הכרעת הדין בתביעה של הרשות להגבלים עסקיים נ' אפרים רוזנהויז, אליעזר גידור ושופרסל בע"מ.

1.         בפתח הדברים אציין, כי החלטתי לזכות את הנאשמים מעבירה של אי קיום תנאי שנקבע באישור מיזוג שיוחסה להם במסגרת האישום השני שבכתב האישום, ולהרשיע אותם בשתי עבירות של אי קיום תנאי שנקבע באישור מיזוג ובארבע עבירות של ניסיון לעשיית הסדר כובל, שיוחסו להם במסגרת האישום הראשון שבכתב האישום.

כתב האישום

2.         כתב האישום מייחס לנאשמים עבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן: " החוק"). נאשמת 3 (להלן: " שופרסל") היא אחת מרשתות שיווק המזון הגדולות בישראל ובמועדים הרלוונטיים לאישום היא שיווקה בין היתר מוצרים תחת מותג פרטי הנושא את שמה. שני הנאשמים האחרים היו מנהלים פעילים של שופרסל, נאשם 1 שימש כמנכ"ל (להלן: " רוזנהויז") ונאשם 2 שימש כסמנכ"ל הסחר והשיווק (להלן: " גידור", שני נאשמים אלו יכונו להלן ביחד " הנאשמים").

3.         ברקע לאישום, עסקת מיזוג במסגרתה רכשה שופרסל את מלוא זכויותיה של הרשת הקמעונאית "קלאבמרקט רשתות שיווק בע"מ" (להלן: " קלאבמרקט"). המיזוג אושר על ידי הממונה על ההגבלים העסקיים ביום 31.08.05 תוך שהוא התנה אותו במספר תנאים (להלן: " תנאי המיזוג"). בין התנאים שנקבעו, נאסר על שופרסל לדרוש מספק כלשהו שלא לספק את מוצריו, כולם או חלקם, למתחרה שלה. כמו כן, נאסר על שופרסל להתערב בדרך כלשהי בתנאים המסחריים הניתנים על ידי ספק כלשהו למתחרה שלה. בכלל זה, לא לבקש לשנותם ולא לחייב ספק, בקיזוז או בדרך אחרת, בשל העובדה שמוצריו נמכרים אצל מתחרה של שופרסל במחירים זולים יותר מאלו שהם נמכרים בשופרסל.

4.         ביום 21.12.08 פורסמו בעיתונות מודעות מבצע של הריבוע הכחול גם היא אחת מרשתות שיווק המזון הגדולות בישראל, שבבעלותה מספר רשתות שיווק, ביניהן "מגה", "מגה בעיר" ו"מגה בול" (להלן: " מגה"). במסגרת המבצע שפורסם לרגל חג החנוכה שחל באותה עת, הוצעו למכירה בסניפי מגה מספר מוצרים במחירים של 3.99 ש"ח ו-1.99 ש"ח. מחירי המבצע הותנו בקניית סל מצרכים בשווי כולל של לפחות 100 ש"ח או 200 ש"ח בהתאמה (להלן: " מבצע מגה"). באותו יום, פורסמו בעיתונות גם מודעות מבצע של שופרסל במסגרתן הוצעו למכירה, בסניפי שופרסל, בין היתר, מוצרים זהים או דומים למוצרים שנכללו במבצע מגה אך במחירים גבוהים מזה בו הם נמכרו במבצע מגה, אם כי מחירי מבצע שופרסל לא הותנו בקניית סל מצרכים בשווי מינימאלי כלשהו (להלן: " מבצע שופרסל"). 

