המשנה לנשיא מ' נאור:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (השופטת ב' בר-זיו), בו נדחתה תביעתו של המערער נגד המשיבים, בעילה של "חיים בעוולה". המערער משיג על קביעת בית משפט המחוזי לפיה המשיבים לא התרשלו במעקב ההיריון של אם המערער, אשר בסופו נולד המערער כשהוא סובל מתסמונת דאון. המשיבים, בערעור שכנגד, משיגים על כך שבית המשפט המחוזי לא פסק הוצאות כנגד המערער. המתנו להחלטת ההרכב המורחב בשאלת "ההולדה בעוולה" שניתנה לאחרונה: ע"א 1326/07 המר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 28.5.2012) (להלן: עניין המר). אולם נראה לאחר בדיקה כי בסופו של יום גורל ההליך להיות מוכרע על יסוד עובדות המקרה, בלא צורך ליישם את ההלכות שנקבעו בענין המר.
רקע
1. אם המערער (להלן: האם) היא חברה בקופת חולים "מכבי שירותי בריאות" (להלן: מכבי). המשיב 1, ד"ר סיגלר, הוא רופא נשים העובד, בין היתר, כ"רופא עצמאי" של קופת חולים מכבי. ד"ר סיגלר שימש כרופא הנשים של האם מאז שנת 1999, וליווה אותה לאורך שני הריונות - הריון ראשון בשנת 1999 והריון שני בשנת 2002, הוא ההיריון נשוא הערעור, אשר בסופו נולד המערער כשהוא סובל מתסמונת דאון.
לתסמונת דאון אחראי פגם גנטי - בכל תא מתאי הגוף ישנם 47 כרומוזומים במקום 46. פגם גנטי זה גורם לרוב הסובלים מתסמונת זו לבעיות קוגניטיביות ופיזיולוגיות קשות (למידע כללי על התסמונת ראו: אתר משרד הבריאות www.health.gov.il/pages/default.asp?maincat=35&catId=101). אבחנה ודאית של התסמונת נעשית באמצעות בדיקה חודרנית - ניקור מי שפיר או ביופסיה מסיסי שליה. בנוסף, ניתן לבצע בדיקות סקר אשר באמצעותן ניתן לקבוע מהו הסיכון הסטאטיסטי לכך שהעובר סובל מתסמונת דאון. אין מדובר ברמת הוודאות המושגת באמצעות הבדיקות החודרניות. בין בדיקות הסקר ישנה בדיקת שקיפות עורפית, המבוצעת בצירוף בדיקות דם בשליש הראשון של ההיריון. בנוסף, ניתן לבצע בדיקות ביוכימיות הנקראות בדיקות חלבון עוברי. כמו כן, בבדיקות על-קול (אולטרה סאונד) ניתן לזהות סימנים אולטרה סונוגרפיים, אשר עשויים להעלות חשד לתסמונת דאון, כגון עובי הקפל העורפי של העובר, מעי אקוגני, הרחבה מסוימת של אגני הכליה ועוד (להרחבה על הבדיקות השונות ראו: חוזר מנהל הרפואה "בדיקות סקירה לגילוי תסמונת דאון בעובר" מיום 2.7.2007 (להלן: חוזר מנהל הרפואה); נייר עמדה של האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה בנושא "תפקיד סימנים אולטרה סונוגרפיים בקביעת הסיכון לתסמונת כרומוזומלית" מיום 23.8.1998 (אומץ על ידי משרד הבריאות)(להלן: נייר העמדה ביחס לסימנים סונוגרפיים)).
2. בענייננו, בתחילת שנת 2002 הרתה האם, בהיותה בת 32 ושמונה חודשים, וביום 20.2.2002 הגיעה לד"ר סיגלר לראשונה בהריונה זה. לאחר שערך בדיקת על-קול שאיששה את קיום ההיריון, הפנה ד"ר סיגלר את האם לבדיקה אצל רופא אחר לקביעת גיל ההיריון והורה לה לשוב אליו לבדיקה נוספת תוך ארבעה שבועות. באותו ביקור נתן ד"ר סיגלר לאם הסברים שונים ביחס לבדיקות שיש לערוך במהלך ההיריון. הסברים אלה באו לידי ביטוי ברשומה הרפואית מאותו ביקור בה נרשם:
"יש בחילות. ללא וסת. שקיפות עורף עובר + בדיקות דם שליש ראשון + חלבון עוברי שבוע 17. מגדיל ל90% סיכוי גילוי DOWN SYN. הסבר סקירה פרטית. US שק הריון תוך רחמי. 2*2 סמ. רוטינה הריון מעקב. לTVS גיל הריון בקרת חודש".
