסעיף 7.4 להסכם ההעסקה כלשונם, שכן הוכח כי אלה שונו בהסכמה משתמעת או בהתנהגות.

     

77. הטענה לפיה התובע לא הוכיח כי נבצר או נמנע ממנו לצאת לחופשה שנתית, ועל כן צבירת החופשה השנתית נעשתה שלא כדין – כאמור, התובע טען כי נבצר ממנו לנצל חופשה שנתית בשל אינטנסיביות עבודתו, מהות תפקידו כסמנכ"ל כספים, ונוכח מועדי הגשת הדוחות הכספיים על הכנתם היה מופקד ואחראי. עוד טען התובע כי הנתבעת ו/או מי מטעמה, לרבות המנכ"ל החדש, לא אפשרו לו לנצל חופשה שנתית ובקשותיו לצאת לחופשה נתקלו בסירוב מצד הממונים עליו, לרבות סגן יו"ר הדירקטוריון.

     

78. מנגד, הנתבעת טענה כי התובע לא עמד בנטל המוטל עליו ולא הצביע על נסיבות קונקרטיות או מקרים שבהם מנעה הנתבעת ממנו לצאת לחופשה, לרבות ביום הולדתה של אשתו. אין אנו מקבלים את טענות הנתבעת, וננמק.

     

79. מושכלות יסוד כי "טענה לפיה עובד סירב לצאת לחופשה היא טענה שעל המעביד להוכיחה" [ע"ע (ארצי) 197/03פרי שר אסייג - חנה גורן הפקות בע"מ, מיום 16.6.2005]. על כן ובניגוד לטענת הנתבעת, הנטל להוכיח כי התובע סירב לצאת לחופשה מוטל עליה והיא לא עמדה בו. הנתבעת לא הביאה מי מטעמה, לרבות המנכ"ל החדש או סגן יו"ר הדירקטוריון, לעדות וזאת על אף שהוכח כי מדובר בעדים בשליטתה (עדות מר ורטהיים: ש' 4-7 עמ' 17 לפרוט').

     

80. מנגד, הוכח כי נבצר מהתובע לנצל ימי חופשה שנתית נוכח אינטנסיביות העבודה בנתבעת ודרישות תפקידו, וראיה לכך שהסכם ההעסקה אף מכיר בסיטואציה כזו. עדות התובע כפי שעלתה בסעיפים 6-8 לתצהירו, וכן עדות מר פרנקל כפי שעלתה בסעיפים 6-7 לתצהירו, באשר לאינטנסיביות ולחץ העבודה בו היה שרוי התובע, לא נסתרו כלל על ידי הנתבעת. בעדותו לפנינו התובע הוסיף מסר "... הכנת דוחות כספיים בגלל הלו"ז שהיה לנו ולא קיים היום, הייתה מאוד מהירה. עבודה מאוד קשה ומהירה" (ש' 33-35, עמ' 19 לפרוט'. ואילו מר איצ'ה העיד לגבי אותו לו"ז כדלקמן:

    "ש: תאמר לי בבקשה, מתי אוספים את כל החומרים על מנת שיהיה אפשר להוציא מאזן בוחן מדויק? כמה זמן זה לוקח ובאיזה תאריך, אם צריך להוציא נניח דוח רבעוני, מתי לוקח...

    ת: אצלנו זה היה עד סוף החודש שלאחר הרבעון.

    ש: סוף החודש שלאחר הרבעון.

    ת: עד סוף חודש, לפעמים אפילו פחות, אבל עד סוף החודש שלאחר הרבעון.

    ש: זאת אומרת אם הרבעון מסתיים נניח באפריל, סתם לצורך דוגמה, ניקח את הרבעון השני,

    ת: הרבעון מסתיים ב-31/03, ואז באפריל אנחנו צריכים לשבת, חלק ממרץ, חלק מאפריל, לשבת ולעבוד בצורה אינטנסיבית על הדו"ח הכספי." (ש' 29-38, עמ' 37 לפרוט').

     

81. ועוד. אנו דוחים את טענת הנתבעת לפיה הוכח כי התובע לא עבד על הדוחות הכספיים משאלה הוכנו בפועל על ידי מא איצ'ה, על כן וכפועל יוצא, התובע לא הוכיח כי נבצר ממנו לצאת לחופשה (סעיף 12 לסיכומי הנתבעת) וננמק.

     

82. ראשית כל, נחה דעתנו כי טענת התובע לפיה היה אחראי על הדוחות הכספיים אינה סותרת את עדויות עדיו, ולפיה גם מר איצ'ה וגם גב' ברכה השתתפו בהכנת הדוחות, שכן בתצהירו התובע העיד כי לא רק ממנו נבצר לצאת לחופשה במהלך חול המועד סוכות ופסח, אלא גם מהצוות הפיננסי כולל חשב השכר ומנהלת החשבונות. מכל מקום משמדובר בתפקיד של סמנכ"ל כספים, אין לגרוע מאחריותו לדוחות הכספיים והכנתם וכלשונו של התובע בתשובה לשאלת ב"כ הנתבעת:

    "ש: אז נושא הדוחות הכספיים לא היה בטיפול שלך ובאחריות שלך, נכון?

