סמכות בימ"ש לדון בנושא משמורת קטין

 1.                    נדרש אני להכריע בסמכות בית המשפט לדון בתיק זה.

 2.                    עיינתי בטיעוני הצדדים בנושא; לאחר התלבטות לא קלה, סבורני כי יש לדחות את טענת הסמכות אשר העלה הנתבע, ולקבוע כי הסמכות לדון בנושא משמורת הקטין, מסורה לבית משפט זה.

 3.                    אציין כי עיקר ההתלבטות באה לאור העובדה כי טובת הקטין נבחנה בביה"ד הדתי, לפני ולפנים, וכי התנהלות התובעת מדיפה "דילוג" בין ערכאות; יחד עם זאת, משבטובת קטין עסקינן- לכל היותר יש בנושא כדי להשפיע על שאלת הוצאות ההליכים, אך לא על ההכרעה לגופה; משכך, אתייחס לנושא- מהותית.

 4.         א.        את עיקר יהבו משליך המבקש- הנתבע על טענתו בדבר קיומה של סמכות נמשכת, והתנהלות הצדדים מהלך השנים, בהליכים שנוהלו בפני כב' ביה"ד הדתי הדרוזי.

             ב.        מעבר לכך מפנה המבקש לעובדה כי תביעות שנוהלו בעבר בבית המשפט נמחקו לבקשת המשיבה עצמה, סמוך לאישור ההסכם בין הצדדים בביה"ד.

            ג.          פסה"ד  המנחה  לעניין   סמכות  נמשכת  של ערכאה לעסוק בנושא משמורת, הנו

                                    בג"ץ 4111/07 פלונית ואח' נ' פלוני ואח' מיום 27/7/08.

5.        אביא הכללים כפי שפורטו בפסה"ד, כלשונם-:

" הסמכות הנמשכת ומבחניה

על-פי חוק, מוסמך בית-הדין הרבני לדון "בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין" (סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953). הוגשה תביעת גירושים לבית-הדין, ומי מבין הצדדים ביקש לכרוך בה ענינים נוספים דוגמת המשמורת על ילדיהם המשותפים, קנה לעצמו בית-הדין סמכות, ולא סתם סמכות כי אם סמכות ייחודית לדון בנושאים שנכרכו, ובלבד שהכריכה נעשתה כדין ( רע"א 9357/96 הר נ' הר, פ"ד נא(2) 618, 621 (1997); בג"ץ 8497/00 פייג-פלמן נ' פלמן, פ"ד נז(2) 118, 132 (2003); בג"ץ 2232/03 פלונית נ' בית-הדין הרבני האזורי תל-אביב-יפו, בפסקה 31 לפסק-דינו של הנשיא (בדימ') א' ברק (טרם פורסם, 21.11.06); סעיף 25 לחוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה-1995). מקל וחומר הוא הדבר, שעה שבני-הזוג כורכים יחדיו את הסוגיות הנלוות לגירושים, בהסדר שהם מניחים לפתחו של בית-הדין הרבני למען יעוגן כפסק-דין (בג"ץ 566/81 עמרני הנ"ל, בעמ' 7; ע"א 3868/95 ורבר נ' ורבר, פ"ד נב(5) 817, 840 (1998)).

         ברם, כל אשר נאמר - ביחס לסמכותו המקורית של בית-הדין נאמר. ככלל, משהגיע ההליך לסיומו, מוצתה סמכות זו ועברה מן העולם ( בג"ץ 2898/03 פלונית הנ"ל, בעמ' 560; בג"ץ 6378/04 שרעבי נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (לא פורסם, 19.8.04); אריאל רוזן-צבי דיני המשפחה בישראל בין קודש לחול 33 (1990)). על מנת שיוכל לשוב ולהידרש לסוגיות שנדונו בפניו, על בית-הדין לקנות סמכותו ממקור אחר, וכזה עשוי להימצא לו ברעיון של סמכות נמשכת (ובשמו האחר, כלל ההמשכיות). על-פיו, תהא הערכאה המקורית - והיא בלבד - מוסמכת לעסוק בגלגולו המאוחר של ענין שנדון בפניה בעבר. אולם, בהיותה של הסמכות הנמשכת - חריג, ושל עקרון הברירה החופשית בין ערכאות - הכלל ( בג"ץ 6103/93 לוי נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד מח(4) 591, 608 (1994)), טיב הענינים בהם נקנית אותה סמכות הוא מוגבל. בפסיקתנו נדונו פרשות-לעשרות בהן התעוררה שאלת קיומה של סמכות נמשכת. מספרם הרב של המקרים שנדונו, ריבוי המשתנים על-פיהם נקבע דבר ומורכבות הניואנסים בהם דיברה הפסיקה קוראים, כמו מאליהם, לביאורה של הסוגיה.

