אינדקס עורכי דין | פסיקה | המגזין | חקיקה | כתבי טענות | טפסים | TV | משאלים | שירותים משפטיים | פורום עורכי דין נגישות
חיפוש עורכי דין
מיקומך באתר: עמוד ראשי >> חיפוש פסקי-דין >> א.ב. נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות

א.ב. נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות

תאריך פרסום : 03/09/2017 | גרסת הדפסה
חב"ר
בית דין אזורי לעבודה תל אביב - יפו
34527-11-15
28/08/2017
בפני השופטת:
שרון אלקיים

- נגד -
תובע:
א.ב.
עו"ד ד"ר שמואל ילניק
נתבעות:
1. מדינת ישראל-משרד הבריאות
2. שירותי בריאות כללית

עו"ד גילה חממי-פינק
עו"ד ערן יעקובוביץ
עו"ד לימור אגי
פסק דין
 

 

1.לפנינו תביעתו של מר א.ב. (להלן –התובע) במסגרתה התבקש בית הדין להורות על ביטול החלטת ועדת הערר של הנתבעת 1, מדינת ישראל – משרד הבריאות (להלן– הנתבעת 1 או משרד הבריאות) ולחייב את הנתבעת 2, קופת חולים כללית (להלן – הנתבעת 2 או הקופה], לשפות ולשאת בהוצאות השתלת כליה מן החי שביצע התובע באזרבייג'ן ולחלופין, להשיב לתובע את עלות החיסכון שנגרם לקופה כתוצאה מביצוע ההשתלה. התובע העמיד תביעתו על סך של 664,463 ₪.

 

2.העובדות הצריכות לעניין:

א.הנתבעת הינה תאגיד שהוכר כקופת חולים, לפי סעיפים 24-25 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1944 (להלן- חוק ביטוח בריאות).

ב.התובע עמית בקופה וכן מבוטח בתכניות לשירותי בריאות נוספים "כללית מושלם" (להלן- שב"ן), החל מחודש מאי 2004.

ג.התובע חולה כליות מזה שנים ארוכות, שסבל מהחמרה במצבו הרפואי עד כדי אי ספיקת כליות בגינה נדרש לבצע השתלת כליה ולחלופין להתחיל בטיפול דיאליזה עד למציאת תורם כליה עבורו.

ד.ביום 31.5.09 עבר התובע ניתוח להשתלת כליה מן החי, מתורם זר, בבית החולים האוניברסיטאי בעיר באקו באזרבייג'ן. לא הייתה כל היכרות מוקדמת (טרם ביצוע ההשתלה) בין התובע לבין התורם.

ה.ההשתלה נעשתה בתיווך חברה בשם 'אתגר טקטיקה' [להלן –המתווכת].

ו.התובע לא פנה לקופה טרם ביצוע ההשתלה ולא נרשם במרכז הלאומי להשתלות. כמו כן, בטרם יציאתו של התובע לביצוע ההשתלה בחו"ל, לא עבר התובע תהליך של אישור השתלה בארץ מול ועדת הערכה, לא עם התורם הספציפי ולא עם תורם אחר.

ז.לאחר ביצוע ההשתלה, ביום 11.8.09 פנה התובע לחברת הביטוח 'דקלה', המבטחת את הקופה במסגרת טיפולים רגילים ובמסגרת שב"ן [להלן- דקלה], לקבלת החזר בגין הוצאות ההשתלה וההוצאות הנלוות לה. ביום 30.9.09 דקלה והקופה השיבו בשלילה לבקשת התובע.

ח.לאור סירובן הגיש התובע ערר בפני הוועדה הרפואית של משרד הבריאות וביום 8.7.11 דחתה ועדת הערר את הערר וקבעה כי התובע אינו זכאי לשירות רפואי במדינת חוץ, ומשכך אינו זכאי לקבלת החזר כספי כמבוקש על ידו.

ט.ביום 16.11.15, כ- 4 שנים לאחר דחיית הערר הגיש התובע את התביעה לבית הדין. הצדדים הסכימו כי יינתן פסק דין מנומק על יסוד המסמכים המצויים בתיק.

 

3.טענות התובע

א.התובע נאלץ לעבור השתלת כליה במהירות האפשרית מחמת הידרדרות במצבו הרפואי לצד דימום תוך מוחי ממנו סבל. מבירור שערך התובע במרכז ההשתלות הישראלי הארצי עלה כי נוכח סוג הדם שלו, זמן ההמתנה הממוצע להשתלת כליה הוא כחמש שנים וספק אם במצבו הרפואי יכול היה לשרוד את אותן חמש השנים ללא השתלה. בנסיבות אלה, ובהעדר פתרון מעשי, פנה התובע למתווכת הפועלת להטסתם של מושתלים מישראל אל מרכזי השתלות בחו"ל תוך ליווי ופיקוח רפואי על כל שלבי ההליך.

ב.חוק השתלת אברים, התשס"ח – 2008 הוביל למצב בעייתי שכן, מאז הוחל חלה עליה דרסטית במספר הממתינים להשתלה. קופות החולים אינן עושות די להגדלת היקף השתלות האיברים והסדרת תחום זה. בחינת הוראות סעיף 5 לחוק הנ"ל מלמדת כי המחוקק סגר לחלוטין את האפשרות של אנשים הזקוקים לאיבר מן החי בכלל ושל חולי כליות בפרט, לעשות זאת בחו"ל במימון המדינה, באמצעות הקופה, כפי שהם זכאים בהתאם לסעיף 11 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי.

ג.סירובה של הקופה לשאת בתשלום הוצאות ההשתלה של התובע מהווה הפרת הסכם ביטוח השב"ן במסגרתו מבוטח התובע באצטלה כי הוא לא עומד בתנאי סעיף 5 לחוק השתלת איברים.

