האם התקיימו יחסי עבודה בין התובע למגשימים?
פסיקת בית-הדין הארצי, למן הקמתו, עסקה בקביעת המבחנים לקיומם של יחסי עבודה. מבחנים אלה, הכוללים את המבחן המעורב כמבחן העיקרי, ולצידו שורה של מבחני משנה, סוכמו ועודכנו בפסק הדין בעניין כותה (ע"ע 15868-04-18 כותה נ' עיריית רעננה (7.4.21)) העומד לנגד עינינו בעת כתיבת פסק דין זה.
לטענת התובע, על פי מבחן ההשתלבות, הן בפן החיובי שלו, והן בפן השלילי שלו, כמו גם על פי המבחנים הנוספים שנקבעו בפסיקה, ובכלל זה מבחן הפיקוח והשליטה ומבחן הקשר האישי, יש מקום לקבוע כי התקיימו יחסי עבודה בינו ובין מגשימים. לטענת התובע, העובדה שהסכם ההתקשרות נחתם בין יוזמה למגשימים, ולא בינו ובין מגשימים, אינה צריכה לשנות ממסקנה זו, שכן חברה זו שימש אך ורק "צינור טכני להעברת כספים", וזאת כרעיון של המעסיק ובא כוחו שביקש להתגבר על הקושי שבהעסקת התובע, שבאותה עת היה פושט רגל.
לאחר בחינת מסכת העדויות, הראיות הנוספות וטענות הצדדים, הגענו למסקנה כי בין התובע למגשימים לא התקיימו יחסי עבודה. להלן נפרט את הנימוקים למסקנה זו:
ראשית ההסכם שהתובע מבקש מאיתנו לאכוף ו/או ליתן לו סעדים בגין הפרתו, הינו הסכם שכותרתו "הסכם למתן שירותים" שנחתם בין חברת מגשימים לחברת יוזמה (ההסכם נספח א' לכתב התביעה). דהיינו, מדובר בהסכם שהתובע עצמו אינו צד לו. מעבר לכך, אין מחלוקת כי התובע אף אינו בעל מניות ביוזמה, אלא מר אנדריי קוקנוב, שהינו חבר של התובע. דומה, שהתובע עצמו מודע לקושי המובנה הכרוך בטענה זו, ומטעם זו צורפה יוזמה כתובעת נוספת בתיק זה, אף שכפי שהבהרנו זה עתה, אין אנו מוסמכים עניינית לדון בתביעתה;
שנית ההסכם שבו עסקינן החליף הסכם קודם, בנוסח כמעט זהה, שנחתם במרץ 2011 בין מגשימים ל"עולם הנדל"ן" (הסכם זה צורף כנספח ט' לתצהיר הנתבעים), . במהלך חקירתו הנגדית הודה התובע כי היה שותף עם אדם נוסף בשם יוגב פרנקו ב"עולם הנדל"ן" (עמ' 40 ש' 28), וברור ממסכת הראיות והעדויות שפרנקו והתובע סיפקו ביחד שירותים למגשימים במסגרת ההסכם הראשון, בטרם החלפתו בהסכם בו עסקינן. ראיה נוספת ומובהקת לשותפות או לקשרים העסקיים שהיו בין התובע, יוגב ומגשימים עוד קודם לחתימת ההסכם בו עסקינן ניתן למצוא בהסכם הנוכחי, הכולל הוראות מעבר כאלה ואחרות בין ההסכם הקודם לנוכחי (ראו סעיפים 3.12, 3.13 ו- 3.14 ו- 3.15 להסכם הנוכחי). במצב דברים שכזה, שבו מערכת יחסית מסחרית עסקית מסוימת מוחלפת במערכת יחסים עסקית אחרת, תוך שנקבע מפורשות כי "תנאי לכניסת הסכם זה לתוקף הוא ביטולו כדין של ההסכם בין החברה לבין עולם הנדל"ן" (סעיף 3.13) הרי שקיים קושי מובנה להתייחס דווקא להסכם הנוכחי כאל הסכם עבודה דה-פקטו, בעוד שביחס להסכם הקודם לא הועלתה – לא על ידי יוגב ולא על ידי התובע – כל טענה שמדובר בהסכם עבודה בין יוגב ו/או התובע לבין מגשימים;
