הפ"ב 46472-01-15 א.י.ל. סלע 1991 בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ

המבקשת עותרת למינוי בורר שיכריע בסכסוך שבינה לבין המשיבה בנושא התמורה המגעת לה בעבור עבודות תכנון וביצוע דרך אותן ביצעה לאחר זכייתה במכרז 4/11.

1.המבקשת טוענת כי בהתאם להוראת סעיף 89 להסכם שבין הצדדים שכותרתו "יישוב מחלוקות", לפי נוסחו ב"תוספת להסכם מסגרת DB – פרויקט הכולל מימון" (להלן: "התוספת להסכם") כבולים הצדדים לתנית בוררות מחייבת לצורך הכרעה בסכסוכים שביניהם. נוכח המחלוקת בדבר התמורה המגעת לה, פנתה המבקשת למשיבה ביום 24.6.14 באמצעות בא כוחה במטרה למנות בורר על פי הוראות ההסכם. לאחר זמן רב, ביום 17.8.14, השיבה לה המשיבה כי פנייתה תובא בפני ועדת המכרזים של המשיבה וזאת "מבלי להביע עמדה בשלב זה האם אכן מנגנון וסעיף הבוררות חלים בפרויקט שבנדון והאם בשלו התנאים להפעלתם", תוך שהיא מפנה לב"כ המבקשת שאלה "על איזו הוראה בחוזה אתה מסתמך בבקשתך להחיל את מנגנון הבוררות על פרויקט זה, שאיננו פרויקט הכולל מימון חיצוני".

פניותיה הנוספות של המבקשת למשיבה לא זכו לתגובה, לעמדתה, במטרה לחמוק מהליך הבוררות המוסכם. המבקשת מציינת כי במקביל למחלוקת לגבי הפרויקט הנוכחי, התגלע בינה לבין המשיבה סכסוך בעל מאפיינים דומים בהתייחס לעבודות המכונות "פרויקט 531", שם הייתה המשיבה נכונה להתדיין עמה במסגרת בוררות, וזאת אף ש"בשני ההסכמים לא הפעילה המבקשת את אופי הפניה למימון חיצוני"- נימוק המצוי, כפי שיוסבר להלן, בבסיס התנגדות המשיבה למינוי (סעיף 19 לבקשתה; סעיף 20 לתצהיר יצחק סלע מטעם המבקשת).

2.המשיבה טוענת כי תחולת תנית הבוררות שבסעיף 89 להסכם מותנית בכך שידובר בפרויקט בו עושה הקבלן שימוש ב"מימון חיצוני" כמשמעותו בסעיף 28 להסכם. תכליתה של ההוראה האמורה הינה לענות על דרישתם של ה"מממנים", כהגדרתם בהסכם, לפיה כל מחלוקת המתייחסת לפרויקט בתקופת ביצועו תוכרע "במהירות, ביעילות ובזמן אמת", הוראה שיש בה להקל על הקבלן המבצע להשיג מימון מסוג זה. משאין מחלוקת כי למבקשת אין בפרויקט המדובר "מממנים" מסוג זה, הרי שאין בין הצדדים הסכם בוררות תקף.

המשיבה מוסיפה וטוענת כי נכונותה להשתתף בהליך בוררות נפרד בהקשר אחר, מקורה בטעמים שונים, שבליבתם הנימוק שהסכסוך באותו מקרה התגלע תוך כדי תקופת הביצוע. אין בהסכמה זו, שניתנה באופן וולונטרי, כדי ללמד על חיוב תקף לפנות להליכי בוררות הגלום בהסכם אחר.

3.המבקשת משיבה כי ההסכם, התוספת להסכם, או כל מסמך אחר שיצא תחת ידי המשיבה- אינם קושרים כלל בין סעיף 28 להסכם לסעיף 89 שבו, וממילא אין תחולת האחרון מותנית בתחולת הראשון. בהקשר זה מודגש כי סעיף 28.3 להסכם קובע כי "לא התקשר הקבלן עם מממנים כאמור, לא יהיה תוקף להוראות הסכם זה המתייחסות למממנים ולנציג המממנים", הוראה שאינה נזכרת כלל בסעיף 89 להסכם. מעבר לכך, בהתייחס למיקום ההוראה בתוספת להסכם, כלל הפרשנות הקבוע בסעיף 2.2 להסכם, ואשר חל על כלל הוראותיו הוא כי "כותרות הנספחים והסעיפים מובאות לנוחות הקורא בלבד והן לא תשמשנה בפרשנות ההסכם ולא תשפענה עליו".

המבקשת מוסיפה וטוענת כי ביצוע הפרויקט, שעלותו 185,500,000 ₪, מחייב מימון חיצוני. המשיבה דרשה כי בין המסמכים הנלווים להצעה במכרז יוגש מכתב כוונות למתן אשראי מטעמו של "גוף פיננסי מאושר", וממילא ידעה כי המבקשת קיבלה אשראי כזה מטעמו של בנק לאומי. הכרזה על האחרון כ"גורם מממן" לפי סעיף 28 להסכם אינה אלא "הודעה פורמאלית" שאי עמידה בה אינה משנה את מהות החיובים המוטלים על הצדדים.

4.שני הצדדים נסמכים בטיעוניהם על החלטת בית משפט זה בהפ"ב 4846-11-14 שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ נ' נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ מיום 10.2.15, שם נדונה תניה דומה בהקשר לסכסוך כספי שבין המשיבה לקבלן, ואף שלא ננקטו הצעדים המפורטים בהסכם לכל דקדוקיהם, נפסק כי יש למנות בורר. הצדדים מאבחנים את המקרה הנוכחי, כל אחד לשיטתו. ואכן, על אף קווי הדמיון שבין המקרים, העניין שבפני שונה, הן בנסיבותיו, והן נוכח אופי המחלוקת. בעוד שבהליך לעיל לא הייתה מחלוקת באשר לפרשנות ההסכם והמחלוקת התמקדה בשאלה האם הצעדים שננקטו בפועל מבטאים הסכמת הצדדים לסטות מהוראותיו, המחלוקת בין הצדדים בהליך הנוכחי נסבה על פרשנות ההסכם עצמו.

5.יש להיזקק, איפוא, לסעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, כנוסחו לאחר תיקון מס' 2 לחוק, הקובע, בין השאר, כי:

"25. (א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו..

(ב1) חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו..."

באשר לאופן יישום הדברים הוראת הפסיקה היא כי:

"בפרשנות חוזה יש להתחקות אחר אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים ואחר 'המטרות, היעדים, האינטרסים, והתכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים'...לצורך כך על הפרשן להידרש בראש ובראשונה ללשון החוזה, המהווה נקודת מוצא לכל פרשנות וכן עליו להידרש לנסיבות החיצוניות האופפות את החוזה... על המקום המרכזי השמור ללשון החוזה בתהליך הפרשני עמד בית משפט זה לא אחת...