הפ"ב 44526-11-14 אביאל מסעדות בע"מ נ' החברה העירונית לפיתוח תיירות בהרצליה בע"מ ואח'

לפני בקשה למינוי המשיב הפורמאלי, ראש עיריית הרצליה, מר משה פדלון, כבורר בין המבקשת והמשיבה.

1. המבקשת היא חברה המפעילה בתי קפה ומסעדות, אשר זכתה במכרז שערכה המשיבה, להכשרה ותפעול של מתחם בחוף "בראשית" בשנת 2012, בעקבותיו נחתם בין הצדדים הסכם הפעלה (להלן: "ההסכם"). בין הצדדים התגלע סכסוך בו טוען כל אחד מהם להפרת ההסכם על ידי הצד האחר.

המבקשת טוענת כי יש למנות בורר מכוח סעיף 16.12 להסכם. לטענתה היא פנתה למשיבה בעניין זה ביום 6.11.14, אך זו לא השיבה לבקשתה בזמן הנקוב בחוק.

2.מנגד, טוענת המשיבה כי הוראת הסעיף האמור אינה מהווה הסכם בוררות; כי ההוראה אינה בת הפעלה בנסיבות המקרה שכן המבקשת הפרה את ההסכם הפרות יסודיות השוללות ממנה זכות לפיצוי, אף מכיוון שהמבקשת כלל לא פנתה אליה בנושאים עליהם חל סעיף 16.12; וכי על הסכסוך בין הצדדים חלה דווקא הוראת סעיף 33.1 להסכם, הכוללת תנית שיפוט מקומית, המקנה את סמכות השיפוט לבתי המשפט המוסמכים בעיר הרצליה, ובאין בית משפט מוסמך, לבית המשפט בתל-אביב.

3.סעיף 16.12 להסכם, עליו נסמכת הבקשה, קובע כי:

"חרף האמור בהסכם זה לעיל ולהלן, בכל מקרה של הפסקת ההתקשרות בין הצדדים בשל הפרה יסודית של המפעיל את הוראות הסכם זה (ובאופן מפורש ייחשבו כהפרה יסודית המקרים המנויים במפורש במסגרת סעיפים 25 ו-27 להלן) לא יהא המפעיל זכאי לכל שיפוי ו/או פיצוי והוא מוותר במפורש ובאופן בלתי חוזר על כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה בעניין כלפי המזמין ו/או העירייה.

בכל מקרה של מחלוקת בין המזמין ו/או העירייה לבין המפעיל האם מדובר בהפרה יסודית של הסכם זה והאם המפעיל זכאי לשיפוי ו/או לפיצוי בשל הפסקת ההתקשרות בין הצדדים יובא הדבר להכרעה בלעדית של ראש עיריית הרצליה, אשר החלטתו בדבר תהא סופית ומחייבת את הצדדים ללא כל אפשרות ערעור וכל אחד מהצדדים יוותר במפורש על כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה כלפי הצד האחר ו/או ראש עיריית הרצליה בעניין זה".

סעיף 33.1 להסכם, אליו מפנה המשיבה, קובע כי:

"הסכם זה יהיה כפוף לדין הישראלי, מבלי ליתן תוקף להוראות ברירת הדינים שבו.

כל עניין הנוגע להסכם זה יהא נתון לסמכות השיפוט הבלעדית של בתי המשפט המוסמכים בעיר הרצליה בלבד (ובאין בית משפט מוסמך כאמור – לבתי המשפט המוסמכים בעיר תל-אביב-יפו בלבד)".

4. האם מדובר בתנית בוררות? בפסיקה נקבע כי

"המבחן המשפטי העיקרי להבחנה בין הסכמי בוררות לבין מנגנוני הכרעה מוסכמים אחרים נעוץ בשאלה אם כוונתם המשותפת של צדדים שיצרו מנגנון הכרעה מוסכם – כפי שהיא נלמדת מן החוזה שביניהם או מן הנסיבות – הייתה להגביל את יכולתם לפנות לערכאות לבירור הסכסוך שביניהם, בדומה להגבלות המוטלות בחוק הבוררות... זאת ועוד, מחשיבות מעמדה של זכות הגישה לערכאות מתחייבת המסקנה כי להוכחת הכוונה להתקשר בהסכם בוררות תידרשנה ראיות ברורות. בהיעדר ראיות משכנעות לקשירתו של הסכם בוררות תתחייב המסקנה כי הסכם כזה לא נקשר" (רע"א 7608/99 לוקי ביצוע פרוייקטים (בנייה) 1989 בע"מ נ' מצפה כנרת 1995 בע"מ, פ"ד נו(5) 156, 163-164).