הפ"ב 45789-05-15 נתיבי ישראל החברה הלאומי לתשתיות תחבורה בע"מ נ' שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ

1.בין עשרות התביעות המתבררות לפני כבוד הבורר השופט בדימוס וינוגרד בין המבקשת, חברה ממשלתית הממונה על רשת הדרכים הבינעירונית (המכונה גם נת"י או מע"צ), לבין המשיבה, חברה ציבורית העוסקת בעבודות הנדסה אזרחיות וימיות (להלן - שפיר) והקשורות למכרז כביש עוקף קריות, מצויה גם דרישת התשלום המתייחסת לביצוע עבודות נוספות בזרוע המזרחית של מחלף קריית אתא צפון, אשר פסק הדין שניתן בעניינה ע"י הבורר ביום 2.4.15 הינו נושא עתירת הביטול.

2.בתביעתה זו הנושאת את הכותרת "דרישת תשלום ביחס לביצוע עבודות בזרוע המזרחית של מחלף אתא צפון" (להלן - התביעה בגין הזרוע המזרחית) המפורטת בסעיפים 2870-2924 למסמך התביעות, עתרה שפיר לחייב את המבקשת בתשלום סך 1,367,058 ₪ בגין עבודות שביצעה לטענתה באתר האמור לבקשת המבקשת, ואשר הופסקו על ידה ביום 26.7.13 משהמבקשת סירבה לחתום על הוראת שינוי, אף שהתחייבה בפניה לעשות כן. שפיר תמכה את תביעתה, כפי יתר תביעותיה נגד המבקשת, בתחשיב המפרט את פריטי העבודה בגינם נדרשה תוספת התשלום, את הכמויות ואת התמחור. התחשיב סומן כנספח 690 והיווה חלק בלתי נפרד מהתביעה.

3.משכבוד הבורר פיצל את הדיון בתביעות, וכפי הוראתו, הגישה המבקשת כתבי הגנה נפרדים לכל תביעה ותביעה. בכתב ההגנה שהוגש על ידה לתביעת הזרוע המזרחית, התמקדה המבקשת בהדיפת החבות הנטענת, ולאורך סעיפים 1-30 ו- 31-37 טענה כי אינה חבה לשפיר מאומה מששפיר ביצעה את העבודות מבלי שהמבקשת הוציאה הוראת שינוי, מששפיר הכשילה באופן חסר תום לב את הסדרת ההתקשרות לצורך ביצוע העבודות הנוספות בכך שהציגה דרישות כספיות מופרזות; מששפיר סירבה לחתום על המסמך שהציגה לה המבקשת; ומש"שפיר לא הועילה במאום למטלה האמורה אלא דווקא הזיקה".

4.בשולי כתב הגנתה, בסעיפים 31 ו-37-38 שבו, התייחסה המבקשת לתחשיב שצירפה שפיר לתביעתה וטענה "שיש לדחותו על הסף", משהוא "שונה מהותית מן האופן הקבוע בסעיף 47" להתקשרות שבין הצדדים, ומשום ש"שפיר אינה מציגה כל אסמכתאות וראיות התומכות בתחשיב". עוד הוסיפה המבקשת וציינה כי היא "שומרת לעצמה את הזכות להגיש תחשיב נגדי אם וכאשר יתגבש בסיס ראייתי לתחשיב כלשהו...". בסעיפים 39-42 התייחסה המבקשת לחמש דרישות פרטניות שבתחשיב ויצאה כנגדן.

5.אין חולק שהמבקשת לא תמכה הגנתה בתחשיב נגדי או בחוות דעת נגדית, ולא פירטה מהן לעמדתה העבודות שבוצעו או לא בוצעו ע"י שפיר, אף לא ציינה מהם הסכומים, אם בכלל, המגיעים לשפיר לפי שיטתה היא. גם במהלך דיוני הבוררות לא הגישה המבקשת חוות דעת או תחשיב, לא עתרה לתיקון כתב הגנתה, או לארכה להגשת חוות דעת או תחשיב נגדי, אף לא עתרה לגילויים של מסמכים כלשהם שלעמדתה מצויים רק בידי שפיר.

