השופט ע' פוגלמן:
נגד המשיבים הוגש בחודש דצמבר 2010 כתב אישום המייחס להם השתתפות בהסדר כובל שבמסגרתו הסכימו, על-פי הנטען, להימנע מלהגיש הצעות במכרז לבניית חדרי מיגון ביישובי עוטף עזה. בית המשפט קמא קיבל את טענת המשיבים להגנה מן הצדק, ומחק את האישום שהופנה נגדם. זאת, לאחר שקבע כי בנסיבות דומות שהתקיימו בתיק אחר, החליטה המדינה שלא להעמיד לדין את המעורבים. האם אכן הייתה הצדקה לביטולו של כתב האישום על יסוד טענה של אכיפה בררנית? זו השאלה העומדת להכרעתנו.
רקע עובדתי ודיוני
1. ביום 24.2.2008 אישרה הממשלה תוכנית למיגון דירות בשדרות וביישובי עוטף עזה נוכח המצב הביטחוני באזור. כעבור מספר שבועות פרסם משרד השיכון (באמצעות חברת "עמיגור") מכרז מספר 10/08, שכותרתו "מאגר קבלני מדף לעבודות תכנון וביצוע מרחבים מוגנים דירתיים (ממ"דים) בשדרות וביישובי עוטף עזה" (להלן: המכרז או מכרז עוטף עזה). מכרז זה תוכנן להיערך בשני שלבים: בשלב הראשון (להלן: שלב א') יוקם מאגר "קבלני מדף", בו יכללו קבלנים אשר יביעו רצונם להיכלל במאגר ויעמידו לצורך כך ערבויות מתאימות (להלן: הקבלנים או "קבלני המדף"). כן ישוקללו ההצעות שיוגשו, וייקבע "מחיר תקרה" לשלב הבא של המכרז. תנאי המכרז קבעו כי בשלב השני (להלן: שלב ב'), על הקבלנים אשר ייכללו במאגר "קבלני המדף" להגיש הצעות לביצוע עבודות בניית ממ"דים בהתאם לפניות ספציפיות שיופנו אליהם, ובלבד שהמחיר הנקוב בהן לא יעבור את מחיר התקרה שנקבע כאמור. קבלנים שלא יעשו כן - תחולט ערבותם, וניתן יהיה למוחקם מן המאגר.
2. המכרז יצא לדרכו. בסיום שלב א' נבחרו 14 קבלנים למאגר "קבלני המדף", ובתחילת חודש מאי אותה שנה נשלחו לקבלנים - במסגרת שלב ב' - פניות ספציפיות להציע הצעות לבניית ממ"דים בשבעה מתחמים בשדרות וביישובי עוטף עזה.
אין חולק על כך כי באותה תקופה חלה עלייה ניכרת במחירי הברזל, אשר ייקרה את עלויות התשומות של ציבור הקבלנים. כמו כן, לטענת הקבלנים, בתקופה הרלוונטית חלו שינויים נוספים אשר גרמו להרעה בתנאי המכרז: משרד השיכון ועמיגור החלו לעודד את תושבי עזה לבנות ממ"דים באופן עצמאי תוך החזר עלות, במקום לבחור בבניית ממ"דים באמצעות הקבלנים המשתתפים במכרז; וכן הוצג לקבלנים תנאי חדש שזכרו לא בא במכרז, שלפיו סך של 15% מהתמורה בגין עבודתם ישולם להם רק לאחר שהתושבים יאשרו כי העבודה בוצעה לשביעות רצונם.