אפתח בהצגת העיקרון עליו מייסדת עצמה, להשקפתי, ההכרעה בשאלת הסמכות הנמשכת. בלשון תמציתית ניתן לכנותו בשם "מבחן הסיכול". אותו רעיון מיוסד על חשש, כי הכרעה שיפוטית שניתנה בעבר כדין ובסמכות - היא עצמה או רוחה - עלולות להימצא מסוכלות, מקום בו שבה הפרשה שבגדרה ניתנה אותה הכרעה ומעסיקה את הערכאות. זהו חשש הטבוע בעשייה השיפוטית מעצם טיבה, באשר נושאה - ההתנהגות האנושית, לעולם אינו שוקט אל השמרים, ובפרט נכון הדבר שעה שמדובר ביחסים משפטיים ארוכי טווח, דוגמת אלה המעורבים בסוגיות של משמורת לאחר גירושים. אולם, אותו חשש מעמיק באורח ניכר מקום בו מונחת סוגיה משפטית להכרעתן של ערכאות בנות סמכות שיפוט מקבילה, המחזיקות בכללי החלטה נבדלים, כפופות למסורות משפטיות אחרות ונוהגות על-פי דינים שונים. רעיון הסמכות הנמשכת - ולצדו הכלל המשלים בדבר ענין תלוי ועומד (Lis Alibi Pendens, וראו דברי השופט י' זמיר בע"א 3868/95 ורבר הנ"ל, בעמ' 835) - שואבים מעקרון הכיבוד ההדדי בין ערכאות, שלא לשמו בלבד הוא קיים, כי אם להבטחתה של היכולת לממש הכרעות שיפוטיות שניתנו, או שעתידות לקרום עור וגידים, ולמנוע דיסהרמוניה בהכרעות המתקבלות (בד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח(1) 365, 398 (1984); ע"א 2626/90 ראש חודש נ' ראש חודש, פ"ד מו(3) 205, 212 (1992); בג"ץ 6103/93 לוי הנ"ל, בעמ' 608)). הדעת נותנת, כי אם יונח לאותה ערכאה לשוב ולהידרש להכרעה שיצאה תחת ידיה, יקטן הסיכון מפני סיכולה של זו, או מפני סיכולו של הקו השיפוטי שנקטה, והוא רלוונטי אף אם השתנו הנסיבות באופן שאינו מאפשר עוד להיזקק לאותה הכרעה.