יצוין כי הבורר הורה כי כתבי הטענות של שני הצדדים ייחשבו כעדויות.

6.בפסק בורר מנומק שניתן ביום 2.4.15 ואשר התמקד, כפי הגנתה של המבקשת, בשאלת החבות, דחה הבורר באופן נחרץ את כל טענותיה של המבקשת בסוגיה זו וקבע כי "למרות שנת"י התחייבה להוציא הוראת שינוי, היא נמנעה מכך לכל אורך הדרך... נת"י גררה את שפיר לבצע עבודות, כאשר נת"י ידעה, כנראה, שהיא לא התכוונה להוציא הוראת שינוי. נת"י הטעתה את שפיר בכל התנהגותה (ואני נמנע מלומר דברים קשים יותר מפאת כבודן של בעלות הדין) ובמקום ליטול על עצמה את התוצאה העגומה, אחרי שהחליטה שפיר שלא להמשיך, היא גוללה אשמות שווא על שפיר. זו התנהגות שלא היתה ראויה, והטענות של נת"י אכן היו טענות לא נכונות ולא ראויות" (סעיפים 64-65 לפסק הבורר).

לאחר שדחה את טענות המבקשת בשאלת החבות, וקבע כי על המבקשת לשלם לשפיר את עלות העבודות הנוספות שביצעה, נפנה הבורר לבחון את תחשיב הדרישות הכספיות שהגישה שפיר בגין עבודות אלו. קודם לכן התייחס הבורר להימנעות המבקשת מהגשת תחשיב נגדי וציין כי "אילו היה כזה – היתה לי אפשרות לבחון, זה מול זה, את שני התחשיבים אולם תחשיב נגדי מטעם נת"י לא הוגש". עוד קבע הבורר כי ה"הכחשה כוללת" בה נקטה המבקשת בכתב הגנתה "אין לה שום אפקט דיוני ואינה מהווה הכחשה מוכרת על פי הדין" וכי "בהעדר הכחשה מפורשת מסעיפי התחשיב – נת"י נחשבת כמי שהודתה בהם" (סעיפים 67-70 לפסק הבורר). לאחר הערה כללית זו דן הבורר באופן ספציפי בכל אותן הטענות שהועלו על ידי המבקשת בסעיפים 38-42 לכתב הגנתה, ורק בהן, ודחה אותן, תוך מתן הנמקה, אחת לאחת.

בסופו של יום קיבל הבורר את התחשיב שהוגש על ידי שפיר ככתבו וכלשונו, וחייב את המבקשת לשלם לשפיר סך של 1,367,058 ₪ בתוספת ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה לבורר ובתוספת סך של 100,000 ₪ בגין הוצאות ושכ"ט עו"ד.

7.בבקשת הביטול שלפני יוצאת המבקשת חוצץ נגד קביעת הבורר, מרחיקת הלכת לטעמה, לפיה נחשבת היא כמודה בתחשיב שהוגש על ידי שפיר רק משום שלא הגישה תחשיב נגדי ורק משום שלא פירטה בכתב הגנתה את הטענות המועלות על ידה כנגד התחשיב. לגישתה, שאלת גובה הנזק לעולם נחשבת כמוכחשת, מה גם שזו צוינה על ידי בעלי הדין כאחת הפלוגתאות המצריכות הכרעה. עוד נטען כי הבורר אינו כפוף לסדרי דין, ולא היה עליו לנקוט כלפי המבקשת גישה דיונית כה מחמירה על דרך התעלמות מאותן טענותיה שלא פורטו בכתב ההגנה.

המבקשת טוענת כי דינו של פסק הבוררות להתבטל מחמת ארבע עילות ביטול:

האחת – לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות, משהפסק ניתן ללא סמכות ותוך חריגה מסמכות. לטענת המבקשת הבורר נחשב כמי שחרג מסמכותו מחמת שניהל את הבוררות שלא בהתאם להסכם הבוררות המחייב אותו לפסוק "לפי מיטב שפיטתו לפי החומר שבפניו" ומשום שלא הייתה לו סמכות להתעלם מהטענות שהעלתה לעניין גובה הנזק במהלך חקירתם הנגדית של שני עדי שפיר, אף בסיכומיה.