שלישית ההסכם הקודם, זה שנחתם עם עולם הנדל"ן, הינו הסכם מובהק של מעין שותפות או תיווך, שבגידרו הובטחה לעולם הנדל"ן עמלה שנקבעה כאחוז מרווחי כל פרויקט. גם ההסכם שבו עסקינן, בין יוזמה למגשימים, הינו הסכם שבו הובטחה ליוזמה עמלה בשיעור של 5% מה"רווח היזמי נטו" כהגדרתו בהסכם. התובע, שמן הסתם היה מודע לקושי להתייחס אל חוזה מסוג שכזה כאלה חוזה עבודה, טען בסעיף 9 ו-11 לכתב תביעתו, כי בנוסף לעמלה האמור היה זכאי למשכורת/תשלום חודשי (שהוגדר כריטיינר בלשון ההסכם) בסך 10,000 ₪. ברם, כפי שטענו הנתבעים בצדק, טענה זו הינה בפשטות לא נכונה, שכן לפי ההסכם התחייבה מגשימים לשלם ליזמות סך של 10,000 ₪ לחודש כמקדמה על חשבון העמלה שלפי ההסכם, וגם זאת רק בתנאי של עמידה ביעד של החתמת ארבעה בניינים בשנה (ותוך שנקבע הסדר מפורט בדבר תשלום מקדמה מופחתת במקרה של החתמת בניין אחד, שניים או שלושה בכל רבעון קלנדרי (ראו בסעיפים 3 ו- 4 לנספח א' – נספח התמורה – להסכם). זאת ועוד, הוסכם והותנה מפורשות, כי במקרה שפרויקט זה או אחר לא יהא רווחי בכלל, לא ייהנה גם התובע מתמורה כלשהי (סעיף 5.11), וככל שיהיה זכאי לעמלה, הרי זו תשולם לו תוך הפחתת מקדמות הריטיינר שקיבל, אם קיבל (סעיף 4.3.2 להסכם וכן סעיף 5.4 ו- 5.5.2 לנספח להסכם). הנה כי כן, מדובר בהסכם מסחרי פר-אקסלנס, שבו שני הצדדים משקיעים משאבים ושני הצדדים עשויים מצד אחד להרוויח רווח נאה (ככל שהעסקים יצליחו), אך מצד שני, עשויים גם שלא להרוויח דבר, במקרה של כשלון עסקי;
רביעית ראיה נוספת לכך שלפנינו התקשרות עסקית-מסחרית מצאנו גם בכך שהתובע, כבר בכתב תביעתו, טען שנהג להוציא מכיסו עשרות אלפי שקלים לקידום העסקים (סעיף 24 ה' לכתב התביעה), ובין היתר שילם בעצמו עבור צביעת קומת קרקע באחד הפרויקטים, איטום גג בפרויקט אחר ובניית חדר אשפה בפרויקט שלישי. התובע אמנם טען בכתב התביעה כי מדובר בהוצאות שהוציא כעובד, ועל כן על מגשימים להחזיר להם אותו, אך אנו מצאנו בעצם הודאת התובע כי היה מוציא מכיסו עשרות אלפי ₪ עדות לכך שלא היה עובד, אלא שותף למערכת יחסים עסקית;
חמישית בהסכם נקבע מפורשות, בניגוד למקובל בהסכמי עבודה, כי התובע אינו נדרש למלא מכסת שעות עבודה חודשיות וכי פעילות התובע תימדד על בסיס הצלחה בלבד (סעיף 2.9 להסכם). בכתב התביעה אמנם טען התובע כי עבד "ימים כלילות" (סעיף 12 לכתב התביעה), אך הוא לא טען, וממילא גם לא הוכיח, כי עבד מדי יום, במתכונת כזו או אחרת של שעות עבודה, ואף לא טען כי השלים מדי חודש כמות כזו או אחרת של שעות (וממילא הוא גם לא טען, כפי שניתן היה לצפות ממי שטוען למעמד של עובד וטוען שעבד "ימים כלילות", כי הוא זכאי לגמול שעות נוספות). כמו כן, התובע אמנם טען כי מהנתבעים פיקחו על ימי ושעות עבודתו, אך טען טענה זו בכלליות בלבד, מבלי לתת דוגמאות ו/או לצרף ראיות כלשהן לכך, כך שלעניין זה מקובלת עלינו עדותם של הנתבעים כי התובע מעולם לא ביקש ולכן גם לא קיבל ימי חופשה או מחלה;
שישית גם בחקירתו הנגדית הודה התובע שלעתים היה מגיע למשרדי מגשימים רק פעמיים בשבוע, ורק במהלך תקופה ספציפית של ארבעה חודשים מתוך שבע השנים שבהן עסקינן היה מגיע למשרד כל יום (עמ' 49 ש' 13). כמו כן, מהראיות שהוצגו ברור התובע עסק בעיסוקים נוספים והיו לו הכנסות נוספות בתקופת ההסכם עם מגשימים. כך ובין היתר, הוצגו ראיות על כך שהתובע עסק בשיפוצים של דירות בפרויקטים (ראו למשל התמלול נספח י"ב לתצהיר הנתבעים);
שביעית הוכח בפנינו, כי במקביל להתקשרות עם יוזמה, התקשרה מגשימים עם חברות נוספות שסיפקו לה שירותים דומים. כך נטען בסעיף 60 לתצהיר מנקוביץ' – עדות שלא נסתרה – כי מגשימים התקשרה עם חברות בשם "חברת מיי האוס בע"מ" וכן "חברת נדל"ן הים התיכון". עצם העובדה כי מגשימים התקשרה עם חברות נוספות לקבלת שירותים דומים לאלה שאותם קיבלה מיוזמה, מהווה לדעתנו ראיה לכך שמדובר בסוג התקשרות המקובל בשוק, ולא בכסות ליחסי עבודה;