    זה היה באחריות של איצ'ה,

    ת.לא, לא, הדוחות הכספיים בסוף היו בוודאי באחריות שלי ובטיפול שלי..." (ש' 38-39, עמ' 19, ש' 1, עמ' 20 לפרוט').

    ובהמשך, כשהתובע נשאל אם חתם על דוחות כספיים, הוא השיב "... אני לא זוכר אם אני חתמתי, זה פחות אקוטי. הכנת הדוחות הכספיים היו אחריות שלי, העבודה הטכנית של הפקודות יומן וכל הדברים האלה זה איצ'ה וברכה." (ש' 9-11, עמ' 20 לפרוט'), עדות שנתמכה בעדותו של מר איצ'ה אשר מסר מפורשות כי התובע היה אחראי על הדוחות הכספיים (ש' 1, עמ' 37 לפרוט').

     

83. זאת ועוד. עדות התובע כי נתקל בסירוב עת ביקש לצאת לחופשה (סעיפים 10-12 לתצהירו) לא נסתרה כלל, כאשר הנתבעת לא זימנה לעדות את המנכ"ל החדש, מר שלם, אשר התובע העלה לגביו טענות בסוגיה זו. מחדל זה פועל לחובת הנתבעת, ביתר שאת שעה שנטל ההוכחה, כאמור לעיל, מוטל עליה.

     

84. טענת הנתבעת לפיה הסמנכ"ל החדש שהחליף את התובע לאחר סיום עבודת האחרון והן מר ורטהיים, אשר כאמור, משמש כחשב שכר בנתבעת, יוצאים לחופשה, אין בה על מנת לסייע לנתבעת. ראשית, טענה זו נטענה לאחר יד ולא הוכחה, אף לא בעדותו של מר ורטהיים ולא על ידי הגשת ראיות מהם עולה ניצול חופשה כנטען, ואף הנתבעת לא הזמינה את הסמנכ"ל החדש לעדות. הסבריו של מר ורטהיים לסיבה מדוע לא הוצגו ראיות מטעם הנתבעת בסוגיה זו, לא הניחו את דעתנו (ש' 5-7, עמ' 22 לפרוט'). שנית, עדות התובע לפיה נבצר ממנו לצאת לחופשות "בגלל הלו"ז שהיה לנו ולא קיים היום" (ש' 34 עמ' 19 לפרוט'), הינו הסבר סביר בעינינו נוכח השינוי בהרכב בעלי המניות של הנתבעת, שהייתה ברובה, בבעלות חברות ציבוריות קודם לרכישתה על ידי הבעלות החדשה.

     

85. להשלמת התמונה נבהיר כי הנתבעת לא טענה כי במהלך תקופת העבודה ביקשה להוציא את התובע לחופשה וכי האחרון סירב. על כן, הנתבעת מושתקת מלייחס לתובע רצון לצבור חופשה ושתיקה תוך אי ניצול חופשה שנתית. נהפוכו, גרסת התובע לפיה ביקש פתרון לסוגיית החופשה הצבורה לא נסתרה והנתבעת כשלה מלהתמודד עימה כלל.

     

86. על כן, ונוכח דחיית טענת הנתבעת לפיה התובע לא הוכיח כי נמנע ממנו לצאת לחופשה, ומשקבענו כי הנתבעת שינתה את תנאי העסקת התובע ביחס למגבלת צבירת חופשה שנתית הלכה למעשה, הרי שתביעת התובע ביחס ל- 91.62 ימי חופשה צבורה מתקבלת (134.37 ימים מינוס 42.75 ימי חופשה שהתווספו לטענת התובע בשל עבודה בסופי שבוע, בארץ ובחו"ל).

     

87. זכאות התובע לימי חופשה שנתית בשל עבודה בסופי שבוע בארץ ובחו"ל –

    הצדדים אינם חלוקים כי מספר ימי החופשה שנוספו לתובע בגין ימי עבודה בסופי שבוע בארץ ובחו"ל עומדים על 42.75 ימים (סעיף 21 לסיכומי הנתבעת). המחלקת בין הצדדים היא בשאלה: האם התובע צבר את ימי החופשה הנ"ל כדין?

     

88. נקדים ונציין ששוכנענו כי דין טענת הנתבעת לפיה, התובע לא טען לנוהג אלא לנוהל כתוב, ועל כן טענתו ביחס לנוהג מהווה הרחבת חזית אסורה, דינה דחייה. וננמק.

