השופט א' רובינשטיין:
א. ערעור על גזר דינו המתוקן של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט רוזן) מיום 15.7.10 בת"פ 4146/09. עניינו של התיק הברחת סמים מסוג קוקאין בכמות גדולה לישראל, באמצעות הטמנתם בגופו של המערער. המערער נדון לחמש שנות מאסר בפועל, שנת מאסר על תנאי וקנס בסך 10,000 ש"ח.
רקע והליכים קודמים
ב. המערער, יליד 1986, הורשע על פי הודאתו בכתב אישום מתוקן, ביבוא סם מסוכן מסוג קוקאין, עבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים (נוסח חדש), תשל"ג - 1973; החזקת סם מסוכן מסוג קוקאין שלא לצריכה עצמית, עבירה לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) רישא לפקודה; החזקת סם מסוכן מסוג חשיש לצריכה עצמית, עבירה לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) סיפא לפקודה. לפי המתואר בכתב האישום המתוקן, בעת ששהה המערער במדינת קוסטה ריקה פגש אדם העונה לשם צ'יקו וסיכם עמו, כי המערער ייבא לישראל 980 גרם סמים מסוג קוקאין מחולקים ל-130 חבילות, על ידי הטמנת החבילות בגופו. בתמורה סוכם, כי המערער יקבל 1,200 דולר בעבור כרטיס טיסה ארצה ובנוסף 1,500 יורו. ביום 30.6.09 או בסמוך לו, נפגש המערער בשנית עם צ'יקו במלון בקוסטה ריקה, שם העביר לו צ'יקו את חבילות הסם, ולאחר שצ'יקו עזב את החדר, בלע המערער את חבילות הסם בהתאם למסוכם. המערער טס ארצה ביום 2.7.09, ובימים 3.7.09 עד 5.7.09, בעת שהותו במלון בתל אביב, פלט מגופו את חבילות הסם, והחזיק בהן. בנוסף, החזיק בחדרו גרם חשיש.
ג. טרם ניתן גזר הדין בעניינו של המערער, הוגשו לבית המשפט תסקיר מטעם הקהילה הטיפולית "רטורנו", בה השתלב המערער כחלופה למעצרו (ראו בראשונה (בש"פ 6630/09 מיום 28.8.09), והוא שוהה בו מזה שנה ושלושה רבעי השנה לערך, וכן שני תסקירים מטעם שירות המבחן למבוגרים.
ד. אפתח בתסקיר שירות המבחן מיום 28.1.10. מתסקיר זה עלה, כי המערער אובחן בצעירותו כסובל מהיפראקטיביות ומבעיות קשב וריכוז, ושולב בכיתות חינוך מיוחד. המערער נפלט הן מבית הספר והן מהמערכת הצבאית, וסובל מנטיות אבדניות ועל כן זכאי לקצבת נכות בשיעור של 100% מהביטוח הלאומי. החל מגיל 13 החל המערער לצרוך סמים מסוג חשיש, וכשבעה חודשים טרם ביצוע העבירה החל להשתמש בקוקאין, תוך התמכרות קשה. המערער טופל על-ידי פסיכיאטרית מבית החולים "אברבנאל", אולם לא התמיד בטיפול התרופתי. אשר לנסיבות ביצוע העבירה תיאר שירות המבחן, כי המערער נסע עם חבר לטיול באירופה ובדרום אמריקה, ולאחר שהתמכר לקוקאין השתמש בכסף שהעבירו לו הוריו כדי לרכוש סמים נוספים, בעוד שמטרת הוריו הייתה שירכוש לעצמו בכסף זה כרטיס טיסה חזרה לארץ. לאחר שאמו חלתה רצה המערער לטענתו להגיע ארצה, ועל כן הסכים לבצע את עסקת הסמים, על מנת שיוכל לממן כרטיס טיסה. שירות המבחן פגש את המערער במעצרו, טרם החל את ההליך השיקומי בקהילת "רטורנו", ואז ציין המערער כי הוא חסר כוחות לשנות את דרכיו בעצמו, ועל כן מסר שהוא מעוניין להשתלב בקהילה סגורה. נוכח הטיפול במערער בקהילת "רטורנו" המליץ שירות המבחן לאפשר לו למצות את הטיפול, בנימוק שהצלחת הטיפול תפחית את הסיכון להישנות עבירותיו.