3. לפי המיוחס למשיבים בכתב האישום, לאחר השלמת שלב א' של המכרז ועל רקע השינויים האמורים, הגיעו הקבלנים להסכמה ביניהם שלפיה יימנעו מהגשת הצעות להקמת מתחמים ספציפיים בשדרות וביישובי עוטף עזה במסגרת שלב ב' של המכרז (להלן: ההסכמה). לטענת המערערת, טרם ההגעה להסכמה זו נוהלו מגעים בין הקבלנים באשר להימנעות מהגשת הצעות לשלב ב' של המכרז ככל שלא יתקבל פיצוי בגין העלייה במחירי הברזל. במסגרת מגעים אלה, כך המערערת, נערכו שתי פגישות במתקני התאחדות הקבלנים והבונים בישראל (להלן: התאחדות הקבלנים) ובמשרדיו של עורך הדין אשר שימש במועדים הרלוונטיים לכתב האישום יועץ משפטי להתאחדות הקבלנים - ישיבות שבמהלכן קידמו המשתתפים את המהלך האמור. והנה, במועד פתיחת ההצעות שנתקבלו בשלב ב', נמצאה בתיבת המכרזים רק הצעתה של חברה קבלנית אחת. משלא הוגשו הצעות של חברות אחרות, הערבויות של חברות אלה חולטו בהתאם לתנאי המכרז.
פרשה זו, שהיא עניינו של החלק בכתב האישום שנגע למשיבים ועליה נסב הערעור שלפנינו, תכונה להלן פרשת הקבלנים.
כתב האישום בפרשת הקבלנים
4. כתב האישום שהגישה המערערת בגין אירועים אלה נגד 35 נאשמים הבחין בין שתי "חטיבות נאשמים": חטיבה אחת (נאשמים 6-1) כללה בעלי תפקידים בכירים בהתאחדות הקבלנים וכן את התאחדות הקבלנים עצמה, ועניינה הטענה כי התאחדות הקבלנים המליצה לחבריה על קו פעולה בדבר הימנעות מהשתתפות בשלב ב' של המכרז. חטיבה שנייה (נאשמים 35-7) - שעליה בלבד נסב הערעור שלפנינו - התייחסה לשורה ארוכה של קבלנים וחברות קבלניות שהיו מעורבים במכרז, ועסקה בטענה להסדר כובל שהתבצע בהליך המכרז, כפי שפורט לעיל. בגין כך יוחסה למשיבים עבירה לפי סעיף 47(א)(1) בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(2), 2(ב)(4) ו-4 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים), ולחברות הקבלניות שמתוכם יוחסה אותה עבירה בצירוף סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). יוצא דופן הוא עניינו של המשיב 1, אשר היה היחיד שהואשם באישומי החטיבה הראשונה והשנייה גם יחד. זאת, שכן בתקופה הרלוונטית כיהן המשיב הן כחבר נשיאות התאחדות הקבלנים, הן כבעלים וכמנהל של אחת החברות הקבלניות.
5. ענייננו נוגע, כאמור, אך לפרשת הקבלנים, שבגינה הואשמו המשיבים באישומים שבחטיבה השנייה לכתב האישום ושעל עיקרם עמדנו לעיל. אף שלמשיבים בערעור זה יוחסו אישומים אלה בלבד, נעמוד בתמצית - למען השלמת התמונה - גם על הנטען באישומי החטיבה הראשונה. לפי הנטען, במחצית חודש מאי 2008 שלח מנכ"ל התאחדות הקבלנים מכתב לחברי ההתאחדות, שבו פורסמה קריאת נשיא ההתאחדות לקבלנים "לשקול ולבחון היטב את השתתפותם במכרזים ממשלתיים, בהם לא בא לידי ביטוי פיצוי נאות בגין ההתייקרות במחירי התשומות, דבר העלול לגרום לחברות נזקים כספיים כבדים, ולעיתים, בלתי הפיכים". כשבוע לאחר הוצאת המכתב, כך לפי כתב האישום, פורסמה מודעה בעיתונות המופנית אל קבלני הבנייה והתשתיות בחתימת נשיא התאחדות הקבלנים, שבה נקראו הקבלנים שלא לגשת לפרויקטים ולמכרזים שבהם לא ניתן פיצוי בגין העלייה במחירי תשומות הבנייה בכלל, ובגין העלייה במחירי הברזל בפרט. עוד נטען כי בתחילת חודש יולי 2009 פנה סמנכ"ל ההתאחדות לחברי אגף בנייה חוזית שבהתאחדות, וביחס למכרז עוטף עזה כתב בזו הלשון: "פעם ראשונה שקבוצה של 13 קבלנים חברו יחדיו והחליטו שלא להשתתף במכרז. מדובר בצעד חשוב ומשמעותי וצריך להסתכל על חצי הכוס המלאה במקרה זה. יישר כוח לקבלנים. בעקבות זאת פורסמו מכרזים חדשים אך הערבות של הקבלנים חולטה, לצערנו, ע"י משרד השיכון/עמיגור".