     

89. אין חולק כי התובע טען כי צבירת חופשה שלילית מקורה בנוהל אשר הנהיגה הנתבעת בגין עבודה בסופי שבוע, בארץ ובחו"ל. בסעיף 15 לתצהירו התובע הצהיר "כך בהתאם לנוהלי החברה נקבע שבגין כל יום עבודה בסוף השבוע יקבל העובד יום חופשה נוסף (בעוד שיום זה נרשם כאמור בתלוש השכר כיום חופשה במינוס), ובסעיף 8 לתצהירו מר פרנקל הצהיר "אוסיף ואבהיר שבהתאם לנוהלי הנתבעת נקבע שבגין כל יום עבודה בסוף השבוע יקבל העובד יום חופשה נוסף ובהתאם לכך כאשר דיווח התובע על עבודה בסופי שבוע נצבר לזכותו יום חופשה נוסף שנרשם בניצול החופשה בתלוש השכר במינוס". משכך הם פני הדברים, נחה דעתנו כי הבחנה בין נוהג או נוהל הינה סמנטית, שאינה משמעותית או מכרעת.

     

90. אך גם אם מדובר בהרחבת חזית, ולא כך אנו קובעים, לטעמנו הנתבעת הסכימה לשינוי חזית מפורשות או מכללא, שכן בסעיף 19 לסיכומיה טענה "התובע הגיש תביעה "תמימה" לפדיון חופשה והסתיר שחלק מהימים שפדיונם נתבע אינו חופשה "רגילה" אלא ימים שהוסיף לעצמו ע"י רישום ניצול שלילי בתלושי השכר. הדבר התברר רק בקד"מ. התובע נדרש להגיש כתב תשובה; טען בו ובתצהירו שימי החופש ניתנו לו כפיצוי על עבודה בסופ"ש (להלן – "ימי הפיצוי") והסתמך על נוהל שהוא עצמו כינה בגילוי מסמכים "נוהל נסיעות לחו"ל", ורק בהמשך שיבש את שמו בניסיון "להרחיבו" לארץ..." יוצא איפוא שהנתבעת מודה כי התובע העלה את טענותיו בעניין הנוהל במסגרת כתב התשובה ולאחר קדם המשפט, ולכל היותר מדובר "באבולוציית שמות" לטענתה, שבוודאי אינה יכולה להוות הרחבת חזית אסורה. זאת ועוד, הנתבעת לא טענה ולא הוכיחה כי נשללה ממנה האפשרות לבחון ולהתגונן מפני טענת התובע לנוהל שאינו כתוב, הן ברמה העובדתית והן ברמה המשפטית, והנתבעת אף מפנה לסעיף 27 לתצהירו של מר ורטהיים, שלא נסתר, לדידה.

     

91. באשר לעבודה בסופי שבוע בחו"ל – הצדדים אינם חלוקים כי בהתאם לנוהל אשר צורף כנספח ב' לתצהיר התובע (להלן – נוהל עבודה בחו"ל), זכאים עובדי הנתבעת העובדים בסופי שבוע בחו"ל ליום חופשה נוסף. הצדדים חלוקים בשאלה: האם התובע הוכיח כי אותו נוהל חל גם על עליו, עת עבד בסופי שבוע, בארץ או בחו"ל?

     

92. ראשית כל, טענת הנתבעת לפיה סעיף 7.4 להסכם ההעסקה מוציא כל נוהל או נוהג, לרבות נוהל עבודה בחו"ל, מתחולה בעניינו של התובע שגויה ביסודה. הטעמים שפורטו לעיל ביחס לאי תחולת סעיפים 4.4.1-4.4.3 וסעיף 7.4 להסכם ההעסקה, בעניין צבירת חופשה שנתית נוכח הסכמה משתמעת או הסכמה בהתנהגות, יפים גם לעניין נוהל עבודה בחו"ל.

     

93. משמודרכים אנו על ידי ההלכה לפיה "מקובל לראות בנוהג מוכח במקום העבודה משום תנאי מכללא בחוזה העבודה. שינויו של תנאי מכללא בחוזה העבודה הוא אפשרי, בין אם הוא נעשה במפורש ובין אם במשתמע" (עניין שמחה כהן לעיל), ובנסיבות בהן הוכח כי הנתבעת נהגה לשלם לכלל עובדיה בגין עבודה בסופי שבוע בחו"ל, הרי שהנוהג אשר הוחל על התובע, מהווה שינוי בתנאי העסקתו ומוציא את סעיף 7.4 להסכם העסקתו מתחולה. ונפרט.

     

94. הוכח כי הנתבעת "מכירה ומאשרת את הנוהל אשר צורף כנספח ב לתצהיר התובע, והוא לא שונה, והחברה ממשיכה ליישמו גם בימים אלה" (סעיף 27 לתצהיר מר ורטהיים). לראיה, כך התנהגה הנתבעת עם העובדים גב' ציוני ומר ארצי, כפי שפורט בסעיפים 36-37 לתצהירו של מר ורטהיים. משהנתבעת לא טענה ולא רמזה כי הסכם העסקתם של עובדים אלה אינו כולל סעיף דומה לסעיף 7.4 להסכם העסקתו של התובע, הרי שלא הוכח כי עניינם של עובדים אלה שונה מעניינו של התובע.