הצדדים נחלקו לגבי היקף ותוכן ההסברים שנתן ד"ר סיגלר לאם באותו ביקור. ד"ר סיגלר בתצהירו טען כי הסביר לאם באריכות על הבדיקות שניתן לבצע במהלך ההיריון, וכי הסביר לה גם על בדיקות שניתן לבצע במסגרת פרטית, אשר שילובן מאפשר סיכוי גבוה לזיהוי תסמונת דאון. בתצהירו ובעדותו גם טען כי כמנהגו, נתן לאם דף מעקב היריון המפרט את כל הבדיקות שיש לבצע לאורך ההיריון ומועדיהן, בהתאם לשבוע ההיריון. האם מצידה העידה כי היא אינה זוכרת שקיבלה דף זה, ובא כוחה הוסיף וטען כי לא נאמר לאם שאת בדיקת השקיפות עורפית, בדיקה פרטית אשר ביצועה מאפשר כאמור סיכוי גבוה לזיהוי תסמונת דאון, ניתן לבצע בין השבוע ה-10 לשבוע ה-13 להריון בלבד. עקב העדר הסבר, טען המערער, החמיצה האם את המועד הנכון לביצוע הבדיקה האמורה.
לפי הרשומות הרפואיות, האם לא ביצעה בדיקת שקיפות עורפית ולא שבה אל ד"ר סיגלר כעבור ארבעה שבועות, אלא רק כעבור שלושה חודשים מביקורה הראשון, ביום 8.5.2002.
3. שבוע קודם לכן, ביום 1.5.2002, בהיותה בשבוע ה-15+ 5 להריונה, פנתה האם לסקירה פרטית ומורחבת של איברי העובר בעל-קול אצל ד"ר לייבוביץ', המשיב 2. בבדיקה לא נצפו סימנים סונוגרפיים המעלים חשד לתסמונת דאון, מלבד אגני כליות ברוחב 4 מילימטר - רוחב בגבול העליון של הנורמה. נמצא בבדיקה גם כי לעובר יש אף קטן יחסית, אך נמצא כי הדבר נובע ממבנה אפיהם של הוריו. מאחר שהרחבה של אגני כליות עשויה להעלות חשד, בין היתר, לבעיות כרומוזומליות, המליץ ד"ר לייבוביץ' להורי המערער על ביצוע בדיקות חלבון עוברי ולאחריהן פניה לייעוץ גנטי, במסגרתו תישקל האפשרות של ביצוע בדיקת מי שפיר.
4. כאמור, כשבוע לאחר הבדיקה שערך ד"ר לייבוביץ' וכשלושה חודשים לאחר ביקורה הראשון אצל ד"ר סיגלר, שבה האם עם תוצאות הבדיקה של ד"ר לייבוביץ' אל ד"ר סיגלר. בתצהירו ועדותו טען ד"ר סיגלר כי חזר והסביר לאם על בדיקות חלבון עוברי, וכי מדובר בבדיקות שתפקידן לזהות מומים בעובר, לרבות תסמונת דאון, אך הן אינן נותנות תשובה וודאית. כן צוין בתצהירו שהסביר לה כי מאחר שלא עשתה בדיקת שקיפות עורפית, הסיכוי לאבחון תסמונת דאון ללא בדיקת מי שפיר נמוך מ-90%. בנוסף, ד"ר סיגלר מסר לאם הפניה לבדיקת על-קול בטרימסטר השני של ההיריון, וברשומה הרפואית נרשם מעקב של רוחב אגני הכליה של העובר: "ממצאים: מעקב הריון אגני כליה שבוע 15 = 4 מ"מ. הסבר סקר משולש + אינהבין/ייעוץ גנטי? ל-US מכבי סקירה + אגני כליה?".
