הליגה למניעת נ' שיר משכנות וותיקים בע"מ

החלטה

1.בפניי בקשה של הנתבעים בת.א. 1202/09 למחיקה על הסף של אחד מן הסעדים המבוקשים נגדם במסגרת התביעה.

2.עסקינן בשתי תביעות שאוחדו. בת.א. 1552/07 (להלן: "התביעה הראשונה") התובעת היא הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב (להלן: "הליגה") והנתבעים הם שיר משכנות ותיקים בע"מ (להלן: "שיר") ושלמה תורג'מן (להלן: "תורג'מן").

3.בת.א. 1202/09 (להלן: "התביעה השניה") התהפכו היוצרות. התובעת היא שיר והנתבעים הם הליגה ושניים נוספים.

4.התביעה הראשונה היא תביעה בסדר דין מקוצר לתשלום סך של 4,189,889 ₪ בגין חוב דמי שכירות ששיר ותורג'מן חבים לליגה על פי הטענה עבור מגרש ועליו מבנה של בית אבות בעיר בני ברק אותו שכרו מן הליגה.

5.התביעה השניה היא תביעה של שיר לתשלום סך של 26,887,575 ₪. עילתה הנטענת היא הפרה של הסכמים שמכוחם היו אמורים שיר והליגה להיות שותפים בהקמתו של מרכז גריאטרי. אחד מראשי הנזק הנטענים הוא סך של 24,500,000 ₪, בגין פיצויי ציפייה, שהם ההכנסות להן ציפתה שיר מן הפרוייקט המשותף, שלא יצא לבסוף אל הפועל.

6.בתביעה הראשונה ביקשו וקיבלו שיר ותורג'מן רשות להתגונן בטענת קיזוז שעניינה הוצאות שהוציאו בהסתמך על הבטחתה של הליגה להכנס לעסקת המשותפת וכן הוצאות תיקון והשבחה של בית האבות שהוצאו אף הן מתוך הסתמכות על מצגים נטענים של הליגה.

7.בבקשה הנוכחית, הליגה והנתבעים הנוספים עימה בת.א. 1202/09 טוענים כי משנקטה שיר בסעד עצמי של קיזוז בגין נזקי ההסתמכות שלה, במסגרת הגנתה מפני התביעה הראשונה, אין היא יכולה כיום לתבוע במסגרת התביעה השניה פיצויי ציפייה, שהרי מדובר בסעדים סותרים, שאינם יכולים לדור בכפיפה אחת. על כן, הליגה והנתבעים הנוספים מבקשים למחוק מכתב התביעה את הסעד של פיצויי ציפייה.

8.מנגד, שיר טוענת כי דין הבקשה להדחות מחמת שורה של טעמים: הבקשה אינה נתמכת בתצהיר; הסעדים הנתבעים על ידה הם חלופיים ולא מדובר בכפל פיצוי; הודעת הקיזוז נשלחה במסגרת החובה להקטין את הנזק; שיר הבהירה כל העת כי בכוונתה להוסיף ולתבוע את מלוא נזקיה; הודעות הקיזוז לא השתכללו שכן הליגה סרבה לקבלן; הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר; רק בנסיבות נדירות יש מקום למחוק סעדים על הסף.

9.לאחר שעיינתי בבקשה, בתשובה ובתגובה, באתי לכלל מסקנה כי יש מקום להעתר לבקשה, מן הטעמים שיפורטו להלן.

10.ראשית לכל, איש אינו חולק, אף לא שיר (ראה ס' 12 לתשובתה), כי לא ניתן לתבוע במצטבר גם פיצויי ציפייה וגם פיצויי הסתמכות, שכן מדובר בסעדים שטמונה בהם סתירה: מי שמבקש להסתמך על רווח שהיה צפוי להפיק מביצועו של חוזה שהופר, אינו יכול לתבוע במצטבר גם את ההוצאות שהוציא בקשר לאותו חוזה, שהרי לו קויים החוזה, הוא ממילא לא היה זכאי לקבל החזר בגין הוצאותיו לקיום החוזה.

11.במקרה דנן, אין חולק כי הודעות הקיזוז שבגינן ניתנה לשיר ולתורג'מן רשות להתגונן, נסבו על הוצאות הסתמכות שהיו לשניים בקשר לבית האבות וקידום המיזם המשותף, מתוך הנחה שהחוזה הנטען יקויים כהלכה. עסקינן איפוא בפיצויי הסתמכות.

אין גם חולק כי הפיצויים בסך של 24,500,000 ₪ הנתבעים על ידי שיר, הם פיצויי ציפייה, קרי, פיצויים בגין ההכנסות שהיתה צפוייה להפיק לו יצא המיזם המשותף אל הפועל.

ברי איפוא כי שיר אינה יכולה לתבוע במצטבר הן את ההוצאות שהוציאה לקידום המיזם, ואשר בגינם שלחה לליגה הודעות קיזוז ואף קיבלה רשות להתגונן, והן את פיצויי הציפייה.