מכאן - להשתלשלות הדברים בבית המשפט קמא.
הדיון בבית המשפט קמא
6. עם פתיחת משפטם טענו המשיבים טענות מקדמיות שונות, ובהן בקשה לביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק - טענה המעוגנת כיום בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי). המשיבים טענו כי הגשת כתב האישום נגדם היא בבחינת אכיפה בררנית, שעה שניתן להצביע לפחות על מקרה אחד בולט שנסיבותיו דומות - פרשת בתי החולים, שעל פרטיה נעמוד להלן - שבו הסתפקה הרשות להגבלים עסקיים בקביעה אזרחית לפי סעיף 43 לחוק ההגבלים, ונמנעה מהגשת כתב אישום נגד המעורבים. פער זה באכיפה מהווה, לשיטת המשיבים, אכיפה בררנית פסולה אשר מצדיקה את ביטולו של כתב האישום בעניינם.
זהו המקום לעמוד בתמצית על פרטי פרשת בתי החולים, שבחינה השוואתית שלה למקרה שלפנינו תפסה מקום מרכזי בהכרעתו של בית המשפט קמא.
פרשת בתי החולים
7. ביום 24.6.2006 פרסמו משרדי הבריאות והאוצר מכרז ניסויי לרכישת שירותי אשפוז גריאטרי לקשישים סיעודיים ותשושים באזור פתח-תקווה (להלן: מכרז האשפוז). עד אותה עת, הוסדרו שירותי האשפוז בהסכם עם ארגון בתי חולים פרטיים לחולים כרוניים בישראל (להלן: ארגון בתי החולים) - ולא בדרך של מכרז. מכרז זה נועד לסייע בהכנה ובבדיקה מוקדמת לקראת מכרז כלל ארצי בתחום, וכן לסייע בבחינת דרכים לעריכת רפורמה בשיטת רכישת שירותי האשפוז.
8. במכרז האשפוז נקבעו מחירי מקסימום למתן השירות. עמדת יו"ר ארגון בתי החולים הייתה כי בשל מחירים אלה, תוביל השתתפות במכרז להפסד כלכלי. לפיכך המליץ ארגון בתי החולים לחבריו שלא לגשת למכרז, וכן כינס שתי אסיפות שבהן השתתפו נציגי בתי החולים הפרטיים אשר היו חברים בארגון וממוקמים בנפת פתח-תקווה (להלן: המוסדות הרפואיים). במהלך אסיפות אלה הועבר בין המשתתפים "כתב התחייבות" שנוסח בצוותא חדא עם עורכי הדין של ארגון בתי החולים, עליו חתמו נציגיהם של 18 מוסדות רפואיים. במסגרת זו התחייבו המשתתפים לפעול בהתאם להחלטות ועד פעולה שהוקם, לרבות בכל הנוגע לאי-רכישת מסמכי המרכז ולאי-הגשת הצעות במסגרתו (להלן: כתב ההתחייבות). בעקבות זאת הוגשו למכרז האשפוז הצעות מטעם ארבעה מוסדות רפואיים בלבד, וזאת מתוך כ-20 מוסדות הפועלים באזור. הממונה על ההגבלים העסקיים דאז (להלן: הממונה) סברה כי מדובר בהסדר כובל ופרסמה קביעה לפי סעיף 43 לחוק ההגבלים, שלפיה התנהלות הארגון עולה כדי "קו פעולה" שדינו כדין הסדר כובל בהתאם להוראות סעיף 5 לחוק ההגבלים (ראו: קביעת הממונה על ההגבלים העסקיים לפי סעיף 43(א)(2) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 "קו פעולה של ארגון בתי חולים פרטיים לחולים כרוניים בישראל הוא הסדר כובל" הגבלים עסקיים 5000740 (31.12.2007)). באותו מקרה - לא ננקט הליך פלילי.
ההשוואה בין פרשת בתי החולים לענייננו