     

95. זאת ועוד, מקובלת עלינו עדות התובע והעדים מטעמו לפיה כאשר החל מר איצ'ה לעבוד בנתבעת הוא קיבל, כמו כל העובדים, את הנהלים ובלשונו "אני קיבלתי את מה שקרה בפועל עד אותו רגע והמשכתי לעשות את מה שקרה בפועל" (ש' 24-30, עמ' 13, ש' 33-35ף, עמ' 31, ש' 24-25, עמ' 41 לפרוט'). הנתבעת לא הצליחה לערער את גרסת מר איצ'ה לפיה את נהלי הנתבעת, הכתובים והלא כתובים, הוא קיבל מ"נועה ויזל, מנהלת החשבונות, כאשר אני הגעתי החפיפה לגבי כל הנושאים בחברה הייתה מולה, כי החשב הקודם עזב בטריקת דלת, והיא הסבירה לי את כל הנהלים האלה" (ש' 4-6, עמ' 46 לפרוט').

     

96. באשר לטענת הנתבעת לפיה התובע לא הוכיח עבודה בחו"ל - הנתבעת טענה כי התובע לא הוכיח תנאי עבודה בחו"ל, לא מילא את הטופס הייעודי כמתחייב מהנוהל ולא צירף דוח כניסות ויציאות מהארץ, ומכאן אינו זכאי ליום עבודה נוסף בגין עבודה בסופי שבוע בחו"ל. לא שוכנענו כי הנתבעת הוכיחה כי התובע לא עמד בהוראות נוהל עבודה בחו"ל ולא הוכיח תנאי עבודה בחו"ל, וננמק.

     

97. ערים אנו כי בהתאם לנוהל עבודה בחו"ל, על מנת שהתובע יהא זכאי ליום עבודה נוסף עליו לעבוד בסוף שבוע בחו"ל ולמלא טופס ייעודי "הצהרה בגין עבודה בחול". אולם, בנסיבות בהן הוכיח התובע את תקינות תלושי השכר כמבואר לעיל, הרי שהנטל להוכיח כי התובע לא עבד בחו"ל או שלא מילא את טופס האמור כמתחייב, מוטל על הנתבעת ובנטל זה הנתבעת לא עמדה. כך, לדוגמא, הנתבעת לא הציגה את הטפסים שהגיש מר ארצי בגין עבודתו בחו"ל והסתפקה בהגשת דוחות הנוכחות כהוכחה לזכאותו לימי חופשה נוספים בהתאם לאותו נוהל. הנתבעת אף לא צירפה את דוח כניסות ויציאות שהעביר אליה התובע במסגרת גילוי מסמכיו, ומחדל זה פועל לחובתה שכן חזקה שאילו הציגה את אותו מסמך הוא היה פועל לחובתה. עוד נציין כי הנתבעת לא הוכיחה ואף לא העלתה טענה, ולו במרומז, כי התובע לא מילא את הטופס הייעודי בהתאם לנוהל עבודה בחו"ל בכתב ההגנה או בתצהיר העד מטעמה, וטענה זו עלתה לראשונה במסגרת סיכומיה.

     

98. באשר לעבודה בסופי שבוע בארץ – הצדדים אינם חלוקים כי נוהל עבודה בחו"ל אינו מתייחס אד-הוק לעבודה בסופי שבוע בארץ (ראה עדות התובע ש' 6-9, עמ' 22 לפרוט'), כך גם עולה מלשונו הברורה של המסמך. הצדדים חלוקים בשאלה האם הנתבעת החילה את נוהל עבודה בחו"ל על עבודה בסופי שבוע בארץ, ובאם לאו.

     

     

99. לאחר שבחנו את טענות הצדדים, וכלל הראיות והעדויות בתיק, הגענו למסקנה לפיה התובע הרים את הנטל המוטל עליו והוכיח כי נוצר נוהג בנתבעת לפיו הוחל נוהל עבודה בחו"ל על עבודה בסופי שבוע בארץ, על כלל העובדים, לרבות התובע. ונפרט.

     

100. הוכח כי בנתבעת היו נהלים כתובים בדומה לנוהל עבודה בחו"ל בנוסף לנהלים לא כתובים, דהיינו – נוהג. עדותו של מר פרנקל באשר לנהלי הנתבעת הותירו עלינו רושם ואמין, שכן עדותו גם בהקשר זה הייתה קוהרנטית ועקבית, והנתבעת לא הצליחה לערער או לסתור אותה, וכך הוא העיד:

     "ת: שזה משהו שנקבע, חלקו אפילו עוד לפני שהגעתי לחברה, אני לא הכרתי את החברה, היה נהלים של דיווחים,

     ש: נהלים בכתב?

     ת: החברה, שוב, אני נכנסתי לזה לנהל את החברה בתור סטארט-אפ, 10 עובדים, אין הרבה נהלים בשלבים האלה, אנחנו בנינו חברה גלובלית על פני מעל עשור, אז הנהלים נוצרו תוך כדי תנועה, יחסית לגודלנו עבדנו עם הרבה נהלים. כן.

     ש: נהלים בכתב?

     ת: כן, היו הרבה נהלים בכתב, לא על כל דבר, אבל היה" (ש' 15-22, עמ' 31 לפרוט').