ה. מתסקיר "רטורנו" מיום 20.1.10 עלה, כי אף שהמערער התקשה לקבל בתחילה את תנאי הטיפול בקהילה, חלה התקדמות רבה בתפקודו, והוא השתלב בטיפול הקבוצתי ובחיי הקהילה. נמסר כי המערער מחויב להליך הטיפולי, וכי הוא משתף את המטפל בתחושותיו ורגשותיו. עם זאת נמסר, כי המערער חוה מספר משברים בהם חש חוסר ודאות בנוגע לרצונו בהמשך הטיפול. לסיכום, נאמר כי המערער עובר תהליך משמעותי, ועל כן הומלץ לאפשר לו להמשיך את השהות בקהילה. פסיכולוג "רטורנו", מר גיל ברוורמן, העיד בפני בית המשפט קמא וחיזק את האמור בתסקיר. עוד ציין מר ברוורמן, כי התרשמותו מהמערער היא שכל עוד הוא שוהה במסגרת טיפולית, ינצל את המסגרת כדי להשתקם ולשפר את מצבו. אולם, בשל מצבו הנפשי הרעוע, כאשר ייצא המערער מן המסגרת, ועל אחת כמה וכמה אם יגיע לבית הסוהר, עלול הוא להפוך ל"קרבן מאוד קל", כדבריו, ולהידרדר בחזרה לפשיעה.
ו. תסקיר שירות המבחן מיום 7.6.10 הוסיף, כי לאחר שסיים המערער לשהות בקהילה הטיפולית, עבר להתגורר בהוסטל על מנת לאפשר לו להתנסות בחיים עצמאיים, אך זאת בסביבה תומכת של צוות טיפולי. במהלך זמן זה, נבדק המערער, ונמצא כי אינו צורך סמים. שירות המבחן התרשם, כי המערער עבר שינוי כולל בחייו, אשר הביא לכך שהוא מסוגל לפתור את בעיותיו ללא שימוש בסמים. עוד הוסיף השירות, כי לא התרשמו שלמערער דפוסים עברייניים, אלא כי התמכר לסמים בגיל צעיר על מנת להקל על חייו. שירות המבחן סיים באמרו, כי שליחת המערער למאסר בפועל תפגע בהליך הטיפולי ועלולה להחזיר אותו לשימוש בסמים, ועל כן המליץ השירות על צו מבחן למשך שנה, בכפוף להישארותו בהוסטל למשך מחצית שנה נוספת.
ז. בית המשפט המחוזי גזר על המערער את העונשים המנויים מעלה. בית המשפט ציין כשיקולים לחומרה, כי עבירתו של המערער היא מן הקשות במשפט הפלילי, שכן יש בה כדי לגרום נזק רב לחברה כולה. בית המשפט הוסיף, כי המטרה העיקרית בענישה במקרים אלה היא הרתעתית, כדי למנוע מאזרחים תמימים יחסית, כדוגמת המערער, לעבור עבירות כה חמורות, שככל הנראה לא היו עוברים אלמלא נלחצו לעשות כן; על כן ראוי עונש משמעותי. בנוסף ציין בית המשפט לחובת המערער את העובדה שלא שיתף פעולה בחקירתו, ונמנע ממסירת מידע שיש בו כדי לסייע באיתור שולחיו. מנגד, שקל בית המשפט לזכות המערער את נסיבות חייו הקשות כפי שבאו לידי ביטוי בתסקיר שירות המבחן, הודאתו באשמה ונטילת האחריות. כן הביא בית המשפט בחשבון את הליך הגמילה החיובי אותו עובר המערער, אולם ציין, כי גם במקרים בהם עובר המערער הליך גמילה מעין זה, "אין בכך כדי 'למחוק' את העבירה שביצע" (עמ' 6 לגזר הדין).
הערעור
ח. בהודעת הערעור נטען, כי שגה בית המשפט קמא בכך שלא העניק משקל מספק לשיקולים לקולה, ובהם נסיבות חייו הקשות של המערער שתוארו מעלה, הליך הגמילה החיובי והיעדר עבר פלילי. עוד נטען, כי נוכח העובדה כי למערער נכות נפשית בדרגה של 100%, יש לשיטתו יש להבחין מקרה זה מאחרים שאליהם הפנה בית המשפט קמא, שבהם נעברו עבירות סמים על-ידי אנשים אשר מצבם הנפשי תקין. כך במיוחד, שעה שגורמי הטיפול קבעו כי אם ירצה המערער עונש של מאסר בפועל, יידרדר מצבו והליך השיקום בו החל ייפגע. על כן, עתר המערער לבטל את עונש המאסר בפועל שהוטל עליו בבית המשפט קמא, ובמקומו הציע עונש של צו מבחן למשך 3 שנים, מאסר על תנאי, קנס כספי ומאסר למשך חצי שנה בדרך של עבודות שירות.