ד.הנתבעות מעבירות את נטל ההוכחה שתנאי סעיף 5 התקיימו דווקא אל מקבל האיבר בניגוד לדיני הראיות.

ה.החלטת ועדת הערר של משרד הבריאות לדחות את הערר מן הטעם שלא הוכח בפניה כי ההשתלה בוצעה שלא כתוצאה מ'סחר באיברים' ניתנה תוך הפרת כללי המשפט המנהלי ותום הלב של רשות ציבורית. חברי הוועדה לא נפגשו לשם חתימה על ההחלטה אלא חתמו עליה באמצעות פקס, הוועדה נמנעה מלחקור ולקבל תשובות מהמרכז הלאומי להשתלות, נמנעה מלחקור את התובע ולא אפשרה לתובע לממש את זכות הטיעון בפניה, והפרה את חוזר מנכ"ל 73/02.

ו.הנתבעות או מי מהן נהנות מחיסכון ניכר בהוצאות בהן היו מחויבות לשאת בגין ההשתלה שהרי, בסופו של יום, בהוצאות אלה נשא התובע מכיסו. חיסכון זה מהווה התעשרות שלא כדין בהתאם לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט- 1979.

ז.משכך, על הנתבעות להשיב לתובע את הוצאותיו בגין ההשתלה ולחלופין לפצותו בגובה הסכום אותו חסך לנתבעות בביצוע ההשתלה וזאת מכוח חובתן על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994, תקנון השב"ן, החוק לעשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, התשנ"ה-1995.

 

4.טענות הנתבעת 1- משרד הבריאות

א.ועדת הערר הינה גוף מעין שיפוטי הפועל מכוח תקנות ביטוח בריאות ממלכתי (שירותי בריאות במדינות מחוץ לישראל), התשנ"ה-1995 לכן, בחינת החלטותיה צריכה להיעשות בראי המשפט המנהלי. החלטת ועדת הערר מיום 8.7.11 ניתנה במסגרת סמכותה כדין והינה החלטה סבירה וראויה העומדת בכללי המשפט המנהלי ומבוססת על אדנים משפטיים ואין כל עילה להתערב בה.

ב.התובע לא הצביע על כל פגם הטמון בראיות או במסמכים שהובאו בפני הוועדה ולא טען כי יש בידיו ראיות שלא הובאו בפני הוועדה אלא טוען לפגם לכאורה במסקנות המשתמעות ממסמכים ומראיות אלה. התערבותו של בית הדין בהחלטות ועדת הערר היא מוגבלת.

ג.זכותו של מבוטח לקבל שירותים בחו"ל מותנית על פי תקנה 3 לתקנות הנ"ל בשני תנאים מצטברים: האחד, המבוטח אינו יכול לקבל את שירות הבריאות או שירות בריאות חלופי בישראל והשני, למבוטח נשקפת סכנת אובדן חיים אם לא יקבל את שירות הבריאות המסוים. למרות שסוגיית סחר האיברים אינה נזכרת בחוק ובתקנות כתנאי לזכאותו של מבוטח למתן שירות בחו"ל יש לוועדה הסמכות האינהרנטית שאינה טעונה ציון מפורש, לדחות ערר מקום שעולה מהחומר כי הפעולה הרפואית מתבצעת תוך הפרה של נורמות אתיות או משפטיות המקובלות במדינות העולם הנאור. סחר באיברים נחשב לפעולה הנוגדת נורמות אלה.

ד.הטענות המועלות במסגרת ההליך דנן הועלו גם במסגרת בג"ץ העמותה הלאומית הישראלית למושתלי כליה ומטופלי דיאליזה, שהוגש על יד בא כוח התובע, במסגרתו עתר לביטולם של סעיפי משנה 1 ו-2 בסעיף 5 לחוק השתלת אברים אשר קובעים מגבלות לגבי תרומת אברים שנעשית מחוץ לישראל. לאחר קבלת עמדת הנתבעת 1 ועמדתה של כנסת ישראל, נשמעו טיעוני הצדדים וניתנה המלצת בית המשפט לעותרים לחזור בהם מן העתירה ואכן, העתירה נדחתה. ומשכך, אף לתביעה זו אין כל בסיס ואין לה על מה להישען.

ה.נסיבות המקרה דנן מהוות בצורה ברורה סחר באברים. זאת, מן הטעם שמדובר בישראלי שהגיע למדינה זרה, באמצעות המתווכת, קיבל תרומת איבר מאדם זר שמעולם לא פגש ולא ניתן טעם משכנע מדוע יאות אדם כזה לתרום איבר מאבריו לטובת ישראלי שלא פגש, וכנראה גם אינו עתיד לפגוש לשארית ימיו מלבד קבלת תשלום בסכום לא ידוע מאת המתווכת.

ו.כבר נפסק כי נטל ההוכחה כי אין מדובר בסחר באיברים מוטל על המבוטח היינו, התובע שלא הרים את הנטל כמתחייב.

ז.התובע מנוע מלטעון כי בשל הזמן הרב שהיה עליו להמתין לביצוע ניתוח ההשתלה בישראל נאלץ לבצע את ההשתלה באמצעות מתווך בחו"ל מן הטעם שהתובע כלל לא היה רשום ברשימת ההמתנה להשתלות בארץ טרם נסיעתו. התובע כלל לא פנה לקופה לשם בירור זכאותו בהתאם לסל הבריאות והתקנות ואף לא בירר את זכאותו מהשב"ן טרם פנה לביצוע ההשתלה בחו"ל.