      

101. גרסת התובע בעדותו לפיה "נכון, מנהלי (ככל הנראה מ'דובר בטעות והכוונה היא ל"נהלי" – ל.ת.ס.) חברה זה לא רק נהלים רשומים, מנהלי חברה זה שהחברה מתנהלת, ככה החברה התנהלה..." (ש' 21-23, עמ' 22 לפרוט'), לא נסתרה ואף קבלה תימוכין וחיזוק בעדויות העדים מטעמו. מר איצ'ה העיד כי "נועה ויזל, מנהלת החשבונות, כאשר אני הגעתי החפיפה לגבי כל הנושאים בחברה הייתה מולה, כי החשב הקודם עזב בטריקת דלת, והיא הסבירה לי את כל הנהלים האלה" (ש' 4-6, עמ' 46 לפרוט'). גם גב' ברכה העידה בפנינו כדלקמן :

     "ת: אני כשבאתי לעבוד אמרו לי שאלו הנהלים, ולא ראיתי...

     ש: שאלתי אם אלה נהלים בכתב? ראית נהלים בכתב?

     ת: לא,

     ש: לא. וגם בסעיף 8 כשאת מדברת על נהלי הנתבעת, ראית נהלים בכתב?

     ת: אני לא ראיתי נהלים בכתב. אני כשבאתי לעבוד הבהירו לי שזה הנוהלים.

     ש: לא הבנתי, סליחה?

     ת: כשבאתי לעבוד, אז זאתי שעשתה את העבודה לפניי, הבהירה לי שאלו הנוהלים.

     ש: שככה, אבל כשאת אומרת נוהל אז הכוונה לא לנוהל בכתב, כי כשאנחנו אומרים נוהל אנחנו מתכוונים נוהל בכתב" (ש' 31-39, עמ' 53 לפרוט').

      

102. עוד הוכח שנוהל עבודה בחו"ל הוחל על כלל העובדים, ללא יוצא מהכלל לרבות התובע (ש' 27-31, עמ' 22 לפרוט' ור' גם סעיפים 14-16 לתצהיר התובע). גרסת התובע נתמכה בעדות מר פרנקל אשר מסר כך::

     "ש: תקרא, אוסיף ואבהיר שבהתאם לנוהלי הנתבעת נקבע שבגין כל יום עבודה בסוף שבוע יקבל העובד יום חופשה נוסף, ובהתאם לכך כאשר דיווח התובע על עבודה בסופי שבוע נצבר לזכותו יום חופשה נוסף שנרשם בניצול וחופשה בתלוש השכר במינוס.

     ת: נכון.

     ש: יש נוהל בכתב כזה?

     ת: אני מניח שצריך להיות, אני זוכר שהיה נהלים כתובים לגבי חו"ל בוודאות, אני לא, אבל בוא נגיד זה מה ש... ככה התנהלנו בוודאות.

     ש: שאלתי על נוהל בכתב,

     ת: אני אומר, אני לא זוכר, הגיוני שיהיה, אני לא זוכר ספציפית, אני זוכר נוהל חו"ל ספציפית. אבל אני לא זוכר לתת לך ספציפית נוהל." (ש' 23-33, עמ' 30, לפרוט', ר' גם סעיף 8 לתצהיר מר פרנקל).

      

103. גם עדותו של מר איצ'ה בעניין זה הותירה עלינו רושם מהימן ואמין.

     " ש: אוקיי. אתה יודע על נוהל שקיים בחברה לתשלום לעבודה שעובדים בישראל בימי שישי שנותנים כנגד עבודה ביום שישי יום חופש? אתה מכיר נוהל כזה?

     ת: זה מה שקרה בפועל בחברה.

     ש: אני שואלת אם אתה מכיר נוהל כתוב כזה?

     ת: את שאלת אותי כבר שאלה לגבי נוהל, ואמרתי שאני הגעתי לחברה ופעלתי על פי מה שהיה בפועל.

     ש: אני שאלתי שאלה ברורה. האם אתה יודע על קיומו של נוהל כתוב,

     כב' השופטת: כתוב כתוב, מסמך,

     ש: שכתוב, נוהל,

     ת: אני לא זוכר שראיתי כזה נוהל.

     ש: או-קיי. מישהו אמר לך שקיים כזה נוהל?

     ת: בוודאי,

     ש: מוטי אמר לך שקיים כזה נוהל?

     ת: לא,

     ש: מי אמר לך שהיה קיים כזה נוהל?

     ת: נועה ויזל,

     ש: מי?

     ת: נועה ויזל, מנהלת החשבונות, כאשר אני הגעתי החפיפה לגבי כל הנושאים בחברה הייתה מולה, כי החשב הקודם עזב בטריקת דלת, והיא הסבירה לי את כל הנהלים האלה.

     ש: הבנתי, והיא אמרה לך שאם מוטי נעדר, אם, סליחה, אם מוטי עובד במשרדי החברה ביום שישי אז מגיע לתת לו עוד יום חופש במקום, זה נכון?

