השופט נ' הנדל:
1. מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה בתפ"ח 4011/07 (כבוד סגן הנשיא השופט י' גריל והשופטים: א' רזי ומ' פינקלשטיין), אשר הרשיע את המערער לאחר שמיעת ראיות בביצוע עבירות של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345 (ב)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); מעשה מגונה בפומבי, עבירה לפי סעיף 349(ב) לחוק העונשין ואינוס, עבירה לפי סעיף 345(ב)(1) בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי גזר על המערער חמש שנות מאסר בפועל; שנה וחצי מאסר על תנאי למשך 3 שנים מיום שחרורו לבל יעבור כל עבירת מין ופיצוי לקטינה בסך של 20,000 ש"ח.
העובדות הצריכות לעניין
2. על פי עובדות כתב האישום המתוקן אשר אומצו במלואן בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, החל מחודש מאי 2006 ועד לחודש ספטמבר 2006, במועדים שאינם ידועים באופן מדויק, נהג המערער - בעל חנות מכולת בכפר מג'ד אלכרום - לנשק בלחי הקטינה, ילידת 12.8.97, להרים את חולצתה ולמשש את שדיה, תוך שהוא מצמיד אותה אליו ומתנועע. במספר פעמים, עת ערכה קניות במכולת, מישש המערער את הקטינה בשדיה ובעל אותה בכך שהחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה. באחת מהפעמים, הרים המערער את חולצתה של הקטינה, מישש את שדיה, הפשיל את מכנסיו ותחתוניו וחשף בפניה את איבר מינו.
המערער הכחיש את המיוחס לו בכתב האישום וטען, כי עסקינן בעלילה שיסודה בניסיון מצד אם הקטינה (להלן: האם) לסחוט ממנו כספים.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
3. בית המשפט המחוזי קבע בהכרעת דינו, כי הציר המרכזי של ראיות התביעה הוא עדותה של הקטינה. בעניין זה הדגיש, כי הגם ואכן נמצאו בעדותה סתירות ואי דיוקים - כטענתה העיקרית של הסנגוריה - במיוחד בסוגיית התאריכים, אין בהם לגרוע ממהימנותה של העדות. עסקינן במתלוננת בעבירת מין שהיא קטינה, דבר אשר יש פנים לסבור שישפיע על מתן עדות סדורה ומושלמת. מעדותה של הקטינה מסתמנת גרסה עקבית המייחסת למערער ביצוע של מעשים מגונים. בית המשפט התייחס לקושי העולה מעדותה של הקטינה:
"יש אמת בטענת הסניגור, שתיאוריה של הקטינה אודות המעשים המיניים שהנאשם ביצע בה, היו לקוניים. זו גם הייתה התרשמותנו, אך בניגוד לסניגור, איננו סבורים שהדבר מצביע על כך שהקטינה לא חוותה אירוע בעל אופי מיני. אין לנו ספק, שאופן מסירת העדות, כמו גם תוכן הדברים, לא היו אלא ביטוי לקושי רב, בושה ומבוכה שאפפו ילדה רכה בת תשע וחצי, בבואה לספר על מה שקרה לה...העובדה שהקטינה המשיכה לקנות בחנותו של הנאשם לאחר המעשים שביצע בה, אין בה כדי להעיד על חוסר מהימנות גרסתה" (ראו עמ' 33 לפסק הדין).
הודגש על ידי בית המשפט המחוזי כי אין בכבישת עדותה של מתלוננת בעבירות מין בכלל וקטינה בפרט כדי לפגוע במהימנות גרסתה. טענות המערער לפיהן מקור האישום הוא רקימת עלילה של האם נגדו וכי הקטינה אימצה סיפור שהמציאה לה אמה מחשש שהיא תכה אותה - נדחו. בית המשפט המחוזי התייחס בפסק דינו לסוגיית אי הדיוק בתאריכים שמסרה הקטינה והבהיר: "לא נעלמה מעיננו העובדה, שבעדות הקטינה נתגלו סתירות בקשר למועדים בהם היא ביקרה בחנות של הנאשם". בעניין זה הכריע, כי לנוכח הנסיבות בהן שרויה הייתה הקטינה, לרבות גילה, לא מן הנמנע שזו תתקשה למסור פרטים מדויקים לגבי המועדים בהם בוצעו העבירות בגופה. שכן, "בלבול, כשלעצמו, אינו מעיד בהכרח על חוסר מהימנות". בית המשפט המחוזי היה ער לכך ש"גירסתה של הקטינה לגבי אירועים שהתרחשו, לטענתה, בכיתה ד' מעוררת קושי, שלא הצלחנו למצוא לו הסבר". אי לכך, קבע כי בנוגע לחלק זה של העדות אין לפסוק ממצאים לחובת המערער. עם זאת, אין בדברים שאמרה לגבי האירועים שהתרחשו בכיתה ד' כדי לפגוע במהימנות גרסתה ביחס לכל יתר הנושאים עליהם העידה. בית המשפט הוסיף כי גרסת הקטינה באשר למיקום המעשים במכולת והיתכנותם היא מהימנה והגיונית. התייחסותו של בית המשפט המחוזי לעדות הקטינה סוכמה באופן הבא:
"לאור כל הנאמר ולאחר שנתנו דעתנו לסתירות בעדותה של הקטינה, הגענו למסקנה שגירסתה מהימנה ושתיאוריה מעידים על סיפור אמיתי שבא מתוך חוויה אישית. עדותה, לגבי הגרעין הקשה של הסיפור, הייתה עקבית, קוהרנטית ומפורטת, עד כמה שניתן לצפות מילדה בגילה...עוד נציין, שסיפורה של הקטינה כלל ועיקר אינו מרמז על ניסיון לתאר אירועים מהדמיון, או להפריז בתיאורים שלא התרחשו" (ראו עמ' 42 לפסק הדין).