למחרת הביקור אצל ד"ר סיגלר, ביצעה האם בדיקות חלבון עוברי. ממצאי הבדיקה הראו כי לפי גילה של האם בלבד הסיכוי להולדת ילד עם תסמונת דאון הוא 1:600, אך בשקלול עם הבדיקות השונות הסיכוי לכך פחת ל-1:3600. לאור הנתונים האמורים, לא נמצא סיכון יתר לתסמונת דאון, אשר קיים כאשר התוצאה היא 1:380 או גבוה יותר. אך, הודגש בטופס הבדיקה כי בדיקות אלה הן בדיקות סינון בלבד אשר אינן מהוות תחליף לבדיקת מי שפיר, וכי בכל מקרה יש לפנות לרופא המטפל לא יאוחר מהשבוע ה-20 להיריון.
5. בניגוד להנחיות בטופס הבדיקה האם לא שבה אל ד"ר סיגלר לפני השבוע ה-20 להיריון. ביום 19.6.2002, בהיותה בשבוע ה-22 להריונה, פנתה האם לבדיקת על-קול במסגרת קופת חולים מכבי, לסקירה בסיסית של איברי העובר, אותה ערך ד"ר טלר, המשיב 3. בבדיקה זו, נמצא כי רוחב אגן הכליה השמאלי של העובר הוא 6 מילימטר, ורוחב אגן הכליה הימני הוא 7 מילימטר. במסגרת הבדיקה, נבדקו גם עצמות הגפיים של העובר ונמצאו תקינות. תוצאות הבדיקה, לרבות הממצא ביחס לרוחב אגני הכליה, הופנו אל ד"ר סיגלר.
6. ביום 12.8.2002, בהיותה בשבוע ה-30 להריונה, הגיעה האם לביקור שלישי אצל ד"ר סיגלר עם תוצאות בדיקות החלבון העוברי ותוצאות הבדיקה של ד"ר טלר. במסגרת ביקור זה הדגיש ד"ר סיגלר בפני האם את החשיבות במעקב היריון סדיר, אשר עליו לפי תצהירו ולפי הרשומות הרפואיות לא הקפידה, ועל מעקב בטיפת חלב, אשר לא ביצעה עד כה. באותו ביקור, הפנה ד"ר סיגלר את האם לבדיקת על-קול בטרימסטר השלישי של ההיריון ולבדיקת העמסת סוכר, אשר אותה הייתה אמורה לבצע בשבוע ה-24 להריונה - ולא ביצעה. כן הנחה אותה לשוב למרפאתו בעוד 4 שבועות. ואולם, האם בחרה שלא לשוב עוד אל ד"ר סיגלר. בהמשך, בשבוע ה-32 להריונה, עברה האם בדיקת על-קול נוספת, בה נמצא כי רוחב אגן הכליה הימני של העובר הוא 7 מילימטר, ואילו רוחב אגן הכליה השמאלי הוא 6.5 מילימטר. בבדיקת העל-קול האחרונה שביצעה, בשבוע ה-36 להריונה, לא נרשם ממצא ביחס לרוחב אגני הכליות. ביום 11.10.2002 נולד המערער. בסיכום הלידהנמצא כי איברי המערער תקינים, אך בסיכום האשפוז הוא אובחן כסובל מתסמונת דאון.
7. המערער הגיש תביעה נגד המשיבים בעילה של "חיים בעוולה", בטענה שהתנהגות הרופאים, המשיבים 1-3, ומעסיקתם, קופת חולים מכבי, המשיבה 4, לקתה ברשלנות ובהסתרת מידע. לטענתו, המשיבים התרשלו בכך שלא אבחנו כי המערער סובל מתסמונת דאון, ובכך שלא הסבירו להורי המערער כי קיים סיכון לתסמונת דאון ולא הציעו להם לבצע בדיקת מי שפיר. אילו היו ממליצים להם על בדיקת מי שפיר, הם היו מבצעים אותה וכך היה מתגלה כי המערער סובל מתסמונת דאון. גילוי התסמונת, כך נטען, היה מביא את הורי המערער להפסיק את ההיריון. ואין מחלוקת בין הצדדים על כך.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
8. בפני בית המשפט המחוזי הונחו שתי חוות דעת רפואיות מטעם המשיבים, וחוות דעת רפואית אחת מטעם המערער. המומחה מטעם המערער, פרופ' א' שיינפלד, סבר כי לא ניתן משקל ראוי להרחבה ההולכת וגדלה באגני הכליות. לדבריו, הממצא הכלייתי חייב בדיקות נוספות על מנת לשלול קיום תסמונת כרומוזומלית כתסמונת דאון. הוא מצא גם כי ד"ר לייבוביץ' התרשל בכך שביצע את בדיקת השקיפות העורפית מחוץ לטווח השבועות בו היא אפקטיבית. דבר זה מנע מהרופא המטפל, ד"ר סיגלר, אינדיקציה ברורה לתסמונת דאון. אינדיקציה נוספת שמנע ד"ר לייבוביץ' מהרופא המטפל היא אפו הקטן של העובר. ממצא "האף הקטן", כך נטען בחוות הדעת מטעם המערער, יכול אף הוא להעלות חשד לתסמונת דאון, אך הוא לא נרשם על ידי ד"ר לייבוביץ' בדו"ח הבדיקה. ולכן, ד"ר סיגלר לא יכול היה לדעת על קיומו. כן קבע המומחה כי נפל פגם בסקירה שביצע ד"ר טלר, מאחר שבמסגרתה לא נבדקו פניו של העובר. אילו היו נבדקים פני העובר, היו מתגלים סימנים אולטרה סונוגרפיים נוספים לתסמונת דאון שנצפו לאחר הלידה - לשון מוגדלת (Macroglossia) וגשר אף רחב, אשר וודאי היו מובילים להמלצה לביצוע בדיקת מי שפיר.