     ת: המילה מוטי לגמרי מיותרת,

     ש: אבל אני שאלתי מוטי,

     ת: אז היא מיותרת.

     ש: אז אני בכל אופן אני שואלת מוטי,

     עו"ד ארן: תענה בבקשה,

     ת: היא לא אמרה לי מוטי.

     כב' השופטת: מה היא אמרה לך?

     ת: היא אמרה שכל עובד, ברגע שהגיעו הטפסים של העובדים והיו עובדים שעבדו בימי שישי, היא נתנה להם יום חופש, ואני שאלתי למה? והיא אמרה שזה הנוהל בחברה.

     ש: וזה חל גם על נושאי משרה?

     ת: זה חל על כולם" [ש' 26-39 עמ' 45, ש' 1-19 עמ' 46 לפרוט', סעיף 8 לתצהיר מר איצ'ה).

      

104. זאת אף זאת. דוח הנוכחות של חודש 10/2018 של גב' ציוני מוכיח כי הנתבעת שילמה לעובדיה בגין עבודה בסופי שבוע גם בארץ. טענתה של הנתבעת בסעיף 36.1 לתצהירה לפיה "הגב' ציוני זוכתה ביום חופשה שכן עבדה בחו"ל ביום ששי 12.10.18. היא דיווחה על כך בטופס המתאים על פי נוהל נסיעות לחו"ל, וזוכתה ביום חופשה בתלוש השכר שלה" (ר' גם סעיף 26(ב) לסיכומים) שגויה ביסודה, ודווקא מאוששת את טענת התובע לפיה נוהל עבודה בחו"ל הוחל על עבודה בסופי שבוע בארץ. שכן, מעיון בדוח הנוכחות של חודש 10/2018 (נספח 9 לתצהיר הנתבעת), עולה כי הגב' ציוני לא דיווחה על עבודה בחו"ל בחודש זה אלא עבודה בסוף שבוע בארץ. להשלמת התמונה נציין כי תמוה בעינינו כיצד הנתבעת לא הצליחה לאתר דווקא דוחות הנוכחות של גב' ציוני עבור החודשים 12/2019 ו- 04/2020 (נספח ב' לתצהיר התובע) שבהם אף זוכתה גב' ציוני בימי חופשה נוספים בגין עבודה בסופי שבוע, שלא הוברר אם היו בחו"ל או בארץ. כך גם בעניינו של מר ארצי, הנתבעת לא איתרה, לטענתה, את דוחות נוכחות של השנים 2014-2017, ואלה שאותרו היו בגין עבודה בסופי שבוע בחו"ל בלבד.

      

105. להשלמת התמונה נציין כי ראינו לזקוף לחובת הנתבעת אי הצגת תלושי שכר ודוחות נוכחות של עובדים אחרים, שאף לא טרחה לבדוק אותם (עדות מר ורטהיים: ש' 1-3 עמ' 26 לפרוט'), זאת על מנת להפריך את טענות התובע בדבר החלת נוהל עבודה בחו"ל על עבודה בסופי שבוע בארץ, והסתפקה בדוחות נוכחות של שני העובדים האמורים בלבד.

      

106. סיכומו של דבר : כאמור, הגענו לכלל מסקנה לפיה נוהל עבודה בחו"ל הוחל הלכה למעשה לפי מדיניות/נוהג של הנתבעת גם על עבודה בסופי שבוע בארץ, על כל העובדים ולרבות התובע. מכאן, נפנה לבחון את טענות הנתבעת כי התובע לא הוכיח עבודה בפועל בימי שישי וכי אינו זכאי לגמול נוסף בגין עבודה בימי שישי, כפי שאינו זכאי לגמול שעות נוספות בגינן.

      

107. נקדים אחרית לראשית ונבהיר כי טענת הנתבעת לפיה עבודת התובע בימי שישי הייתה חלק מתפקידו שלא היה זכאי לתגמול נוסף בגינה, לרבות זיכוי ביום חופשה נוסף (סעיף 26 לסיכומי הנתבעת), דינה דחייה. עוד נבהיר כי, לא שוכנענו כי ניתן לעשות בהקשר זה היקש מאי זכאות התובע לגמול שעות נוספות, כפי שמבקשת הנתבעת לעשות. ונבהיר.

      

108. תביעת התובע הינה תביעה לפדיון חופשה שנתית שנצברה בגין עבודה בסופי שבוע בארץ ובחו"ל, ואין עסקינן בתביעה לגמול שעות נוספות. זאת ועוד, הצדדים אינם חלוקים כי התובע, מועסק במשרת אמון ועל העסקתו לא חל חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, ועל כן אינו זכאי לגמול שעות נוספות. על כן, נחה דעתנו כי אין נפקות לכך שבכתב תביעתו התובע זנח את הטענה שהעלה במכתב הדרישה ששלח לנתבעת טרם נקיטת ההליכים המשפטיים (נספח ב' לכתב התביעה), ולפיה לא שולמו לו גמול שעות נוספות בגין עבודתו בסופי שבוע ובוודאי אין באמור על מנת לשמש טעם לדחיית תביעתו לקבלת יום חופשה נוסף מכוח נוהל/נוהג שהותווה בנתבעת, להבדל מתשלום גמול שעות נוספות. למען הסר ספק, בהתאם להוראות נוהל עבודה בחו"ל, ואשר קבענו כי חל על העסקת התובע בסופי שבוע בארץ, אין התובע נדרש להוכיח שעות עבודה בפועל, ועל כן לא ייחסנו משקל להודאת התובע כי דוחות הנוכחות אינם יכולים להעיד על מספר שעות העבודה בימי שישי (ש' 29-30, עמ' 7 לפרוט').

