העליון לא יתערב בהחלטת פקיד השומה לחייב במס בגין העסקה מלאכותית

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

הרקע העובדתי

1.       זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט מ' אלטוביה) במסגרתו נדחה ערעור על שומה לשנות המס 1998-1999 שהוצאה לחברת סגנון שירותי תקשוב בע"מ (להלן: המערערת) על ידי פקיד שומה פ"ת (להלן: המשיב).

          המערערת היא חברה בע"מ שפעילותה העסקית בשנים הרלוונטיות התמקדה בתחום שירותי התקשורת, השיווק והניהול למחשבים. לאחר שהצטברו אצל המערערת עודפי מזומנים בשנות המס הרלוונטיות, היא החליטה לפנות לאפיקי השקעה בשוק ההון. בשנת 1998 ביצעה המערערת מספר עסקאות המכונות בשם Dividend-Stripping. זהו אופייה של עסקת ה- Dividend-Stripping: החברה קונה מניות של חברות ישראליות הנסחרות בבורסה בתל-אביב, לאחר שאלה הכריזו על חלוקת דיבידנד ("מחיר קום-דיבידנד"). רכישה זו, מזכה את החברה הרוכשת - כבעלת מניות - בזכות לקבלת הדיבידנד ביום חלוקתו ("יום האקס"). דיבידנד המתקבל בין חברות ישראליות פטור ממס על-פי סעיף 126(א) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], תשכ"א-1961 (להלן: הפקודה). לאחר קבלת הדיבידנד מוכרת החברה בחזרה (לציבור בלתי מזוהה) את המניות "המופשטות" מהדיבידנד. ערך המנייה לאחר "הפשטת" הדיבידנד יורד בערכו של הדיבידנד ("מחיר אקס-דיבידנד"). לפיכך נוצר לחברה הפסד הון בשיעור ערך הדיבידנד. את הפסד ההון הזה ביקשה המערערת לקזז מעודפי המזומנים בקופתה (עסקת ה- Dividend-Stripping תכונה להלן: העסקה).

2.       בענייננו, סכום הרכישה הכולל של מניות-תלויות-דיבידנד היה בסך של 7,722,008 ש"ח. סכום המכירה הכולל של המניות עמד על סך של 5,182,849 ש"ח, וסכום הדיבידנד הכולל שהתקבל אצל המערערת הגיע לסך של 2,042,329. במסגרת הצהרתה לשנת המס 1998 ביקשה המערערת לקזז את הפסד ההון מניירות ערך לפי סעיף 6(ג) לחוק מס הכנסה (תיאומים בשל אינפלציה), התשמ"ד-1985 (להלן: חוק התיאומים) בסך של 2,539,159 ש"ח מסך הרווחים שנצברו לה באותה השנה וכן להעביר את ההפסדים לשנות המס הבאות. להשלמת התמונה יצוין, כי במסגרת החוק לתיקון פקודת מס הכנסה (תיקון מס' 132), התשס"ב-2002 (שנכנס לתוקף ביום 1.1.2003) (להלן: תיקון 132), תוקן סעיף 94(ג) לפקודה וכיום הוראתו היא כדלקמן:

הפחתת הדיבידנד 

  94ג.  במכירת מניה על ידי חבר בני אדם, יופחת מסכום הפסד ההון בשל מכירת המניה סכום דיבידנד שקיבל חבר בני האדם בשל המניה במשך 24 החודשים שקדמו למכירה אך לא יותר מסכום ההפסד; לענין זה -

   "דיבידנד" - למעט דיבידנד ששולם עליו מס בשיעור של 15% או יותר;

   "מס" - למעט מס ששולם מחוץ לישראל;

           על נפקותו של תיקון זה לענייננו עוד נעמוד.