5.         בעקבות פרסום מבצע מגה, החליטו הנאשמים, כי רוזנהויז ייצור קשר עם מנהלי החברות אשר מוצריהן נמכרו במקביל בשני המבצעים כדי להביא לכך שאותן חברות יפעלו להפסקת מבצע מגה (להלן: " הספקים"). רוזנהויז יצר קשר טלפוני עם מנהלי הספקים שמוצריהם נמכרו במקביל במבצע מגה ובמבצע שופרסל, ובין היתר שוחח עם מנכ"ל אסם מר אביעזר קפלן (להלן: " קפלן"); מנכ"ל שטראוס מר גד לסין (להלן: " לסין"); מנכ"ל ויסוצקי מר רון מרדכי וינשטיין (להלן: " וינשטיין"); ומנכ"ל קבוצת ישראל בחברה המרכזית למשקאות מר יצחק תמיר (להלן: " החברה המרכזית" ו" תמיר" בהתאמה). לפי הנטען, בשיחותיו אלו הביע רוזנהויז בפני כל אחד ממנהלי הספקים את כעסו על כך שמוצריו הוצעו למכירה במחירי מבצע מגה, וניסה להגיע עם כל אחד מהם להבנה שיפעל להפסקת מבצע מגה. כך, במסגרת שיחות הטלפון שניהל עם תמיר, ניסה רוזנהויז להגיע עמו להבנה, כי החברה המרכזית תפעל למניעת מבצעים דומים בעתיד וכי לשם הפסקת מבצע מגה שהתקיים באותה עת, תקטין החברה המרכזית את ההנחות שהיא נותנת לריבוע הכחול (מגה). כך, במסגרת שיחות טלפון שקיים רוזנהויז עם וינשטיין, דרש ממנו רוזנהויז כי ויסוצקי תפעל להפסקת מבצע מגה בדרך של הפסקת אספקה לריבוע הכחול (מגה). לאחר מכן, עדכן רוזנהויז את גידור בשיחות אלו, וזה שוחח עם מר יורם שגיא, ששימש כמנכ"ל החברה המרכזית (להלן: " שגיא") וניסה להגיע עמו להבנה דומה לפיה החברה המרכזית תפעל למניעת מבצעים במחירים דומים בעתיד.

6.         בנוסף, ביום 22.12.08 או בסמוך לכך, החליטו הנאשמים להוציא מוצרים מסוימים של אותם ספקים, שעם מנהליהם שוחח רוזנהויז, מגיוון שופרסל באופן מיידי ולהפסיק לרוכשם. כך, הוחלט על הוצאה מגיוון של כל סדרת מוצרי קפה נמס "רד מאג" המסופקת על ידי אסם; מוצרי דבש ושמן זית "יד מרדכי" מסוגים שונים המסופקים על ידי שטראוס; כל סדרת משקאות "אייס T" המסופקת על ידי  ויסוצקי; ושישית מים מינראליים "נביעות" המסופקים על ידי החברה המרכזית. בסופו של דבר חזרו בהם הנאשמים מהכוונה להוציא מגיוון את מוצרי "יד מרדכי" בשל אירועיים בטחוניים שהתקיימו באותה תקופה בשטח בו נמצא גם הקיבוץ יד מרדכי. הוצאת המוצרים מגיוון נעשתה נוכח העובדה שהספקים לא פעלו להפסקת מבצע מגה ועל-מנת לגרום לאותם ספקים לפעול למניעת מבצעים דומים בעתיד.

7.         בנסיבות אלו, הואשם רוזנהויז בשתי עבירות של אי קיום תנאי שנקבע באישור מיזוג, עבירה לפי סעיף 47(א)(4), בשילוב סעיף 21 לחוק. שופרסל הואשמה בעבירות אלו בשילוב סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: " חוק העונשין"). גידור הואשם בשתי עבירות לפי סעיף 48 לחוק בצירוף סעיפים 47(א)(4) וסעיף 21 בהיותו מנהל פעיל בשופרסל. כמו כן הואשמו הנאשמים ושופרסל בארבע עבירות של ניסיון לעשיית הסדר כובל, עבירה לפי סעיף 47(א)(1) לחוק בשילוב סעיפים 2(א) ו-4 לחוק ובשילוב סעיפים 25 ו-29(ב) לחוק העונשין, כששופרסל הואשמה בשילוב סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין והנאשמים כמנהלים פעילים לפי סעיף 48 לחוק.

אישום נוסף שיוחס לנאשמים ולשופרסל הוא אירוע מאמצע חודש דצמבר 2008 או בסמוך לכך, אז החליט גידור כי שופרסל תפסיק לעבוד עם "רזיט שיווק בע"מ" (להלן: " רזיט") חברה שעסקה בשיווק והפצה של מוצרי מאפה ותבלינים, ובין היתר, סיפקה לשופרסל מוצרים שיוצרו על ידי "אפיפית נצרת תעשיית ביסקויט (יצור 1971) בע"מ" (להלן: " אפיפית") שחלקם נמכרו כמותג פרטי של שופרסל. זאת, בשל העובדה שרזיט החלה לספק כמותג פרטי של מגה מוצרים אותם סיפקה כמותג פרטי של שופרסל. בהתאם להחלטת גידור, הוצאו מגיוון שופרסל החל מיום 31.12.08 כל המוצרים אותם סיפקה או שיווקה רזיט. בכך לא קיימו גידור ושופרסל את תנאי המיזוג, עבירה לפי סעיף 47(א)(4) בשילוב עם סעיף 21 לחוק ושופרסל סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין. רוזנהויז הואשם בשל היותו מנהל פעיל לפי סעיף 48 לחוק בצירוף סעיפים 47(א)(4) ו-21 לחוק. 