ח.אין לפצות מבוטח כזה או אחר בגין חסכון אשר חסך מהתקציב הכללי ציבורי כאשר לא קיבל שירות רפואי זה או אחר מאחר ותקציב הבריאות הוא תקציב של כלל תושבי מדינת ישראל. משכך, אין כל ביסוס לטענות התובע באשר להתעשרות הנתבעת על חסכון העלויות שלכאורה חסך כתוצאה מביצוע ההשתלה בחו"ל.

 

5.טענות הנתבעת 2 – קופת החולים כללית

א.תביעת התובע היא למתן לגיטימציה לסחר באיברים של בני אדם. פעולות האסורות הן על פי המקובל בכל מדינות העולם הנאור והן לפי עקרון תקנת הציבור כפי שנקבע על ידי בית המשפט העליון, וכיום, גם על פי חוק איסור סחר בבני אדם (תיקוני חקיקה), התשס"ז-2006 ועל פי חוק השתלת איברים. תביעה זו מהווה תקיפה ישירה של חוק השתלת איברים והיא עומדת בניגוד מוחלט לתקנת הציבור, לעמדת בית המשפט העליון ובית הדין הארצי לעבודה ודינה היה להידחות על הסף.

ב.טענת התובע להתעשרות שלא כדין נדחתה זה מכבר, במקרה אחר, על ידי בית המשפט העליון בפרשת היימן.

ג.התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח כי ההשתלה נערכה שלא על דרך סחר באברים כמתחייב בהתאם לדין.

ד.התובע לא טען דבר המוכיח כי הסכם ביטוח השב"ן הופר על ידי הנתבעת 2 ולא ברור על איזו הפרה מדובר.

ה.לא מוטלת על הקופה חובה לספק לתובע שירות רפואי בחו"ל לאור הוראת תקנה 3(א) לתקנות ביטוח בריאות ממלכתי (להלן- תקנות הבריאות.

התובע לא הוכיח שאינו יכול לקבל בישראל את השירות שכן כלל לא נרשם למרכז ההשתלות, ולפיכך לא נבחנה זכאותו של התובע במדינת ישראל ולמעשה גם לא נדחתה. זאת ועוד, התובע לא הוכיח כי נשקפה לו סכנת אבדן חיים ככל שלא היה מבצע הטיפול בחו"ל, ואף לא הגיש חוות דעת רפואית כי היה מצוי בסכנת חיים מיידית.

ו.טענות בכל הנוגע להתנהלות ועדת הערר אינן מופנות כנגד הקופה מן הטעם שהוועדה הינה באחריות משרד הבריאות. חרף זאת, טענה הנתבעת 2 כי לא נפל כל פגם בהחלטת ועדת הערר.

 

דיון והכרעה

המסגרת הנורמטיבית המסדירה את נושא השתלת האיברים בחו"ל

6.בלב ליבה של התביעה ניצבת שאלת הסחר באברים לאור הוראותיו של חוק השתלת איברים התשס"ח-2008 (להלן – חוק השתלת אברים) .

סעיף 3 לחוק השתלת אברים קובע איסור סחר באברים בזו הלשון:

"3.(א)לא יקבל אדם תמורה בעבור אבר שניטל מגופו או מגופו של אדם אחר, או המיועד לנטילה כאמור, והכל בין שהנטילה נעשית בחייו של אדם ובין שהיא נעשית לאחר מותו.

(ב)לא ייתן אדם תמורה בעבור אבר שהושתל בגופו או בגופו של אדם אחר, או המיועד להשתלה כאמור.

(ג)לעניין סעיף זה, לא יראו כתמורה כל אחד מאלה:

(1)הסכמת אדם אחד לתרום, בחייו, אבר לאדם אחר, כנגד הסכמתו של קרובו או מכרו של אותו אדם אחר כי יתרום אבר לקרובו או למכרו של האדם;

(2)תשלום והחזר כספי בעד הוצאות, ששולמו לתורם בהתאם להוראות לפי סעיף 22;

(3)תמורה שנתן תאגיד מוכר בהתאם להוראות סעיף;

(4)מימון הוצאות קבורה והוצאות הסעה והטסה של גופת אדם שאבריו ניטלו לאחר מותו לשם השתלה, בהתאם להוראות לפי סעיף.

 

סעיף 5 לחוק ההשתלות מסדיר לעניין השתלות אברים בחו"ל וקובע כך:

"אין בהוראות פרק זה כדי לאסור השתלת אבר שנעשית מחוץ לישראל, לרבות לעניין השתתפות גוף בישראל במימון השתלת אברים שנעשית במדינת חוץ, בהתקיים כל אלה:

  1. נטילת האבר והשתלת האבר נעשות על פי הדין החל באותה מדינה;

  2. מתקיימות הוראות חוק זה לעניין איסור סחר באברים."

     

    7.הוראות החוק הנ"ל נועדו לשלול פעולות הנעשות בכפיה ועל מנת להבטיח שהתרומה נעשית מטעמים אלטרואיסטיים תוך איסור על מימון השתלה של איברים שהושגו בתמורה. הוראות אלה יושמו עוד בטרם חקיקת חוק השתלת אברים ונקבעו בחוזר מנכ"ל משרד הבריאות 7/06 [להלן - חוזר המנכ"ל].

     

    כנגד חוזר המנכ"ל הוגשה עתירה לבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ שנדחתה (להלן- פס"ד פלוני). במסגרת פסק דינו הדגיש בית המשפט העליון כי סחר באיברים משמעו זילות חיי אדם עד קצה השפל. במובן המוסרי והמשפטי כאחד, אין לראות מקום להתייחסות שונה להשתלה מן החי בחו"ל מאשר להשתלה מן החי בארץ.