3.       המשיב לא התיר את קיזוז ההפסדים הנטען על ידי המערערת והסכים להכיר אך בהפסד "אמיתי" בסך של 496,830 ש"ח בלבד. בנימוקי השומה קבע המשיב, כי מכיוון שלמערערת לא נוצר "חסרון כיס" אמיתי עקב השקעותיה במניות, וכל ההפסד הנטען על-ידה הוא הפסד "יש מאין", אין להתיר את קיזוזו. עוד קבע המשיב כי בבחינת מהות העסקה, יש להקטין את המחיר המקורי של המניות בגובה הדיבידנד שהתקבל בסמוך לאחר הרכישה. לשיטתו, משנקנתה המנייה לאחר ההכרזה על חלוקת הדיבידנד ועל סכומו של הדיבידנד, הרי שהמערערת ידעה בוודאות, כבר בעת קניית המנייה, כי סכום השווה לערך הדיבידנד עתיד להיכנס לקופתה, ולפיכך אין לומר שמחירה המוצהר של המנייה שיקף את עלותה מבחינת המערערת. פעולה זו, היא לא אחרת מאשר "החלפת מזומן במזומן". עוד סבר המשיב כי העסקה היא מלאכותית או נועדה להביא להימנעות מתשלום מס או להפחתתו הבלתי נאותה. לפיכך, כאמור, לא התיר המשיב את קיזוז הרווחים בהפסד ההון ולמערערת הוצאה שומה בהתאם לכך.

פסק דינו של בית משפט קמא

4.       המערערת ערערה על השומה לבית המשפט המחוזי. המערערת יצאה כנגד קביעת המשיב לפיה הפסדיה אינם מהווים חסרון כיס אמיתי. לטענתה, שיטת המיסוי הישראלית אינה פועלת בשיטה התזרימית, הבוחנת את הפסדיו הממשיים של הנישום, אלא היא פועלת בשיטת "המקור". משכך, חסרון כיס אינו תנאי מוקדם לצורך קיזוז הפסד. המערערת הפנתה למקרה שבו יחיד מקבל דיבידנד וערך המנייה יורד בהתאם לערכו של הדיבידנד; במקרה זה, כך טענה, היחיד ימוסה על הדיבידנד שהתקבל אצלו, אף-על-פי שלא נוצר לו רווח "אמיתי". המערערת הוסיפה וטענה כי אין לבחון את מהותה האמיתית של העסקה ולהפחית מהמחיר המקורי את שווי הדיבידנד. לשיטת המערערת בחינה כזו מנוגדת לחוקים הרלוונטים: הן משום שסעיף 6 לחוק התיאומים מתיר במפורש קיזוז שכזה, והן משום שהדבר יסכל הלכה למעשה את כוונת המחוקק שלא למסות דיבידנד המתקבל בין חברות, כאמור בסעיף 126(א) לפקודה. באשר לקביעה בדבר מלאכותיות העסקה, טענה המערערת שאין המדובר בעסקה שכל מטרתה הפחתת מס, שכן המטרה העיקרית של העסקה הייתה השאת רווחיה של המערערת. רווחים אלה אמורים היו להתקבל, לטענתה, באופן הבא: בפתיחת יום המסחר שלאחר "יום-האקס" מתקנת הבורסה של תל-אביב את שער המנייה בו חולק הדיבידנד "תיקון טכני" אשר אמור לשקף את ירידת הערך של המנייה. תיקון זה מפחית מערך המנייה "קום-דיבידנד" את שיעור הדיבידנד שחולק, בניכוי 25% (אשר אמורים לשקף את שווי המס ששולם על ידי יחידים בעת קבלת הדיבידנד). אם, למשל, שוויה של המנייה "קום-דיבידנד" היה 100 והדיבידנד שחולק הוא 10, ערך המנייה לאחר התיקון יהיה 92.5. מכיוון שדיבידנד בין חברות אינו ממוסה, מכירתה של המנייה בשווי שוק של 92.5-90 תהווה רווח לחברה. לאור האמור טענה המערערת כי קיזוז ההפסדים היווה אמנם מטרה בעת עשיית העסקה, אך לעסקה היה גם טעם כלכלי אמיתי ומטרה עסקית (השאת רווחים) אשר טמנו בחובם סיכון כלכלי אמיתי.