התשובה לאישום

8.         בתשובתם לאישום, כפרו הנאשמים בנטען כלפיהם ובמיוחס להם כי הם החליטו שרוזנהויז ייצור קשר עם מנהלי החברות שמוצריהן נמכרו למגה כמו גם בקיומן של השיחות עם ה"ה קפלן, לסין, ויסוצקי ותמיר. הנאשמים גם כפרו בכך ששוחחו ביניהם לגבי שיחותיו של רוזנהויז עם הספקים. כן כפרו במיוחס להם בגין הוצאת מוצרים מגיוון, כשטענתם הייתה שהמוצרים הוצאו מהגיוון מטעמים כלכליים מסחריים.

9.         באשר לאישום השני נטען, כי ההחלטה להפסיק לעבוד עם רזיט הייתה פועל יוצא מכך שרזיט החלה לספק לרשת הריבוע הכחול מותג פרטי שפותח על ידי שופרסל, וזאת מבלי שטרחה ליידע אותה או לקבל את הסכמתה.

הראיות במבט-על

10.       להוכחת האישומים העידה המאשימה את מנהלי הספקים עמם שוחח רוזנהויז ביום פרסום מבצע מגה (21.12.08) וביומיים שלאחר מכן:  וינשטיין מנכ"ל ויסוצקי (עמ' 123-26 לפרוטוקול), קפלן מנכ"ל אסם (עמ' 369-265 לפרוטוקול); תמיר מנכ"ל החברה המרכזית (עמ' 625-546 לפרוטוקול); לסין מנכ"ל שטראוס (עמ' 886-806 לפרוטוקול); מר יוני שסטוביץ מנכ"ל חברת שסטוביץ (להלן: "שסטוביץ", עמ' 1087-1049 לפרוטוקול); מר מוטי קרן מנכ"ל יוניליוור (להלן: "קרן", עמ' 1193-1141 לפרוטוקול). המאשימה גם הביאה כחלק ממסכת ראיותיה עדויות של מנהלים בכירים נוספים של הספקים, אשר חלקם היו עדים לשיחות שניהל רוזנהויז עם מנהלי הספקים, כמו סמנכ"ל ויסוצקי מר נתי בר (להלן: "בר", עמ' 225-140 לפרוטוקול) וחלקם ניהלו שיחות עם מנהלי הספקים בסמוך לשיחות שקיימו עם רוזנהויז ושמעו מהם "בזמן אמת" על תוכן השיחות עם רוזנהויז. כך למשך העידו סגנו של קפלן מר דודי מנביץ' (להלן: "מנביץ", עמ' 469-373 לפרוטוקול) על שיחתו עם קפלן ומר ציון בלס סגנו של לסין (להלן: "בלס") על שיחתו עמו (הודעותיו הוגשו בהסכמה חלף חקירה ראשית - ת/112 ו-ת/115). באשר לתוכן השיחות של מנהלי הספקים עם רוזנהויז, הסתמכה המאשימה גם על רישום שערך מר צבי גולדשטיין, מנהל איגוד תעשיות המזון בהתאחדות התעשיינים (להלן: "גולדשטיין", עדותו בעמ' 1404-1347 לפרוטוקול) במהלך פגישה שהתקיימה ביום 23.12.08 אחר הצהריים במסגרת איגוד יצרני המזון שבה השתתפו חלק ממנהלי הספקים עמם שוחחו רוזנהויז וגידור, ועל סיכום אותה ישיבה שהפיץ מר גולדשטיין. מסמכים אלו תיעדו את התבטאויותיהם של המנהלים שנכחו בפגישה אודות שיחתם עם רוזנהויז ומסקנותיהם מאותן שיחות. אנשים נוספים שנכחו באותה ישיבה הוזמנו גם הם למתן עדות לגבי הנאמר בה, ביניהם גם עו"ד אלדד כורש היועמ"ש של איגוד יצרני המזון (עדותו בעמ' 1446-1404 לפרוטוקול).