השנייה – לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות, משלא ניתנה לה הזדמנות נאותה לטעון טענותיה ולהביא ראיותיה. לשיטתה, התעלמות הבורר מחקירותיה הנגדיות את שני עדי שפיר בשאלת גובה הנזק ומטענותיה בהקשר זה בסיכומיה "משמעותה דה פאקטו, מניעת האפשרות מנת"י להעלות את טענותיה ולהוכיחן" (סעיף 184 לבקשה).

השלישית – לפי סעיף 24(5) לחוק הבוררות, משהבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו. המבקשת טוענת כי אחת המחלוקות המרכזיות בתיק נסבה סביב התחשיב שהגישה שפיר, ומשהבורר קבע כי המבקשת כשלה ולא עמדה בנטל ההכחשה המוטל עליה, יש להתבונן על הבורר כמי שקבע ביחס לתחשיב "שאין מדובר כלל במחלוקת" ולהחשיבו כמי שלא הכריע במחלוקת זו (סעיף 195 לבקשה).

הרביעית – הפגמים שנפלו בהכרעת הבורר גרמו לעיוות דין קשה ביותר ולפגיעה בכללי הצדק הטבעי. בהקשר זה טענה המבקשת כי תחשיבה של שפיר אינו אלא "דף אקסל ששורבט" ללא אסמכתאות תומכות, וכי אלמלא התעלם הבורר מטענותיה לעניין גובה הנזק "היה בכוחן של טענות וראיות אלה להשפיע בצורה ממשית על תוצאת ההליך ואף להפוך את הקערה על פיה".

בשולי הדברים קובלת המבקשת על הימנעותו של הבורר "להתריע על כך בפני נת"י, על מנת שהיא תוכל לכלכל את צעדיה, לטעון את טענותיה ולבקש לתקן את כתב ההגנה, אפילו אם הדבר היה נדרש...". לשיטתה, לו הייתה נרמזת ע"י הבורר, שהתיר לה להרחיב בחקירותיה הנגדיות, כי אין בהן תועלת וכי עליה להציג תחשיב נגדי - הייתה עושה כן.

8.שפיר תומכת בפסק הבורר מנימוקיו ומוסיפה משלה. לעמדתה, אין למבקשת אלא להלין על עצמה בלבד משמיקדה את הגנתה בסוגיית החבות והשתמטה מתשלום, אף שגררה אותה לביצוע השינויים ולא הוציאה הוראת שינוי כפי שהתחייבה לעשות. שפיר מדגישה את ההכחשה הכללית והסתמית שבכתב ההגנה, את הימנעותה של המבקשת מהגשת תחשיב נגדי, את הימנעותה של המבקשת מהצגת עמדה או גרסה בשאלת גובה הנזק וכימותו; את הימנעותה מתיקון כתב הגנתה ואת מחדלה לבקש מהבורר להתיר לה להגיש, ולו בשלב מאוחר יותר, תחשיב נגדי מטעמה, שיסביר את גדרי הכחשתה, ואת עמדתה שלה באשר לאותן העבודות שבוצעו אף לשיטתה, ובאשר לתמורה הראויה להשתלם לשפיר לפי ראות עיניה שלה.

עוד נטען כי בכל מקרה לא נגרם למבקשת כל עיוות דין משהבורר התייחס לכל טענה וטענה שהועלתה על ידה בכתב הגנתה, וכי לאמיתו של דבר לא היו למבקשת טענות רציניות נוספות אחרות לעניין גובה התשלום, משחקירתה הנגדית את עדיה של שפיר התמקדה באותן הסוגיות שפורטו בכתב ההגנה ואשר קיבלו התייחסות בפסק הבורר, עת השאלות הנוספות שנשאלו היו זניחות בהיקפן, התייחסו בעיקר לאספקט הראייתי, ולא היה בהן פוטנציאל להיפוך התוצאה או לשינויה.