      

109. בנוסף, יש לדחות את טענת הנתבעת בסיכומיה לפיה התובע אינו נדרש לעבוד בימי שישי, ולכן אינו זכאי ליום חופשה נוסף (סעיף 26(ה) לסיכומי הנתבעת –הנטל להוכיח כי התובע לא עבד בימי שישי מוטל על הנתבעת והנתבעת לא עמדה בנטל. בנוסף, הטענה כי התובע אינו נדרש לעבוד בימי שישי, להבדל מהטענה כי התובע לא עבד בפועל בימי שישי, הינה טענה עובדתית שהנתבעת לא הצליחה להוכיח בראיות אובייקטיביות או עדויות.

      

110. מנגד, גרסת התובע לפיה נדרש לעבוד בסופי שבוע, ממשרדי הנתבעת בהרצליה או ממשרד מר איצ'ה בחיפה, לא נסתרה ואף גובתה בעדותו של מר איצ'ה. התובע העיד כך:

     "ש: כשנפגשת איתו במשרדים שלו בחיפה, על מה ישבתם?

     ת: יכול להיות תוכנית עסקית, יכול להיות תקציב, יכול להיות דוחות כספיים,

     ש: או-קיי, תגיד לי אתה גר בתל אביב, נכון?

     ת: אה הא,

     ש: משרדי החברה היו בהרצליה,

     ת: כן,

     ש: אתה יכול להסביר לי למה ביום שישי אתה נוסע לחיפה?

     ת: הם היו בהרצליה ועברו ליקנעם,

     ש: מתי הם עברו ליקנעם?

     ת: אני לא זוכר, רוב הזמן היה בהרצליה פיתוח" [ש' 39 עמ' 17, ש' 1-9 עמ' 18 לפרוט', וגם ש' 18-24 עמ' 18 לפרוט').

      

111. ואילו בבסעיף 9 לתצהירו, מר איצ'ה מסר "אציין שעקב עומס העבודה של התובע היינו לעיתים נפגשים בענייני עבודה בימי ו' במשרדי בחיפה". גרסה עליה חזר בעדותו לפנינו, כדלקמן:

     "ש: או-קיי. תגיד לי, למה שמוטי יבוא אליך לחיפה כשהמשרדים בהרצליה והוא גר בתל אביב ביום שישי?

     ת: כי אני לא הייתי עם רכב של החברה והוא היה עם רכב של החברה, וזה היה יותר נוח.

     ש: זה היה יותר נח,

     ת: הוא הגיע אלי עשרות פעמים לחיפה,

     ש: עשרות פעמים?

     ת: כן.

     ש: כתבתם לעיתים,

     ת: לעיתים,

     ש: לעיתים זה עשרות פעמים.

     ת: כן, מכיוון שבארבע השנים האחרונות אנחנו עברנו בדיקות נאותות חוזרות ונשנות לרבות...

     כב' השופטת: 4 שנים האחרונות לפני שהפסקתם לעבוד?

     ת: כן, ב-4 השנים האחרונות שלפני שהפסקנו,

     כב' השופטת: כן,

     ת: בדיקות נאותות, כשבדיקת הנאותות הגדולה ביותר הייתה של החברה עכשיו שמתכחשת לחופשה שבין היתר קיבלה את כל הנתונים מאיתנו, זה הצריך מאיתנו עבודה מאומצת בימי שישי" (ש' 22-37, עמ' 46, ש' 1-3, עמ' 47 לפרוט').

      

112. כללו של דבר: התובע זכאי לפדיון חופשה בגין 134.37 יום שלא נוצלו בהתאם לתלוש שכרו אחרון, והמורכבים מימי חופשה צבורה וימי חופשה שהתווספו בגין עבודה בסופי שבוע בארץ או בחו"ל. הצדדים אינם חלוקים על ערך יום החופשה - 1,745 ₪.

     מכאן נפנה לבחון את טענת הנתבעת לפיה התובע אינו זכאי לפדיון כספי.

      

113. הזכאות לפדיון כספי של חופשה שנתית – לאחר שבחנו את טענת הנתבעת, ובהלימה להלכה הפסוקה המנחה אותנו, לא מצאנו יסוד שבדין לקבוע כי התובע אינו זכאי לפדיון כספי, להבדל מניצול חופשה בפועל (סעיפים 6, 19 ו- 27 לסיכומי הנתבעת).