ט. טרם הדיון הראשון בבית משפט זה (13.10.10) הונח בפנינו תסקיר עדכני מטעם שירות המבחן מיום 21.9.10. שירות המבחן תיאר, על בסיס פגישה עם המערער, כי חלה הידרדרות במצבו מאז ניתן גזר הדין בעניינו, וכי הוא חש חרדה ודיכאון בשל החשש שמא הטיפול שעבר עד כה ירד לטמיון. השירות העריך, כי על המערער להמשיך בטיפול, הן לשם גמילתו מסמים והן לשם שיפור מצבו הנפשי. השירות חזר והדגיש, כי שליחת המערער למאסר בפועל עלולה להביא להידרדרות במצבו הנפשי ולפגוע בגמילתו מסמים. לבסוף המליץ השירות, כי המערער ימשיך את ההליך הטיפולי במסגרת הוסטל "אמצע הדרך", שם ילווה על ידי גורמים מתחום בריאות הנפש ומהיחידה לנפגעי סמים; זאת, במסגרת של צו מבחן למשך שנתיים, שיעמוד במקום המאסר בפועל אשר הוטל עליו בבית המשפט קמא.
י. לאחר הדיון הראשון, ובהסכמת בא כוח המדינה, איפשרנו לדחות את הדיון כדי שהמערער ימשיך בהליך הטיפולי; זאת, תוך שהדגשנו כי אין בכך כדי ליצור ציפיה שאם יימשך הליך הטיפול באופן חיובי, יהיה המערער פטור ממאסר בפועל. הדיון השני קוים ביום 13.7.11. בשני הדיונים חזר בא כוח המערער על הטענות שהועלו בהודעת הערעור, תוך שהוא מדגיש את החשש, אותו הביעו הן גורמי הטיפול מקהילת "רטורנו" והן שירות המבחן, כי חזרתו של המערער לכלא עלולה לדרדרו חזרה לעולם הפשע ולפגום בהליך הגמילה המוצלח שעבר. כך גם טען בפנינו הרב אקשטיין מקהילת "רטורנו" בדיון ביום 13.10.10, אשר הדגיש, כי המערער מיוחד ושונה משאר המטופלים בקהילה, בשל מצבו הנפשי, וריצוי מאסר בפועל עלול לסכנו ולאיין את הליך הטיפול.
יא. בא כוח המדינה טען מנגד, כי חרף מצבו הנפשי המיוחד של המערער, יש לדחות את הערעור. לטענתו, יש לייחס חשיבות יתרה לנזק הרב שעלול היה להיגרם לציבור בכללותו ממעשיו של המערער ומכמות הסמים אותה הבריח ארצה. עוד נטען, בהתאם לפסיקת בית המשפט קמא, כי מטרת הענישה הראשונית בעברות מעין אלה צריכה להיות הרתעתית, על מנת למנוע מאנשים כדוגמת המערער לבצע מעשים דומים. כן נטען בעקבות בית המשפט קמא, כי יש לשקול לחובת המערער, שלא שיתף פעולה עם החוקרים ולא מסר את שמותיהם של שולחיו.
יב. בטרם הדיון השני הונח בפנינו תסקיר משלים נוסף מטעם שירות המבחן מיום 10.7.11. בתסקיר תואר, כי המערער מנסה לשקם את חייו כשהוא ממשיך להתגורר בהוסטל, משתלב במסגרת תעסוקתית ומשתתף בטיפול קבוצתי. כן נמסר, כי בדיקות המערער מעידות על כך שאינו צורך סמים. השירות ציין, כי המערער עובר טיפול פסיכיאטרי, ובמסגרתו נוטל תרופות נגד דיכאון. מנהל ההוסטל ציין בתזכיר בעניינו, כי המערער מיצה את תקופת שהותו במקום, ועל כן הומלץ על טיפול של פעמיים בשבוע בלבד, בתנאי שיחזור להתגורר בבית הוריו או במסגרת היחידה העירונית. בנוסף לתסקיר שירות המבחן, הונחו בפנינו מכתביהם של עו"ס אביה קדרי, מנהל הוסטל "רטורנו", וכן ד"ר י' הרמן, אשר המערער הגיע אליו שלוש פעמים לשם אבחון וטיפול. השניים חזרו על המלצת כלל גורמי הטיפול, כי המערער לא ייאסר בשל הנזק העלול להיגרם לו. כן הונח בפנינו מכתבם של הורי המערער, המתארים את מצבו הנפשי הקשה של המערער מילדות, ואת החשש מהידרדרות במצבו לאחר הטיפול החיובי אותו עבר.