12.טענתה האמיתית של שיר היא ששליחת הודעות הקיזוז על ידה אינה יכולה להחשב קבלת פיצויי הסתמכות, ועל כן, אין היא מנועה כיום מלתבוע את פיצויי הציפייה בתור הסעד העיקרי. טענה זו דינה להדחות. הודעת קיזוז היא בבחינת סעד עצמי של המודיע, וכמוה כגבייה בפועל של הסכום שלגביו ניתנה הודעת הקיזוז: "נתבע המצליח בטענת קיזוז, כולה או מקצתה, מסלק בדרך זו את החוב המגיע ממנו, כאילו פרע אותו" (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית ע' 326). בצדק טוענת איפוא הליגה כי משבחרה שיר לקזז סכומים מסויימים בתור פיצויי הסתמכות, יש לראותה לא רק כאילו ביקשה מבית המשפט רשות להפעיל את הסעד האמור, אלא כמי שאף קיבלה אותו בפועל. ודוק: שיר עצמה טענה במסגרת בקשת הרשות להתגונן שלה כי תוצאת הקיזוז היא שיש לראותה כמי ששילמה בדרך זו את חוב דמי השכירות (ס' 81 לבקשה).

עצם העובדה שהליגה חולקת על זכות הקיזוז של שיר, אינה מאיינת את פועלה המשפטי של הודעת הקיזוז, אלא רק הופכת את הודעת הקיזוז לשנוייה במחלוקת.

13.שיר טוענת כי הודעות הקיזוז נשלחו במסגרת החובה להקטין את הנזק. אינני מקבל טענה זו. בצדק טוענת הליגה כי לא מדובר במעשה של הקטנת הנזק, אלא בהפעלת סעד עצמי שהזכות לו שנוייה במחלוקת, שכן השארת כספי השכירות בכיסה של שיר, לא הקטינה את נזקיה במשהו, אלא רק את סכום התביעה האפשרית נגדה. שיר יכולה היתה להפעיל את זכות הקיזוז על בסיס הטענה כי מגיעים לה פיצויי ציפייה, אלא שהיא בחרה להפעיל את הזכות על יסוד הטענה לפיה היא זכאית לפיצויי הסתמכות דווקא. בחירה זו היא בחירתה של שיר, ואין היא יכולה לחזור בה כיום, שכן הודעת הקיזוז שנתנה לליגה, השתכללה מיד עם נתינתה, ואם בסופו של יום בית המשפט יקבע כי הודעת הקיזוז היתה מבוססת ומוצדקת, הרי שפועלה יפה מיום מתן ההודעה.

14.גם טענתה של שיר לפיה היא תובעת את פיצויי ההסתמכות רק כסעד חלופי לפיצוי הציפייה, אינה יכולה להתקבל. שיר מיצתה את בחירתה בין שני המסלולים, פיצויי ציפייה או פיצויי הסתמכות, בכך שקיזזה מחוב דמי השכירות פיצויי הסתמכות דווקא. מכאן ואילך היא נתפסת על בחירתה זו במסלול של פיצויי הסתמכות. שיר אינה יכולה איפוא להשיב את הגלגל לאחור ולבקש כיום כסעד עיקרי דווקא את פיצויי הציפייה. עליה להסתפק מכאן ואילך בתביעה לתשלום פיצויי הסתמכות. ודוק: פיצויי ההסתמכות הנתבעים על ידי שיר במסגרת התביעה השניה הם מעבר למה שכבר קיזזה, שכן לטענתה, נזקי ההסתמכות שנגרמו לה עולים על הסכום שקוזז. בכך אין כל פגם, אך שומה על שיר לדבוק בבחירתה ולתבוע כיום אך ורק פיצויי הסתמכות.

15.שיר טוענת כי הבהירה כל העת כי בכוונתה להוסיף ולתבוע את מלוא נזקיה. טענה זו אינה מועילה לשיר, שכן מרגע שבחרה להפעיל בדרך של סעד עצמי תרופה מסוג פיצויי הסתמכות, היא אינה יכולה כיום לתבוע סעד סותר של פיצויי ציפייה. שמירתה של שיר על זכויותיה, מאפשרת לה לתבוע כיום פיצויי הסתמכות בסכומים נוספים מעבר למה שכבר קיזזה. הא ותו לא.

16.גם הטענה לפיה הודעות הקיזוז לא השתכללו שכן הליגה סרבה לקבלן, אינה יכולה להתקבל. סרובה של הליגה להכיר בהודעות הקיזוז אינה מאיינת את תוקפן, היה ובית המשפט יגיע למסקנה שהודעות הקיזוז ניתנו כדין. פועלו היחיד של הסרוב הוא שזכות הקיזוז שנוייה עדיין במחלוקת ויש לבררה במסגרת התביעה הראשונה.