      

114. ראשית כל, צודקת הנתבעת בטענתה לפיה "פדיון חופשה הוא מושג שחוק חופשה שנתיתהולידו, ואין הוא בא אלא בהקשר לחופשה שנתית שהחוק מזכה בה ומסדירה" [דיון (עבודה ארצי) 3-14/לויהושע חגי - פרי-גן בע"מ, ז(1) 439 (1976), להלן – עניין יהושע חגי). זאת ועוד, ערים אנו לפסיקת בית הדין הארצי בעניין הנ"ל ולפיה חופשה שנתית מכוח חוזה/הסכם העסקה להבדל מחופשה שנתית מכוח החוק "אף אם היא "מצטברת", לא תמיד גוררת היא "פדיון"". עם זאת "אין ללמוד, כי הפרת החובה החוזית בדבר חופשה שנתית לעולם לא תגרור תשלום בדומה לפדיון חופשה; הדבר תלוי בנסיבות סיים יחסי עובד-מעביד ובנסיבות שהביאו לכך, שהזכות לחופשה שנתית לא מומשה בטרם סיים היחסים - הכל כעולה מזכויות חוזיות" (עניין יהושע חגי).

      

115. בענייננו, כבר קבענו כי התובע הוכיח כי נבצר ממנו לצאת לחופשה שנתית במהלך תקופת העסקתו, זאת בשל דרישות התפקיד ואינטנסיביות עבודתו. עוד הוכח כי הנתבעת שינתה, הלכה למעשה, את תנאי העסקתו של התובע, עת אפשרה לו לצבור חופשה שנתית מעל למכסה שנקבעה בהסכם העסקתו.

      

      

116. משקבענו כי בנסיבות העניין אין תחולה למגבלת מכסת חופשה שנתית הקבועה בהסכם ההעסקה, נחה דעתנו כי חל בעניינו של התובע סעיף 13 לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951, אשר קובע "חדל עובד לעבוד לפני שניתנה לו החופשה המגיעה לו עד ליום שבו חדל לעבוד, ישלם המעביד פדיון חופשה בסכום השווה לדמי החופשה שהיו משתלמים לעובד אילו יצא לחופשה ביום שבו חדל לעבוד".

      

117. לא נעלמה מעינינו טענת הנתבעת לפיה הזכות לפדיון כספי לא נקבעה בנוהל עבודה בחו"ל. אולם אותו נוהל דן בזכאות לימי חופשה שנתית נוספים בגין עבודה בסופי שבוע בחו"ל, וכפי שהוכח גם בארץ, ואינו מתייחס כלל לעניין צבירת חופשה שנתית. מכאן שדין טענת הנתבעת הנ"ל דחייה. למעלה מהדרוש נבהיר, כי הפסיקה אליה מפנה הנתבעת בסעיף 27 לסיכומיה, אינה רלוונטית.

      

118. סיכומו של דבר: התובע זכאי לפדיון כספי של החופשה השנתית המופיעה בתלוש שכרו האחרון, כמי שמשקפת את ימי החופשה השנתית שצבר במהלך תקופת העסקתו.

      

119. בטרם נעילה, נפנה לבחון את טענת ההתיישנות שהעלתה הנתבעת, ולפיה החופשה השנתית שנצברה לפני 01/01/2019 התיישנה וזאת "מאותה סיבה אין לרישום בתלושי השכר/ במסמך ז' לתצהיר התובע להוות "הודאה" ה"מאתחלת" את מרוץ ההתיישנות" (סעיף 36 לסיכומים). טענה זו דינה דחייה.

      

120. בהתאם להלכה בעניין צומת מהדנסים הנ"ל "במקום בו תלושי השכר כוללים פירוט נכון של מאזן החופשה, הרי שהימים הנקובים בהם יעמדו לזכות העובד אף אם הם נובעים, כולם או חלקם, מהתקופה שקדמה למועד ההתיישנות". מכאן, דין טענת התיישנות להידחות, משקבענו כי ימי החופשה השנתית שנצברו בתלוש שכרו האחרון של התובע משקפים את ימי חופשה השנתית הנכונים להם הוא זכאי.

      

      

     סוף דבר

      

121. על הנתבעת לשלם לתובע פדיון חופשה שנתית, בסך של 234,475 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום 09/03/2022 ועד למועד התשלום המלא בפועל.

      

122. בנסיבות העניין, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע הוצאות בסך של 2,000 "ח, ושכ"ט עו"ד, בסך של 5,000 ₪, אשר ישולמו תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין. בפסיקת הסכומים הנ"ל הובאה בחשבון, בין היתר, העובדה לפיה התובע וויתר על מרכיב משמעותי בתביעה רק לאחר סיום שמיעת העדויות.

      

123. במידה ומי מהצדדים יבקש לערער על פסק דין זה, עליו להגיש ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, וזאת בתוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין.

      

     ניתן היום, כ"ו חשוון תשפ"ו, (17 נובמבר 2025), בהעדר הצדדים.

      

     

     _________________ ___________________  

     מר אלי אבוטבול לובנא תלחמי סוידאן

     נציג ציבור עובדים שופטת