11.       המאשימה גם העידה את עובדי הספקים שעבדו מול שופרסל בכל הנוגע להורדת מוצרים ממגוון שופרסל, על מנת להציג את אופן ההתנהלות בכל הנוגע להורדת מוצרים ממגוון במקרה זה, אל מול דרך ההוצאה של המוצרים ממגוון במקרים אחרים. בין העדים היו עובדים של הספקים מולם פעלו הנאשמים - מר אריה בן חמו שעבד בויסוצקי (עמ' עמ' 264-225 לפרוטוקול); מר שחר בשן (עמ' 776-759 לפרוטוקול), מר צפריר כהן (עמ' 470-502 לפרוטוקול)  ומר משה אטיאס מאסם (עמ' 541-502 לפרוטוקול); מר רוני קוברובסקי מנכ"ל החברה המרכזית (עמ' 1029-933 לפרוטוקול) ומר אורן שקד שעבד בה (עמ' 804-776 לפרוטוקול); מר דוד אבישר (עמ' 1094-1088 לפרוטוקול) ומר איתי בן אבי משטראוס (עמ' 931-889 לפרוטוקול). כמו כן, העידו עובדים של שופרסל, מר שלמה זוהר שהיה סמנכ"ל כספים (עמ' 1209-1198 לפרוטוקול); מר אמיר דואניס שהיה אף הוא סמנכ"ל (עמ' 1198-1194 לפרוטוקול), מר שלומי כהנא שהיה מנהל קטגוריית שתייה (עמ' 1610-1575 לפרוטוקול); מר עופר לב (עמ' 1288-1212 לפרוטוקול), מר ליאור גרטל (עמ' 1345-1288 לפרוטוקול) ומר עידו שריד (עמ' 1664-1640 לפרוטוקול).

12.       מלבד עדויות והודעות העדים הציגה המאשימה גם מסמכים רבים, ביניהם מסמכים הנוגעים לאישור המיזוג בין שופרסל לקלאבמרקט; מודעות שונות שפרסמה שופרסל; דוגמאות להודעות על הוצאות פריטים ממגוון שופרסל והתכתבויות שונות הקשורות להוצאת מוצרים מהמיגוון; דוחות תקופתיים של שופרסל ומסמכים אודות נתונים כלכליים ועסקיים; התכתבויות שונות בדוא"ל של עובדי שופרסל ותכתובות פנימיות בחברה; מצגות וחוברות שונות של שופרסל כמו גם פרוטוקולים וסיכומים של ישיבות שונות בדרגים שונים שנערכו בשופרסל. כן הוגשו על ידי המאשימה מסמכים מיומנו של רוזנהויז ותזכורות שרשמה מזכירתו; סיכום ישיבת הנהלת איגוד תעשיות המזון ומסמכים שונים הקשורים לישיבה זו; דוחות תקופתיים של אסם ומכתבים שהוחלפו בין אסם לשופרסל; מסמכים שונים של רזיט כהצעות מחיר למוצרים שונים; הודעות הנאשמים; דוחות חיפוש וזכ"דים.

13.       מטעם ההגנה העידו רוזנהויז( החל מעמ' 1684 ועד עמ' 1953 לפרוטוקול); גידור (מעמ' 1988-2246 לפרוטוקול); מר אלון רון, עובד שופרסל (עמ' 2056-1978 לפרוטוקול);מר גדי פרל  חוקר הרשות להגבלים (עמ' 1978-1955 לפרוטוקול);ד"ר אופק מומחה למחשוב שהגיש חוות דעת בנוגע למשלוח צרופות להודעות דוא"ל (עמ' 1956-1986). בין המסמכים השונים שהוגשו על ידה היו מסמכים שונים הכוללים נתונים עסקיים של שופרסל ומבצעים שונים שניהלה; קטלוג שופרסל; רשימת מוצרים שהורדו ממגוון והתכתבויות שונות בין שופרסל לספקים השונים הקושרות להורדות מוצרים ממגוון; נתונים שיווקיים ועסקיים שונים הקשורים למוצרי תה קר של ויסוצקי; תקנון איגוד תעשיות המזון; הסכם ייעוץ שנכרת בין שופרסל לבין השף איתי שלו בנוגע לייעוץ קולינארי בקשר למותגים הפרטיים של שופרסל; דוחות הערכת איכות מוצרים הקשורים לקרקרים המהווים מותגים פרטיים של שופרסל; דוגמאות שונות לאריזות קרקרים של חברות שונות. כן הוגשו דוחות תקופתיים לשנים 2008 ו-2009 של רשת החנויות "רמי לוי שיווק השקמה"; דוחות תקופתיים לשנים 2010 ו-2011 של "ע.ר. צים שיווק ישיר בע"מ" ;דוחות תקופתיים של "ויקטורי רשת סופרמרקטים בע"מ" לשנת 2011 ;דו"ח תקופתי של שופרסל לשנת 2009 ;דוחות תקופתיים לשנים 2007, 2008 ו-2009 של הריבוע הכחול ישראל.

דיון והכרעה - האישום הראשון

הרקע לפרסום מבצע מגה ותגובת שופרסל לפרסום