שמינית לא נעלם מאיתנו כי מגשימים הודתה כי חלק מהסוכנים שלה, שביצעו תפקיד דומה לזה של התובע, עשו זאת במעמד של "פרילנסרים" שהועסקו כעוסקים מורשים, ולא דרך חבר, ובנוסף כי חלק מהתפקידים שביצע התובע בוצעו גם על ידי עובדים שלה, כמו למשל עודד מודיאנו, שהוגדר על ידה כ"מגייס עובדים שכיר". ברם, איננו סבורים שיש בכך כדי לשנות את התמונה הכללית שהצטיירה, ואם בכלל, יש בכך כדי להוכיח שככלל – ולא רק במקרה של התובע – המקובל הוא שגם עם הרוב הגדול של הסוכנים האחרים לא מקיימת מגשימים יחסי עבודה, על כך המשתמע מכך. זאת, בוודאי לאור העובדה שמגשימים הוכיחה – ראו סעיפים 72 עד 75 לתצהיר מנקוביץ', שלא נסתרו, וכן הסכמי העבודה עם מודיאנו נספחים ט"ו ו-ט"ז לאותו תצהיר – כי מלבד שכר חודשי של 5,000 ₪ בלבד, היא זכאי מודיאנו לבונוס בגין גיוס דירה שנקבע בסך מדויק – בין 2,500 ₪ ל- 3,500 ₪ לכל דירה – דהיינו מבנה שונה לחלוטין ממבנה ההתקשרות עם התובע, שכפי שהוסבר קודם לכן נקבע שהוא זכאי לעמלה המחושבת באחוזים מהרווח היזמי נטו;
ולבסוף צודק התובע בסיכומיו כי חלק מהמבחנים המקובלים להכרה ביחסי עבודה מתקיימים במקרה שלו. כך למשל, גם על פי ההסכם וגם בפועל, סופקו השירותים לאורך כל הדרך באופן אישי על ידי התובע. גם מבחינת אורך ההתקשרות והרצף שלה, עסקינן במערכת יחסים הקרובים יותר ליחסי עבודה מאשר להסכם מסחרי. ולבסוף, גם מבחן ההשתלבות בפן החיובי שלו אינו נקי מספקות, שכן הובאו מסמכים וגם ראיות המצביעות על כך שהתובע היה חלק מ"המערך" של מגשימים – ולו במובן זה שבאתר האינטרנט שלה, על כרטיסי ביקור וביחס לחלק מהלקוחות הוא בהחלט הוצג כחלק אינטגרלי ממנה. ברם, לאור השיקולים כבדי המשקל ואפילו מובהקים נגד הכרה ביחסי עבודה, שאותם פרשנו בפסקאות הקודמות, איננו סבורים כי יש באמור בפסיקה האחרונה כדי להטות את המאזן לכיוון של הכרה ביחסי עבודה, אפילו לא בקירוב.
העדר סמכות העניינית
משהגענו לכלל מסקנה כי לא התקיימו יחסי עבודה בין התובע למגשימים, הרי שאנו נעדרים סמכות עניינית לדון בתביעה על רכיביה השונים (וזאת בהמשך לכך שכבר בפתח פסק דין זה דחינו על הסף את תביעת התובעת 2 ואת התביעה כנגד הנתבעים 2 ו – 3). נציין בקשר לכך, כי לא נעלמה מאיתנו עמדת הנתבעים, בפתח סיכומיהם, כי "הם מקבלים על עצמם את סמכותו של בית הדין למרות היעדר סמכות עניינית". ברם, אין בידינו להיענות לבקשה זו, שכן כפי שהדגיש המלומד פרופ' יששכר רוזן-צבי, בספרו "ההליך האזרחי" (הוצאת נבו, 2015) בעמ' 304 (וראו האסמכתאות שם, ליד ה"ש 136)):
"לא ניתן להתנות על סמכותו העניינית של בית-המשפט. משמעות הדבר היא שהצדדים אינם יכולים להקנות בהסכמה סמכות לערכאה שיפוטית שאינה מוסמכת לדון באותו עניין על פי חוק".
סוף דבר
התביעה נדחית, בהיעדר סמכות עניינית לבית-דין זה לדון בה.
התובעים ישלמו לנתבעים הוצאות משפט בסך 25,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.
זכות ערעור כדין לבית-הדין הארצי לעבודה בירושלים.
ניתן היום, י"ג אדר א' תשפ"ב, (14 פברואר 2022), בהעדר הצדדים.
|
|
|
|
|
|
|
גב' הלן הרמור,
נציגת ציבור עובדים
|
|
דורי ספיבק, שופט
סגן הנשיאה
|
|
גב' כרמן קלינגר ,
נציגת ציבור מעסיקים
|