5.       בית המשפט המחוזי דחה את הערעור. בפסק דינו נקבע כי "מקום שנכס מניב תשואה נמכר לאחר שפירותיו מומשו באופן ודאי, כפי שיובהר, הרי שמחיר המכירה, מחיר הרכישה בידי הקונה (המחיר המקורי), משקף מכירת-רכישת שני נכסים, האחד העץ המופשט (stripped) מפירותיו שהבשילו והאחר, הפירות עצמם". בחינת מימושם של פירות הנכס מניב התשואה, כך נקבע, תיערך על ידי שני מבחנים חלופיים: המבחן המשפטי והמבחן הכלכלי. אם על-ידי מבחן משפטי ניתן להיווכח כי התשואה הופרדה מהנכס או שמבחינה כלכלית ניתן לראות בתשואה כנכס נפרד (אף אם משפטית קיימת בעלות בתשואה, אך מבחינה משפטית וכלכלית ניתן לראות את הזכות לקבלתה כזכות ודאית שניתן לסחור בה ושניתן לראותה כנכס נפרד), אזי מחיר הנכס יהיה שוויו, בהפחתת שווי הפירות הנתלשים ממנו. יישומו של מבחן זה על המקרה דנן, הוביל את בית המשפט המחוזי למסקנה שיש צורך להפחית ממחיר הקנייה של המנייה (הנכס) את סכום הדיבידנד (הפירות שהופרדו מבחינה כלכלית אך לא מבחינה משפטית). נקבע, כי על-אף שמבחינה משפטית הדיבידנד מהווה חלק מאגד הזכויות של המנייה ואינו בגדר "נכס נפרד", הרי שמרגע ההכרזה על חלוקת הדיבידנד, קיימת וודאות כלכלית, אשר נסמכת על הוודאות המשפטית בהתחייבות החברה לבעלי מניותיה, כי הדיבידנד אכן יחולק. לפיכך, קבע בית המשפט, כי יש לראות בדיבידנד כנכס שהופשט מן המנייה כבר בעת ההכרזה עליו, כך שבעת קניית המניה, לאחר ההכרזה, נקנו שני נכסים נפרדים - המנייה והדיבידנד. משכך, המחיר שמיוחס למנייה עצמה הוא מחירה, בניכוי הדיבידנד שחולק מתוקף האחזקה בה, וכתוצאה מכך "ירידת ערכה" של המנייה, המשקפת את ערך הדיבידנד, איננה הפסד הון.

הערעור

6.       טענותיה של המערערת נסבות בראש ובראשונה אודות סוגיית מלאכותיות העסקאות (וזאת אף שבית משפט קמא לא נדרש לסוגיה זו ואף הניח, לצורך הדיון, כי לא מדובר בעסקאות מלאכותיות). המערערת טוענת כי אין לראות בעסקת ה- Dividend Stripping עסקה מלאכותית, מכיוון שישנו טעם מסחרי בבסיסה. טעם זה בא על סיפוקו, לטענתה, ברצונה להשיא את רווחיה על-ידי ניצול הפער הקיים שבין מיסוי חברות לבין מיסויים של יחידים. טענותיה הנוספות של המערערת מופנות כנגד הכלל אותו קבע בית המשפט, ואשר על בסיסו נדחה ערעורה. בעניין זה טוענת המערערת, כי אין ליצור "הפרדה מלאכותית" בין זכות הבעלות במנייה - והזכויות הנלוות לבעלות זו - לבין זכות הבעלות בדיבידנד לצורך מיסויו. המערערת סבורה כי יצירת הפרדה שכזו מנוגדת לדיני החברות, אשר מתייחסים לאגד הזכויות שבמנייה כזכויות אישיות ובלתי ניתנות להפרדה. כמו כן, כך טוענת המערערת, תפגע הפרדה זו בוודאות המשפטית והכלכלית בחיי המסחר, הן במישור יישומו של הכלל והן במישור השלכותיו על דיני החברות ועל דיני המס. בנוסף טוענת המערערת, כי אף לפי שיטת בית משפט קמא נוצר לחברה הפסד הון. זאת מכיוון ש"הזכות לקבלת דיבידנד", המוגדרת כנכס נפרד משהופשטה מהנכס משפטית וכלכלית, היא זכות הונית. לאחר חלוקת הדיבידנד, שוויה של זכות זו מתאפס וכתוצאה מכך נוצר הפסד הון. לבסוף, עומדת המערערת על השלכות רוחב שליליות שיווצרו כתוצאה מייחוס הדיבידנד כתמורה הונית, ואף מדגישה שייחוס שכזה מנוגד להוראות חוק מפורשות.

