רקע
1. נגד הנאשם הוגש לבית משפט זה כתב אישום המייחס לו עבירה של החזקת פרסומי תועבה (ריבוי עבירות) לפי סעיף 214(ב3) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "החוק").
כך לאחר שנטען כי ביום 16/12/07 החזיק הנאשם במחשבו קבצים רבים לרבות סרטים ותמונות, בהם דמויות של קטינים בעירום, ובחלקם אף נראים קטינים המקיימים יחסי מין.
טענות הצדדים בתמצית
2. טוענת המאשימה כי הנאשם הודה למעשה בהחזקת הקבצים במחשבו, הגם שטען כי עשה זאת "באקראי ובתום לב". עוד טוענת היא כי מכלול הראיות בתיק מלמד שלנאשם הייתה מודעות מלאה לקיומו של החומר הנזכר, ולראייה תגובתו הראשונית והספונטנית להגעת השוטרים לדירתו; הכמות הגדולה של הפרסומים שנתפסו ברשותו; וניתוב הפרסומים לתת-תיקיות אישיות בתוך המחשב. בתוך כך לא סיפק כל הסבר מניח את הדעת ביחס לכמות הפרסומים האדירה שהחזיק, אשר לכשעצמה אינה מתיישבת עם טענות אקראיות ותום לב, ולפיכך נכנס לגדר מי שהחזיק בפרסומים.
3. מנגד מעלה ההגנה שתי טענות מרכזיות. הראשונה היא כי הנאשם נכנס לגדר הסייג "באקראי ובתום לב" הקבוע בסעיף האישום, היות שלא עשה שימוש בקבצים שנמצאו במחשבו, לא צפה בהם, ולמעשה לא היה מודע לתוכנם. השנייה היא כי מחדלי חקירה חמורים - בדיקה רשלנית של המחשב ופגיעה בראיות עד כדי השחתתן - פגמו ביכולתו של הנאשם להתגונן ולהוכיח גרסתו, עד כדי שיש לפסול את הראיות בתיק ולזכותו מחמת הגנה מן הצדק.
ראיות הצדדים בצד דיון
4. סעיף 214 (ב3) לחוק קובע כך:
"המחזיק ברשותו פרסום תועבה ובו דמותו של קטין, דינו - מאסר שנה;
לענין סעיף קטן זה, "מחזיק" - למעט המחזיק באקראי ובתום לב."
בסייפת הסעיף נקבעה הגנה למי שהוכח לגביו שהחזקת הפרסומים נעשתה על ידו באופן אקראי ובתום לב.
5. במועד הקראת כתב האישום בעניינו, כפר הנאשם בעובדות וטען כי החזיק בפרסומים באקראי ובתום לב, וכי לא היה מודע לתוכנם.
6.
מטעם המאשימה העיד
רס"מ צחי סגל, ראש צוות עבירות המחשב של המחוז הצפוני. בפתח חקירתו הראשית אישר כי גבה את הודעות הנאשם (ת/1, ת/2) והבהיר כי החקירה נגדו נפתחה בעקבות פנייה של האינטרפול הגרמני, לפיה התבצעה הורדה של סרט שעניינו אונס ילדה, חקירה שהובילה למחשב הנאשם (פניית האינטרפול - ת/3; צו לקבלת פרטים מחברת קווי זהב - ת/4).
7. בהתאם הוגשה בקשה להוצאת צו חיפוש במחשבו של הנאשם, וזו ניתנה ביום 6/12/07 (ת/5). ביום 16/12/07 הגיעו שוטרים לביתו של הנאשם, וכפי העולה ממזכר שערך השוטר יוסי יקירי, (ת/7) הסבירו לו את סיבת הגעתם. עוד צוין שם כי לאחר ששמע הנאשם כי מדובר בהפצה של חומרי פדופיליה, אמר כי "הוריד חומר כזה של סרטונים אבל לא הפיץ", וכך גם הסביר לאמו כששאלה על מה החיפוש. במועד זה נתפס המחשב וציוד מחשבים נוסף (ת/6).
8. עוד באותו היום נבדק המחשב, ובעקבות בדיקה זו הופק ת/8 (להלן: "הבדיקה הראשונה"). עוד הוגשו כראיות דיסקים המכילים דוגמאות מהחומרים שנתפסו במחשבו של הנאשם (ת/9); דו"ח תיעוד בדיקה נוספת שנערכה למחשב בנוכחות הצדדים ביום 1/11/09 (ת/10, להלן: "הבדיקה השנייה"); והכונן הקשיח (ת/11).
9. רס"מ סגל הסביר כי בבדיקה הראשונה נעשה ניסיון להעתיק את הכונן הקשיח, אך זה לא צלח בשל תקלה טכנית או חוסר בציוד מתאים. מחמת האמור ועל מנת שלא לפגוע בראיות בוצעה בדיקה פשוטה - "בדיקה מאחור" (עמ' 17 לפרוטוקול) - שאינה משנה את קבצי הסיסטם. בבדיקה השנייה, שנעשתה מכוח צו שני של בית המשפט בנוכחות הצדדים, נעשה שימוש בתוכנה מתקדמת יותר, ואז ניתן היה לראות כי מעבר לחומר שנראה בבדיקה הראשונה, היה חומר רב נוסף. סגל הבהיר בעניין זה (בחקירתו החוזרת) כי בבדיקה השנייה נערכה העתקה שצלחה, וכי זו נעשתה ללא נוכחות ב"כ הנאשם, בהסכמתה.
10. עיון בת/8 מעלה כי העתקת הדיסק הקשיח לא צלחה; כי כונן המחשב חובר למחשב המשטרתי כמעתק; וכי הופעלה תוכנה לאיתור קבצים, באופן ממוקד בנושאי פדופיליה.
הבדיקה העלתה את הממצאים הבאים:
§ ספריית שיתוף הקבצים ברשת ה-Emule נמצאת בכונן E תחת תיקיה בשם fima's thing, כאשר הספרייה מוסתרת.
§ בתוך הספרייה נמצאה תת-ספרייה בשם XXX (סימן מוסכם לחומר פורנוגרפי - כ.ר.ה), בה נמצאו 89 סרטים פדופיליים, ובין היתר סרטים בהם נראים תינוקות בני שנתיים-שלוש המנוצלים על ידי מבוגרים.
§ ספרייה נוספת של שיתוף קבצים ברשת ה-Emule, אף היא בכונן E ונושאת את השם fima's thing, שם נמצאו 88 סרטים נוספים, קשים לצפייה, בהם גם סרטי אונס קטינים.
§ בין הסרטים נמצא הסרט שבגינו נערכה פניית האינטרפול.