9. עם זאת המומחה הראשון מטעם המשיבים, פרופ' א' שיף, מצא כי לא נפל פגם בהתנהלות המשיבים, אשר תאמה לדעתו להנחיות משרד הבריאות. לטענתו, ד"ר סיגלר מסר לאם את כל ההסברים בנוגע לבדיקות שיש לבצע במהלך ההיריון, והיא זו אשר בחרה שלא לבצע חלק מהן, לרבות בדיקת שקיפות עורפית. כמו כן, הבדיקות שביצעה האם, ביניהן בדיקות חלבון עוברי, המומלצות על ידי משרד הבריאות לאיתור סיכון לתסמונת דאון, נמצאו תקינות ולא הצדיקו הפניה לבדיקת מי שפיר, בה יש סיכונים לעובר ולאם. בכל מקרה, האם קיבלה הסבר מלא לגבי אפשרות ביצוע בדיקת מי שפיר, ולכן הייתה יכולה לבחור לבצעה גם בשבוע ה-30 להריונה. במקביל, לאחר שנמצא כי רוחב אגני הכליה הוא בגבול העליון של הנורמה, נערכו בדיקות מעקב חוזרות לרוחב אגני הכליה.
פרופ' שיף מצא גם כי נפלו טעויות בחוות הדעת של פרופ' שיינפלד. ראשית, צוין בחוות דעתו של האחרון כי הסיכון לתסמונת דאון שנמצא בבדיקות חלבון עוברי הוא 1:300, כאשר בפועל נמצא כי הסיכון לאחר שקלול הבדיקות עם גילה של האם הוא 1:3600. שנית, פרופ' שיינפלד טען כי בוצעה בדיקת שקיפות עורפית מחוץ לטווח השבועות המותר. אך, לטענת פרופ' שיף, הממצא NT = 2.7 שנמצא בסקירה שערך ד"ר לייבוביץ' אינו מתייחס לבדיקת שקיפות העורפית (Nuchal Translucency) אלא למדידת עובי קפל עורפי (Nuchal Thickness); מדידה המשמשת אף היא לאבחון תסמונת דאון, ובמקרה זה נמצאה תקינה. גם ביחס לממצא ה"אף הקטן" לא נפל פגם בהתנהלותו של ד"ר לייבוביץ'. אדרבא, ממצא זה נבדק, אך לאחר השוואה עם פניהם של הורי המערער התרשם ד"ר לייבוביץ' שאין מדובר בממצא חריג. ממילא, הוסיף פרופ' שיף, אף "קטן" או "קצר" אינו מקובל כסמן אולטרה סונוגרפי לתסמונת דאון. ביחס לסקירה שביצע ד"ר טלר, מצא פרופ' שיף כי היא בוצעה בהתאם להנחיות לביצוע בדיקת על-קול במיילדות של האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה, אשר אינן מנחות לבדוק את פני העובר. על כן, אין לראות בהעדר תיאור של האף והלשון סטייה מהנוהל המקובל. מכל מקום, לדידו לא ניתן היה לזהות סימנים אולטרה סונוגרפיים נוספים, כגון לשון גדולה וגשר אף רחב, מאחר שגם מייד לאחר הלידה לא ניתן היה לזהותם, אלא רק בסיכום האשפוז.