     

    8.בפרשת ביטון, דחה בית הדין את תביעתו של התובע למימון הוצאות ניתוח השתלת כליה שעבר בחו"ל, זאת משנקבע כי השתלת הכליה נעשתה מתורם חי, על דרך סחר באיברים, המנוגד לתקנת הציבור והדין החל. יצוין כי בזמנים הרלבנטיים לפס"ד ביטון, טרם נחקק חוק השתלות אברים.

    לעניין עקרון תקנת הציבור נקבע כך:

    "הלכה פסוקה היא כי " 'תקנת הציבור' משמעותה הערכים, האינטרסים והעקרונות המרכזיים והחיוניים, אשר חברה נתונה בזמן נתון מבקשת לקיים, לשמר ולפתח" והאיזון ביניהם במסגרת מוסדותיה המוסמכים של החברה. תקנת הציבור היא הכלי המשפטי, באמצעותו מבטאת החברה את ה"אני מאמין" שלה, במסגרת ההסכמה החברתית, תפיסות היסוד של הציבור והשקפות המוסר והתרבות שלו, תוך יצירת מסגרות נורמטיביות חדשות, בהגנה על ערכי החברה ומניעת חדירה של הסדרים נורמטיביים בלתי ראויים למסגרות הקיימות.

    בהיותה "ציפור הנפש" של החברה בישראל תקנת הציבור היא המקור הנורמטיבי הראשוני לאיסור על סחר באברים. שכן, ה"סחר בחלקי גוף הופך אותם למעין 'מצרכים', ומשווה לאברי האדם אופי של מעין חפצים שניתן לסחור בהם, תוך פגיעה עמוקה בכבוד האדם".מכאן המניעה שלא נהייה ל"שוק אברים" של "חלקי חילוף". האיסור על הסחר באברים, מכוח תקנת הציבור, מקנה ליחידי החברה הגנה מפני ניצול מצוקתם של אנשים ועשיית שימוש בגופם של עניים כ"מקור אספקה" של "חלקי חילוף" להשתלה מש"העני שאין לו קשר כלשהו לנתרם - עלול להסכים למכור אבר מאבריו כדי להיחלץ מעוניו ומדחקו".

    תקנת הציבור שביסוד האיסור על סחר באברים, מבססת את ערך ההגנה על האוטונומיה של האדם, לפיו, הסכמת התורם החי תהא מרצון ומדעת, לאחר שהתורם קיבל את כל המידע הרפואי הדרוש לו באופן סביר, כדי שיוכל להחליט אם יסכים להליך ההשתלה אם לאו.

    על מכלול ערכים אלה מתווסף הצורך לעודד תרומות אברים וולונטריות כדי לנצל טכנולוגיות רפואיות מתקדמות להצלת חיים והאינטרס להנהיג רפואה שוויונית".

     

    9.כבר בראשית הדברים נציין כי אנו לא מוצאים לנכון לדון בשאלת חוקיות סעיף 5 לחוק השתלת אברים משתקיפתן הישירה נתונה לסמכות בג"ץ וכבר נדונה במסגרת בג"ץ העמותה הלאומית הישראלית למושתלי כליה ומטופלי דיאליזה. במסגרת פס"ד זה לאחר שמיעת טיעוני הצדדים המליץ כב' ביהמ"ש העליון לעותרים לחזור בהם מן העתירה וכך היה.

     

    מעבר לכך נציין כי כבר נקבע ש"האיסור שבחוק השתלת אברים על סחר באברים הוא קונסטיטוטיבי. חוק השתלת אברים ותקנות פיצוי לתורם לא יצרו את עקרון איסור הסחר באברים, ויש לראותם כמצהירים על דין קיים, הלא היא תקנת הציבור ממנה שואב החוק את הנורמות והאיסורים כפי שנקבעו בו. האיסור על סחר באברים בחוק השתלת אברים משקף את תפיסות היסוד של החברה כפי שהיו טרם חקיקתו, בישראל ובעולם. אף חזקה היא, כי במעשה החקיקה המעגן מפורשות איסור סחר באברים ביקש המחוקק הישראלי להתאים עצמו למשפט הבינלאומי הפומבי שהרי "בהטלת איסורים רחבי-היקף על עריכת עסקאות באברים, הולך החוק בדרך שנסללה בשיטות משפט אחרות רבות, ומאמץ את תפיסתן האתית-מוסרית בסוגיה זו". 

     

    התנאים להכרה בתרומת אברים במדינות חוץ - תקנות הבריאות

    10.סעיף 11 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ה-1995 קובע כך:

    "שר הבריאות רשאי לקבוע כי שירות בריאות מסוים הכלול בסל הבריאות יכול להינתן במדינת חוץ, בהתקיים נסיבות רפואיות מיוחדות, וכן רשאי הוא לקבוע את התנאים והנהלים לכך ואת שיעור ההשתתפות הכספית של המבוטח בעד השירות".

    מתוקף אותה סמכות הותקנו תקנות בריאות ממלכתי (שירותי בריאות במדינות חוץ), התשנ"ה – 1995 (להלן: תקנות הבריאות).

    תקנה 3 מגדירה את הנסיבות הרפואיות הנדרשות למתן שירותים במדינת חוץ באמצעות הקופה דלקמן:

    "(א) (1)המבוטח אינו יכול לקבל בישראל את שירות הבריאות או שירות בריאות חלופי;

    (2)למבוטח נשקפת סכנת אבדן חיים אם לא יקבל את שירות הבריאות המסוים.

    (ב)על אף האמור בתקנת משנה (א), יכול ששירות הבריאות יינתן במדינת חוץ אם ראתה קופת חולים כי קיימת נסיבה רפואית חריגה."

     

    עולה אפוא, כי בהתאם לתקנה 3 הבריאות, על הקופה לספק לעמית שירות רפואי בחו"ל בהתקיים שני תנאים מצטברים.