7.       המשיב, מנגד, סומך ידיו על פסק דינו של בית המשפט קמא. לטענתו, ההפסד לו טוענת המערערת אינו אלא "הפסד וירטואלי" אשר בפועל לא גרם לכל חסרון כיס אצל המערערת. המשיב נסמך על העיקרון השזור בפסיקה בדבר חיוב ב"מס אמת" שלפיו יש לחייב במס את הרווח הכלכלי האמיתי הנוצר לנישום ולא רווח שלא קיים המציאות. עקרון זה משליך בצורה דומה גם על צידה השני של המשוואה - קיזוז ההפסדים. לשיטתו של המשיב, ניתן להגיע למסקנה זו בין אם בוחנים את "מהותה הכלכלית האמיתית של העסקה" כפי שנעשה על-ידי בית המשפט קמא, ובין על-ידי מתן פרשנות תכליתית להוראות החוק. לחילופין שב המשיב וטוען כי השקעותיה של המערערת במניות-תלויות-דיבידנד נעשו "מטעם של הפחתת מס בלתי נאותה". לטענתו, לא היה כל טעם כלכלי אמיתי בהשקעותיה של המערערת, מלבד הטעם של הפחתת המס.

גדר הדיון

8.       לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות, מן הטעם שפעולותיה של המערערת בשוק ההון היו בגדר "עסקה מלאכותית" במובן סעיף 86 לפקודה, המחייב התעלמות מיתרון המס שביקשה המערערת להשיג לעצמה. ודוק: פסק דינו של בית המשפט קמא נסמך אמנם על הנמקה שונה, אולם מאחר שרוב הדיון בבית המשפט קמא נסב אודות שאלת מלאכותיות העסקה, הייתה למערערת הזדמנות להתמודד עם טענת המלאכותיות; יתרה מכך, היא אף טענה בעניין זה גם בפנינו. בית המשפט קמא אמנם הציב פרשנות אנליטית מקורית לבחינתן של סוגי עסקאות, אשר העסקה שבפנינו נמנית עליהן. יתרונה של פרשנות זו בכך שהיא שואפת ליתן מענה אחיד לכל סוגי העסקאות עליהם היא חלה, ואולם חסרונה בכך שהיא עלולה להביא לחוסר ודאות מסוים בבחינת עסקאות עתידיות. זאת, שכן הפרשנות, אשר מתבססת על הפעלתם של כללים משפטיים וכלכליים, אינה פשוטה ואין היא מספקת לנישום כלים ברורים עת שהוא פועל במסגרת עסקה פלונית. זאת ועוד, מדובר בפרשנות מרחיבה של הוראות הפקודה, המרחיבה גם את מידת ההתאמה הנדרשת בין הוראות המס להוראות הדין הכללי (ראו: ע"א 1240/00 פקיד שומה תל-אביב 1 נ' סיוון (טרם פורסם, 4.1.2005)). האיזון העדין בין הגנה על מטרות מערכת המס לבין שמירה על זכותו של הנישום לתכנון המס, מחייב יצירתם של כללים בעלי אופי ברור. מאחר שניתן להכריע בסוגיה זו על בסיס ההלכות המוכרות בעניין עסקה מלאכותית, ניתן להשאיר את פרשנותו זו של בית משפט קמא בצריך עיון. לפיכך, ייוחד המשך הדיון לבחינת מלאכותיות העסקה. קודם לכך, נצטרך להסיר מהדרך את טענתה של המערערת, שנטענה בפני בית המשפט קמא, כי אין אנו באים כלל בשעריו של סעיף 86 לפקודה, וזאת מהטעם שפעולותיה של המערערת נעשו בהתאם להוראותיו המפורשות של המחוקק.