מן המבחן העקרוני נגזרים שני יסודות מעשיים, שהצטברותם יחד משיתה את הבסיס להכרה בקיומה של סמכות נמשכת. לאלה ניתן ביטוי במרביתם של פסקי-הדין שעסקו בסוגיית הסמכות, ובאמצעותם ניתן להתוות קווים ברורים לדמותה של ההלכה המחייבת. התנאי הראשון הוא, כי ההחלטה המקורית ניתנה לאחר בירור ושקילה. עליה לשקף הליך של דיון משפטי, שבמהלכו נשמעו או הוגשו טיעוני הצדדים, נקבעו ממצאים ונתקבלו הכרעות. על כן ברור, ראשית, כי סוגיה מאוחרת שכלל לא נדונה בערכאה המקורית וממילא לא הוכרעה, לא תקים סמכות נמשכת לאותה ערכאה ואפילו היא קשורה לענינים אחרים, שכן נדונו ( ע"א 811/80 בלום נ' שטרן, פ"ד לה(3) 757, 761 (1981); בג"ץ 6012/96 גרייבר (סגל) נ' בית הדין הרבני האזורי אשדוד, פ"ד נ(5) 397, 401 (1996); בג"ץ 6193/98 קדור (חלבי) נ' שיח' הינו, פ"ד נג(2) 625, 630 (1999)).
מסקנה שנייה היא, כי אישור פורמאלי של הסכם, שהונח בפניה של ערכאה שיפוטית אך היא לא ירדה לתוכנו ולא הכריעה דבר לגביו, לא יוכל - ככלל - לשמש בסיס להכרה בסמכותה הנמשכת (ע"א 3695/96 צייטלין נ' טשינגל, בפסקה החמישית לפסק-דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן (לא פורסם, 9.4.97); בג"ץ 9539/00 איתן נ' בית-הדין הרבני האזורי ירושלים, פ"ד נו(1) 125, 133 (2001); בג"ץ 8578/01 חליווה נ' חליווה, פ"ד נו(5) 634, 640 (2002); בג"ץ 7341/06 פלוני נ' בית הדין הרבני האזורי אשקלון, בפסקה ח' לפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין (טרם פורסם, 14.2.08)). עמדה על כך הנשיאה-:
"אף אם מלכתחילה עשוי היה בית-הדין הרבני לרכוש סמכות שיפוט בסוגיית המשמורת כעניין הכרוך מעצם טיבו וטבעו בגירושין, הרי בפועל באו הצדדים לידי הסכמה בנוגע להחזקת הילדה ולפיכך לא התקיים בפני בית-הדין הרבני דיון מהותי לגופה של הסוגיה האמורה. בנסיבות אלה, אין באישור הסכם הגירושין, כשלעצמו, כדי להקנות לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט נמשכת בסוגיית המשמורת". [ בג"ץ 8543/03 פלוני נ' פלונית, בפסקה השביעית לפסק-דינה (טרם פורסם, 28.1.07)]
וכבר הוטעם, כי בחינתו של הסכם משמורת קודם אישורו כפסק-דין, שמא אינו עולה בקנה אחד עם טובת הילד, אינה שקולה לדיון ולבירור משפטי מן הסוג האמור. גם בכך עסקה השופטת ביניש, בפרשה בה תלה בית-הדין האזורי במקרה שבפנינו את קביעתו, כי נתונה לו סמכות נמשכת לדון בהסדרי המשמורת:
"ודוק, בניגוד להסכם ממון בין בני-זוג שאישורו נושא אופי פורמאלי, הרי הסכם משמורת בין הורים מחייב את הערכאה המוסמכת בדבר לבחון את תוכן ההסכם ולשקול אם הוא משרת את טובת הילד טרם אישורו... יש להניח כי בטרם אישר בית-הדין את ההסכם הוא אמנם שקל בינו לבינו את טובת הבנות על סמך עיון בהסכם שערכו הצדדים. עם זאת נוכח היעדרו של דיון פרונטלי מהותי לגופה של סוגיית המשמורת אין די בשקילה כאמור כדי להוביל למסקנה כי בית-הדין 'דן ופסק' בסוגיה האמורה לצורך רכישת סמכות נמשכת". [ בג"ץ 2898/03 פלונית הנ"ל, בעמ' 561]
ומנגד, מקום בו התקיים דיון ובירור כאמור, הרי בכל עתירה לשינוי ההכרעה שנתקבלה, לתיקונה או לביטולה, נתונה סמכות נמשכת לערכאה שתחת ידה יצאה הכרעה זו. גם הדיון בבקשה לאכיפת ההכרעה (ובלבד שאינה כרוכה בצורך לפרש את פסק-הדין הנאכף) מסור, כך נדמה, לערכאה המקורית, למצער ככל שעילת הבקשה היא בפקודת בזיון בית-המשפט (התקפה גם בבית-הדין הרבני, על-פי סעיף 7א לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), התשט"ז-1956). באשר לסמכות נמשכת לפרש את אותה החלטה, מקום בו אין היא נהירה די הצורך, אין הפסיקה דוברת לשון אחידה (ראו, מחד, את דברי השופט מ' חשין בבג"ץ 6103/93 לוי הנ"ל, בעמ' 612, ודברים שכתבה השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ 8638/03 אמיר נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, בפסקה 25 לפסק-דינה (טרם פורסם, 6.4.06); ומנגד - את דברי השופט ח' כהן בע"א 164/71 צפניה נ' צפניה, פ"ד כ"ו (1) 515, 517 (1972), ואת דבריה של השופטת ביניש בבג"ץ 8578/01 חליווה הנ"ל, בעמ' 642). אך שאלת הפירוש אינה מתעוררת במקרה שבפנינו ולפיכך תושאר לעת מצוא.