     

    11.במקרה דנן, התובע לא הוכיח קיומם של התנאים המצטברים. ראשית, התובע כלל לא נרשם למרכז השתלות בישראל ולפיכך לא נבחנה זכאותו של התובע במדינת ישראל להשתלת כליה ומכאן שהתובע לא הוכיח כי אינו יכול לקבל את הטיפול הרפואי בישראל.

    שנית, התובע לא הוכיח כי נשקפה לו סכנת חיים ככל שלא היה מבצע את הטיפול בחו"ל ואף לא הוגשה חוות דעת רפואית מטעמו.

    יתרה מכך, אף אם היינו קובעים כי התובע הוכיח כי התקיימו התנאים המצטברים, יש לדחות את תביעתו מהטעם ששוכנענו כי השתלת הכליה נעשתה על דרך של סחר באברים, האסורה על פי תקנת הציבור.

     

    לאור האמור, לא קמה זכאותו של התובע, על פי תקנות הבריאות לשירות רפואי בחו"ל.

     

    12.במקרה דנן התובע כלל לא פנה לקבלת הטיפול החלופי שהוצע לו עד שתמצא לו כליה מתאימה להשתלה וכן, לא פנה למרכז הלאומי להשתלות לצורך רישומו ברשימת ההמתנה להשתלת כליה. התובע בחר לפנות לביצוע השתלה באמצעות חברת תיווך בחו"ל ללא אישורה של קופת החולים וללא שעבר כל ועדת הערכה בעניין. עתה, אין הוא יכול לדרוש את מימון ההשתלה שביצע בחו"ל ללא שעמד בתנאים שנקבעו בחוק ובחוזר המנכ"ל לעניין סחר באיברים. סלילת הדרך למימון השתלות שמתבצעות בדרך זו חוטאת לתקנת הציבור ולתכלית החקיקה שנועדה למנוע מקרים בהם מתעורר החשש לסחר באברים.

     

    13.נוסיף כי גם לא קמה לתובע זכאות למימון השתלת הכליה בחו"ל מכח תכנית השב"ן המאפשרת, בתנאים מסוימים, ביצוע "השתלות ניתוחים וטיפולים בחו"ל כולל ניתוחים שאינם מאושרים על פי חוק הבריאות". זאת, מאחר שכפי שקבענו התובע כלל לא עמד בתנאים הקבועים בחוק לזכאות.

     

    האם נפל פגם בהחלטת ועדת הערר

    14.תקנה 4 לתקנות הבריאות קובעת לעניין ועדות הערר כך:

    "(א)דחתה קופת חולים בקשת מבוטח לקבלת שירות בריאות במדינת חוץ, רשאי הוא להגיש ערר על החלטתה לועדת ערר.

    • ועדת ערר תקבע כי מבוטח זכאי לקבל שירות בריאות במדינת חוץ, אם שוכנעה כי מתקיימות הנסיבות הרפואיות המפורטות בתקנה 3(א), ורשאית היא לקבוע כי מבוטח זכאי לשירות בריאות כאמור בשל נסיבה רפואית חריגה."

       

      תקנה 5 קובעת כי הערר יוגש באמצעות המנהל, בצירוף החלטת קופת החולים, ומכלול התיעוד הרפואי שהוגש לקופה ונדרש. במסגרת הוראות החוק ותקנות הבריאות ומכוחן, מוסמכת הוועדה לדון במערך הזכויות והחובות של המבוטח בקופת חולים, בתחומים מסוימים בהם ניתן להתיר מתן שירות רפואי של "בדיקה, אבחון, טיפול וניתוח" בחוץ לארץ, לרבות זכאות המבוטח למימון טיפול רפואי של השתלות אברים בחו"ל מסוג השתלת כליה מן החי ומן המת.

       

      15.על פי מהותה וסמכויותיה, ועדת הערר היא גוף רפואי מעין שיפוטי. במסגרת זו, התנהלותה של ועדת הערר והחלטותיה כפופות לעיקרי הצדק הטבעי, לרבות לעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית ותקנת הציבור, ולכללי המשפט המנהלי. 

      החלטותיה של ועדת הערר נתונות לביקורתו השיפוטית של בית הדין האזורי לעבודה.

       

      16.נוסיף כי התנאים לקבלת מימון מהקופה להשתלת אברים במדינות חוץ נקבעו בסעיף ג(1) לחוזר המנכ"ל כדלקמן:

      "קופת החולים המקבלת פניה לאשר מימון השתלה מן החי, צריכה לשלול את החשש כי המדובר ב"סחר איברים", על ידי מידע מפורט מן הנתרם. המידע הנדרש יכלול, בין היתר, את כל אלה:

      א.זהות התורם ואזרחותו;

      ב.הגורם באמצעותו הושגה התרומה, ודרך השגתה;

      ג. תצהיר של התורם והנתרם, ערוך על ידי עו"ד, כי תרומת האיבר מן הנתרם לא נעשתה כנגד כסף או שווה כסף, או כנגד הבטחה למתן כסף או שווה כסף מן הנתרם או אחר עבורו, לתורם או לאדם אחר;

      ד.התורם והנתרם יפרטו כל נתון רלוונטי בדבר קשרים, היכרות קודמת וכדומה העושים את התרומה האלטרואיסטית לסבירה בנסיבות, ויספקו כל חומר או מסמך שיש בו לתמוך באמיתות הנתונים שנמסרו;

      ה.אישור המוסד הרפואי בחו"ל או גוף רשמי אחר באשר לזהות נותן התרומה, וכל בדיקה שביצע על מנת לשלול חשש כי הפעולה בוצעה בכפיה, או תוך סחר באיברים.