יג. בדיון השני בפנינו ב-13.7.11 כאמור, חזרו הצדדים על עמדותיהם, קרי המערער וגורמי הטיפול ביקשו שלא להחזירו למאסר, ואילו בא כוח המדינה עמד על הצורך במאסר חרף מיוחדות המקרה, וכן הזכיר אפשרות למיון מוקדם לפני כניסה לבית הסוהר על מנת להקל על הקליטה.
הכרעה
יד. כנודע על כף המאזניים במקרים מעין אלה מונחים, מחד גיסא, האינטרס הציבורי המובהק בענישת מי שנתן יד להחטיא את הרבים בסם המוות שרבים חללים הפיל, ובכמות גדולה, ומאידך גיסא, שיקומו האינדיבידואלי של הנאשם בנסיבותיו האישיות המיוחדות. לשני השיקולים הללו חשיבות, והאתגר השיפוטי הוא האיזון ביניהם. אשר לאינטרס הציבורי, ברי כי המייבא לישראל סם קשה בכמות מסחרית גדולה (במקרה דנא 980 גרם קוקאין), אילו צלחה המזימה שבה היה מעורב היו רבים נופלים ברשת הסם - נזכור כי הסם חולק ל-130 חבילות, וכל המוסיף גורע - ובתי המשפט מצווים להיאבק בכך בלא לאות. יתר על כן, המערער לא איפשר לרשויות להגיע לשולחיו, תהא הסיבה לכך באשר תהא, ובבואנו לשקול הקלה ברי כי הרכיב של שיתוף פעולה עם הרשויות כחלק מן השיקום וה"חזרה בתשובה", אינו מתקיים כאן. וכי עבריינים כבדים מתהלכים חופשיים. וכמובן, מנגד עומד תהליך השיקום שעבר המערער, שעל פניו יש בו הצלחה שחשוב לשמרה, ולא יתכן חולק כי בית הסוהר אינו ביסודו המקום האידאלי לכך, לשון המעטה. יש לברך בפה מלא על תהליך זה, שיש בו בודאי תועלת למערער, הראויה להתיחסות במסגרת העונשית, וגם לחברה כולה. הפרקליט המלומד הצביע על כך שבית משפט זה נדרש בעבר לשאלות אלה, בפרשה דומה מבחינת עובדותיה - יבוא 1,103 גרם הרואין לארץ - אך ללא הרקע האישי הקשה של המערער, שם נדונה מיבאת סם לשבע וחצי שנות מאסר (ע"פ 10/86 זגל נ' מדינת ישראל פ"ד מ(2) 769). מנגד הפנה אותנו הסניגור המלומד לפסיקה מן השנים האחרונות בפרשיות סמים שלא כללו מאסר מאחורי סורג ובריח (ע"פ 4158/05 מדינת ישראל נ' פראג' (לא פורסם); ע"פ 8092/04 חביב נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).
טו. בשקלול כל אלה באנו לכלל מסקנה כי מחד גיסא יש מקום ליתן משקל משמעותי לתהליך השיקומי שעבר המערער, הן לעניין המאמץ הראוי לציון, הן באשר להתחשבות באורך התקופה שבה היה בקהילה טיפולית; ועם זאת אין לוותר על מאסר בפועל, לשם ענישה והרתעת הרבים. אכן, מכבדים אנו את עמדת גורמי הטיפול האמונים על מבט אינדיבידואלי אל האדם שלפניהם והמתמקדים בו; מבטנו שלנו מטבעו רחב יותר, ועם שליחיד שבפנינו וגורלו חלק חשוב מאוד בשיקולינו, עלינו להידרש גם לאינטרס ציבורי מרכזי בהרתעה בתחום מסוכן וחמור כגון זה בו עסקינן. החלטנו איפוא להעמיד את מאסרו של המערער על 30 חודש בניכוי ימי מעצרו מ-5.7.09 עד 25.10.09. המאסר על תנאי והקנס יעמדו בעינם. המערער יחל בריצוי מאסרו ביום 1.9.11. עד להתייצבותו יעמדו בעינם התנאים המגבילים הקיימים. המועד נקבע כדי לאפשר למערער לפנות לשירות בתי הסוהר לשם מיון מוקדם. אנו מאמינים כי שירות בתי הסוהר, בליווי עצתו של שירות המבחן, ישבץ את המערער במאסר במתקן כליאה שיתאים לנסיבותיו האישיות, ויאפשר המשך טיפול וכל הכרוך בו, כדי לסייע לו לשמור על ההישגים אליהם הגיע בשיקומו. תינתן מראש תשומת הלב לבעיותיו הנפשיות ולנטיות כפי שתוארו מעלה, וזאת ככל הנחוץ בשילוב גורמי רפואה (פסיכיאטריה) וטיפול סוציאלי.