אל מול זאת, דחה בית המשפט המחוזי את גרסת המערער, תוך שהוא מצביע על סתירות שנתגלו בעדותו ומדגיש כי הלה נמנע מליתן הסבר סביר לכבישת גרסתו במקומות בהם נדרש הסבר. בית המשפט הדגיש כי "לאחר בחינת דברי הנאשם (המערער) ולאור התרשמותנו מעדותו, הגענו למסקנה חד משמעית שאין אנו יכולים לתת אמון בגרסתו" (ראו עמ' 60 לפסק הדין).
בית המשפט המחוזי הקדיש פרק נפרד לצורך בחינת עבירת האינוס שהוטחה נגד המערער. בית המשפט התייחס לחוות דעתה של המומחית מטעם התביעה - ד"ר נסיה לנג, רופאה גניקולוגית - ועימת אותה עם חוות דעתו של המומחה מטעם ההגנה- ד"ר חן קוגל, מומחה לרפואה משפטית. התביעה טענה כי הממצאים שעלו מבדיקת הקטינה תומכים במסקנה שהיא נאנסה. בית המשפט קיבל את עמדת ההגנה לפיה אי תיעוד המומחית מטעם התביעה את הבדיקה שערכה לקטינה בצילום מהווה "נזק ראייתי" העומד לטובתו של המערער באופן שיש לראותו כ"פגם היורד לשורשו של עניין" וכי "המחדל פגע בזכותו של הנאשם להליך הוגן". אי לכך, קבע, שחוות הדעת הרפואית אינה יכולה לייחס לחובת המערער כל ממצא בנוגע לסוגיית החדירה. ברם, בית המשפט המחוזי הסתמך על עדות הקטינה בגדרה תיארה את חדירת האצבע או האצבעות של המערער לאיבר מינה. תיאוריה מבססים תשתית עובדתית דיה להוכיח ראשית חדירה. הודגש, כי אין כל יסוד לפקפק בתחושותיה הפיזיות של הקטינה ובכך שהיא הייתה מודעת להבחנה בין מגע חיצוני לבין מגע פנימי בתוך איבר מינה.
באשר לתוספת הראייתית להרשעה על סמך עדותה היחידה של המתלוננת בבית המשפט אשר אינה בת אחריות בפלילים מחמת גילה, ראה בית המשפט המחוזי במצבה הנפשי עובר לחשיפת הפרשה ולאחריה כראיה היכולה לשמש כחיזוק. לשם בחינת מצבה הנפשי, פרש בית המשפט את התרשמותו מעדויותיהן של האם, מנהלת בית הספר בו למדה הקטינה, הפסיכולוגית שליוותה אותה וחוקרת הילדים.
לפיכך, הרשיע בית-המשפט המחוזי את המערער במיוחס לו בכתב-האישום.
בבואו לגזור את דינו, התחשב בית-המשפט בכמה נסיבות מקלות, כגון, שהותו במשך תקופה ארוכה במעצר בית מלא, ההשלכות הנובעות מריצוי עונש של מאסר במתקן כליאה וגילו של המערער - כבן 65. צוין בגזר הדין כי השיקול האחרון מהווה גם פן לחומרא לנוכח פער הגילאים בינו לבין הקטינה, בת 9 שנים בעת קרות האירועים.
בערעור שבפנינו משיג המערער כנגד הרשעתו, ולחלופין, כנגד העונש שהושת עליו.
טענות הצדדים
4. המערער בערעור תולה עיניו באי דיוקה של הקטינה באשר לתאריכים בהם, על פי גרסתה, ביצע את זממו. לטענתו, קביעת בית המשפט המחוזי לפיה לא ניתן לקבוע ממצאים לחובתו בעבירת האינוס לנוכח חוות הדעת של המומחית מטעם התביעה משמעותה כי יש לזכותו. בעניין זה הוסיף שלא עלה בידי המשיבה להוכיח כי בהנחה והוא נגע באיבר מינה של הקטינה, הוא החדיר אצבעותיו באופן העולה כדי "בעילה" כמשמעותה בעבירת האינוס. באשר לעונש שהושת עליו, טען לחומרתו. מנגד, תומכת באת-כוח המשיבה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ומבקשת לדחות את הערעור.
דיון