       

      גם כיום, לאחר חקיקת חוק השתלת איברים, נוהגים על פי כללים אלה בהתאם לסעיף ד' לחוזר המנכ"ל המורה כי "כללים אלה ישמשו את המשרד, גם בעתיד".

       

      17.לא אחת נקבע בפסיקת בתי הדין כי השתלת אברים במדינות מתפתחות נגועות בסחר באברים ונטל ההוכחה כי אין מדובר בסחר באברים מוטל על המבוטח, היינו התובע, מן הטעם שלו הגישה לכלל הגורמים המעורבים בהליך ההשתלה והאפשרות להמציא את הראיות בדבר תקינותו של הליך ההשתלה .

       

      מן הכלל אל הפרט

      18.ועדת הערר דנה בהרכב מלא בנושא ערעורו של התובע וקבעה כדלקמן:

      "תיאור תמציתי של עובדות המקרה:

      א. העורר אובחן בשנת 2004 כסובל מתסמונת פוליציסטית של הכליות.

      ב. במהלך השנים הבאות, חלה התדרדרות הדרגתית בתפקודי הכליות.

      ג. מתוך רצון לעבור השתלת כליה, פנה הנ"ל למתווך, אשר הסדיר את ההליך.

      ד. במאי 2009 טס הנ"ל לבקו באזרבייג'ן, שם הושתלה לו כליה מתורם חי.

      ה. העורר פנה בתביעה למבטח להחזיר הוצאות בגין ההשתלה.

      ו. המבטח דחה את התביעה ונימק את סיבת הדחייה.

      ועדת הערר פועלת מתוקף סמכות חוזר מינהל רפואה מס' 73/2002. התקנות המפורטות במסמך זה קובעות שיש לקבל את הערר בחלופה א' במידה ומתקיימים שני תנאים מצטברים:

      (1) המבוטח אינו יכול לקבל בישראל את שרות הבריאות או שרות בריאות חלופי.

      (2) למבוטח נשקפת סכנת אובדן חיים אם לא יקבל את שרות הבריאות המצוין.

       

      במקרה הנדון, שני התנאים לא התקיימו בנפרד או במצטבר. העורר יכל בבוא העת (עם התחלת הדיאליזה) להירשם ברשימת הממתינים של מרכז ההשתלות, דבר שלא עשה, ולהמתין להשתלת כליה בארץ, כמו כל שאר המטופלים באי ספיקת כליות סופנית הממתינים להשתלה. השתלות כליה נעשות בארץ בהצלחה מרובה ביותר. עש להשתלה, יכל העורר במקרה הצורך לקבל טיפול חלופי בדיאליזה ללא קושי מיוחד. כמו כן, ברור הוא שהמטופל לא היה באף שלב טרום ההשתלה במצב בו נשקה לו סכנת חיים אלמלא לא היה עובר השתלת כליה.

      בחלופה ב' נקבע שעל ועדת הערר לקבוע זכאות של עורר לשרות המבוקש (השתלת כליה) בשל קיומה של נסיבה רפואית חריגה. במקרה זה, ברור שלא היתה סיבה רפואית חריגה שהצריכה השתלת כליה מיידית.

      ועדת הערר פועלת גם תוך ישום חוזר מנכ"ל 7/06 שנושאו 'מימון השתלות אברים ממדינות חוץ' והנחיות לשכת היועצת המשפטית של משרד הבריאות מפברואר 2007. ההנחיות קובעות באופן מפורש כי'מקום שהוועדה לא שוכנעה כי נשלל קיומו של חשש ממשי לסחר אבריםעליה לדחות את הערר'. לדאבוננו הרב, במקרה הנדון לא יכולנו לשלול קיומו של סחר אברים. לא מצאנו במסמכים המצורפים הצהרה או הוכחה מהתורם, מהמרכז הרפואי בו בוצעה ההשתלה ולא מכל גורם אחר המעידים שהמניעים להשתלת מן החי היו אלטרואיסטים.

      היות ובמקרה הנדון חלופות א' ו ב' לא התקיימו ומאחר ולא יכולנו לשלול סחר באברים, הועדה נאלצת פה אחד לדחות על הסף את הערר של א.ב.".

       

       

      19.לאחר שבחנו את החלטת הוועדה בראי הדין, הפסיקה וההנחיות המפורטות בסעיף ג(1) לחוזר המנכ"ל הגענו לכלל מסקנה כי לא נפל פגם בהחלטת הוועדה ומכאן שאין מקום לבטלה. נפרט את הטעמים להלן.

       

      20.ראשית, התובע לא המציא אסמכתא כלשהיא שבאמצעותה ניתן לאמת את זהות התורם ואזרחותו; אין מחלוקת שההשתלה בוצעה באמצעות מתווך של השתלות איברים מן החי, תמורת כסף; לא נמסר תצהיר של התובע והתורם כי תרומת האיבר לא נעשתה כנגד כסף או כנגד הבטחה למתן כסף; התובע לא מסר כל נתון רלוונטי בדבר קשרים, היכרות קודמת העושים את התרומה האלטרואיסטית לסבירה; התובע לא מסר כל מסמך רשמי של בית החולים או גוף רשמי אחר באשר לזהות נותן התרומה; התובע לא צרף קבלה או מסמך מבית החולים ששילם עבור ההשתלה ויתרה מכך לא הציג כל פרוט לגבי התפלגות הסכומים הנטענים ביחס לכל הוצאה. נציין כי התובע הגיש לבית הדין מספר אישורים על העברות בנקאיות מחשבון על שם ד"ר אסטרקין וכן חשבונית מחברה בשם "ספקטרום" שלא הבהיר כלל מה מידת מעורבותה ותפקידה בהליך שעבר.

      למעשה התובע לא הציג כל ראיה בדבר תקינות הליך ההשתלה, אלא הטיל את האחריות לסיפוק הראיות על הנתבעות לאור העובדה שלהן יכולת כלכלית גבוהה לשאת בעלויות. טענה זו אינה מקובלת עלינו בנסיבות בהן נטל ההוכחה מוטל על כתפיו ואין הוא יכול להתנער ממנו מחמת חסרון כיס.

       

      21.זאת ועוד, התובע מודה כי לא הייתה לו כל היכרות מוקדמת עם התורם וכי ההיכרות נעשתה באמצעות המתווכת לה שילם ממיטב כספו. התובע אינו יודע מה הסכום שהעבירה המתווכת לתורם מתוך הסך של 100,000 אירו ששילם לטענתו למתווכת וסביר כי הועבר לידי התורם סכום לא מבוטל בגינו הוא מוכן היה "לתרום" את כלייתו שאם לא כן לא ברור מדוע אדם זר ממדינה זרה יתרום כלייתו לישראלי שאינו מכיר ואינו עתיד להכיר. ומשכך, סביר כי מדובר בהשתלה שנערכה תוך סחר באברים.

       

      22.נדחית אף טענת התובע לפיה מדובר בהשתלת אברים מסחרית שאין בה פסול, גם אם ניתנה לתורם תמורה כספית. כבר נקבע בפרשת ביטון כי " תמורה כספית ישירה עבור תרומת הכליה ונטילתה מגופו של התורם החי הינה סחר באברים פשוטו כמשמעו, וככזה פסול מכל וכל." משלא הוכח מניע אלטרואיסטי לתרומה שוכנענו כי מדובר בסחר אברים.

       

      23.לאור כל האמור נקבע כי התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו, ולא הוכיח כי מדובר בתרומה אלטרואיסטית וסבירה בנסיבות העניין וכי היא עומדת בתנאי סעיף 5 לחוק השתלת איברים ובכללים שנקבעו בסעיף ג(1) לחוזר המנכ"ל.

       

      24.שנית, מקובלת עלינו טענת הנתבעות כי התובע לא טען לפגמים בראיות שהוצגו בפני ועדת הערר כי אם לפגמים במסקנה אליה הגיעה הוועדה בעקבות אותם מסמכים וראיות שהוצגו בפניה. כמו כן, מקובלת עלינו טענת משרד הבריאות כי על דרך הכלל אין הוועדה מקיימת שימוע בעל פה, אלא אם קיימות נסיבות מיוחדות בגינן לא ניתן להסתפק בשימוע בכתב. התובע לא הצביע על נסיבות מיוחדות אלה, ומשכך התקיים שימוע בכתב בלבד.

      באשר לטענתו כי היה על הוועדה לחקור את הצדדים ולשאול שאלות שהיו עשויות להשפיע על החלטתה הרי, שהוא בעצמו מודה כי לא חלה על הוועדה החובה לעשות זאת, אלא יש באפשרותה לפנות אל הצדדים לבקשת חומר או פרטים נוספים ככל שנדרש ומשכך אין בידנו לקבל טענתו זו.

       

      25.סיכומו של דבר הגענו לכלל מסקנה כי החלטת הוועדה הינה מוצדקת וסבירה בנסיבות העניין. לא בנקל יתערב בית הדין בהחלטת הוועדה שאין חולק שהיא גוף מעין שיפוטי. ברי כי אין בית הדין שם את שיקול דעתו במקום שיקול דעת הוועדה, ואין הוא יושב כערכאת ערעור על החלטותיה. הפיקוח המשפטי של בית הדין על ועדת הערר מתייחס לשאלה האם הוועדה בחנה את העובדות והמסמכים הרלוונטיים והחיוניים להחלטתה והאם פעלה הוועדה בסבירות ובהגינות תוך שקילת השקולים הרלוונטיים לעניין. וכבר נקבע בפסיקה כי בית הדין יבחן פעם נוספת את הראיות שהוצגו בפני ועדת הערר רק בנסיבות מיוחדות עליהן לא הצביע התובע.

       

      26.די באמור לעיל על מנת לדחות את התביעה. ואולם, למעלה מהצורך נבחן להלן את טענות התובע האם על הנתבעות להשיב לידי התובע את "החיסכון" בגין ההשתלה שבוצעה.

       

      עשיית עושר ולא במשפט

      27.לטענת התובע, הנתבעות או מי מהן נהנות מחיסכון ניכר בהוצאות בהן היו מחויבות לשאת בגין ההשתלה שהרי, בסופו של יום, בהוצאות אלה נשא התובע מכיסו. חיסכון זה מהווה התעשרות שלא כדין בהתאם לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט- 1979. משכך, על הנתבעות להשיב לתובע את הוצאותיו בגין ההשתלה ולחלופין לפצותו בגובה הסכום אותו חסך לנתבעות בביצוע ההשתלה.

       

      28.סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר קובע כדלקמן:

      "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן- הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן- המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירהלשלם לו את השוויה"

       

      הסעיף הנ"ל טומן בחובו שלושה תנאים על מנת שניתן יהיה לקבוע כי אדם עשה עושר ולא במשפט. התנאים הנדרשים הינם: התעשרות בדרך של מקבל זכות בנכס, שירות או טובת הנאה אחרת; ההתעשרות תבוא לזוכה מן המזכה; טובת ההנאה תבוא לזוכה שלא על פי זכות שבדין.

       

      29.אשר לדעתנו ייאמר כי דין טענות התובע להידחות שכן הקופה או המדינה לא הפיקו תועלת כלכלית בעקבות החלטת התובע לממן מכיסו ניתוח השתלת כליה בחו"ל.

      תקציב הבריאות הוא תקציב של כלל תושבי מדינת ישראל. לא אחת דחה בית המשפט העליון את טענת ההתעשרות שלא כדין שנטענה כלפי המדינה וקופות החולים.

      מכאן שנסיבות המקרה שבפנינו אינן מקיימות אחר היסוד הראשון הדרוש לשם עמידה בתנאי החוק לעשיית עושר היינו, עצם קיומה של התעשרות. ודיי בכך על מנת לדחות אף טענה זו.

      נוסיף כי כל טענות התובע לעניין התעשרות שלא כדין, נדונו ונדחו בפרשת ביטון וכך נקבע:

      " אין לקבל טענת המערער בדבר התעשרות שלא כדין של הקופה או המדינה מהניתוח שבוצע באופן פרטי על ידי המערער ומומן על ידו.

      אף אילו ניתן היה לקבוע כי הקופה או המדינה הפיקו תועלת כלכלית שבאה להן מן המערער, בעקבות החלטתו לממן מכיסו ניתוח השתלת כליה בחו"ל, אין די בכך כדי להקים למערער עילת תביעה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979, ואין לומר כי מדובר ב"התעשרות" שנתקבלה "שלא על פי זכות שבדין". זאת מן הטעמים הבאים:

      ראשית, המערער לא הוכיח כלל ועיקר את החיסכון הנטען.

      שנית, כפי שנקבע בפרשת היימן 'ספק אם במישור העובדתי ניתן לומר כי תרומת כליה מביאה בהכרח לחסכון ממשי של גורמי הבריאות מבחינת ההוצאות הטיפוליות בחולה המושתל, שכן אין לדעת מראש את תוצאות ההשתלה, בין בטווח הקצר ובין בטווח הארוך'.

      שלישית, עקרון כללי בדיני עשיית עושר הוא, כי מי שפעל לקידום אינטרס עצמי איננו זכאי להשבה ממי שהפיק תועלת מפעולתו. בענייננו, הוכח כי המערער פעל, בראש וראשונה, לקידום האינטרס העצמי שלו. ככל שהמערער הפחית לכאורה מנטל הרשויות הכרוך בטיפול הרפואי בו, אין די כדי לקבוע התעשרות הקופה או המדינה 'שלא על פי זכות שבדין', משנמצא כי ההשלכות הנובעות מביצוע הניתוח בחו"ל, היו תוצאת-לוואי בלבד לקידום האינטרסים של המערער.

      לכל אלה מתווסף העקרון הבסיסי לפיו תרומת אברים נעשית שלא על מנת לקבל תמורה כספית. תביעה לתשלום עבור תרומת אברים שנעשתה בסחר באברי גוף האדם, מנוגדת לתקנת הציבור, ואין לאשרה".

       

       

       

      סוף דבר

      30. התביעה נדחית.

      31.לאור תוצאת ההליך ומאחר שטענות התובע נדונו ונדחו בעבר אנו סבורים כי יש מקום לפסוק הוצאות. עם זאת, בשים לב לנסיבותיו האישיות של התובע החלטנו לפסוק הוצאות בשיעור נמוך יחסית.

      לפיכך ישלם התובע לנתבעות הוצאות משפט בסך 6,000 ₪ (3,000 לכל נתבעת). סכום זה ישולם בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל.

       

      ניתן היום, ו' אלול תשע"ז, (28 אוגוסט 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

       

      Picture 1

       

       

       

      תמונה 3

       

       

       

      Picture 1

       

      מר יוסף לוין

      נציג ציבור (עובדים)

       

       

      שרון אלקיים, שופטת

       

      מר יגאל סעדיה

      נציג ציבור (מעסיקים)

       

       


בעלי דין המבקשים הסרת המסמך מהמאגר באמצעות פניית הסרה בעמוד יצירת הקשר באתר. על הבקשה לכלול את שם הצדדים להליך, מספרו וקישור למסמך. כמו כן, יציין בעל הדין בבקשתו את סיבת ההסרה. יובהר כי פסקי הדין וההחלטות באתר פסק דין מפורסמים כדין ובאישור הנהלת בתי המשפט. בעלי דין אמנם רשאים לבקש את הסרת המסמך, אולם במצב בו אין צו האוסר את הפרסום, ההחלטה להסירו נתונה לשיקול דעת המערכת
הודעה Disclaimer

באתר זה הושקעו מאמצים רבים להעביר בדרך המהירה הנאה והטובה ביותר חומר ומידע חיוני. עם זאת, על המשתמשים והגולשים לעיין במקור עצמו ולא להסתפק בחומר המופיע באתר המהווה מראה דרך וכיוון ואינו מתיימר להחליף את המקור כמו גם שאינו בא במקום יעוץ מקצועי.

האתר מייעץ לכל משתמש לקבל לפני כל פעולה או החלטה יעוץ משפטי מבעל מקצוע. האתר אינו אחראי לדיוק ולנכונות החומר המופיע באתר. החומר המקורי נחשף בתהליך ההמרה לעיוותים מסויימים ועד להעלתו לאתר עלולים ליפול אי דיוקים ולכן אין האתר אחראי לשום פעולה שתעשה לאחר השימוש בו. האתר אינו אחראי לשום פרסום או לאמיתות פרטים של כל אדם, תאגיד או גוף המופיע באתר.



שאל את המשפטן
יעוץ אישי שלח את שאלתך ועורך דין יחזור אליך
* *   
   *
קוד אבטחה
הקש קוד אבטחה*
 

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

צור
קשר

כל הזכויות שמורות לפסקדין - אתר המשפט הישראלי
הוקם ע"י מערכות מודרניות בע"מ