א. כתב האישום
1. כנגד הנאשם הוגש כתב אישום הכולל שני אישומים. באישום הראשון, מיוחסת לנאשם עבירה של תקיפה הגורמת חבלה של ממש לפי סעיף 380 לחוק העונשין התשל"ז - 1977 (להלן: חוק העונשין). עלפי עובדות האישום הראשון, הנאשם שימש ככלאי בכלא איילון וביום 23.3.09 נכנס למשרדו עצור בשם איברהים מוחסין (להלן: איברהים) וביקש ממנו לעבור לתא אחר. הנאשם ביקש מאיברהים לבוא ביום שלמחרת והאחרון החל לקלל את הנאשם. בתגובה, הנאשם תקף שלא כדין את איברהים בכך שהיכה אותו, דחף אותו וגרם לנפילתו על הרצפה ובעודו שוכב על הרצפה, היכה בו הנאשם באגרופיו, בבטנו ובצלעותיו. עקב תקיפת הנאשם, נותרו סימנים אדומים על פניו, בטנו וגבו של איברהים.
2. באישום השני, מיוחסת לנאשם עבירה של ניסיון הדחה בחקירה לפי סעיף 245(א) לחוק העונשין. על פי עובדות האישום השני, בתום האירוע נשוא האישום הראשון, הובהל איברהים לחדר הביקורים. באותה עת, שימשה אלינור שיאחי (להלן: אלינור) כעובדת סוציאלית בכלא איילון וניגשה לאיברהים שהיה נסער ובוכה. איברהים אמר לאלינור "ראית מה עשה לי" קילל את הנאשם ואיים שהוא יחמם שמן רותח על פלטה וישרוף את הנאשם וכי הנאשם לא יצא מהכלא חי. הנאשם התקשר טלפונית אל אלינור ושאל אותה אם היא פנתה לקצין המודיעין של הכלא, בשם עודד (להלן: עודד) ודיווחה לו על האירוע נשוא האישום הראשון. אלינור השיבה בשלילה ובתגובה אמר לה הנאשם שהעצור סיפר לו שהיא הלכה לקצין המודיעין. אלינור אמרה לו שהיא דיווחה על איומי איברהים ליצחק (איציק) שרעבי (להלן: איציק), ששימש כמש"ק מודיעין בכלא איילון. הנאשם ביקש מאלינור שתרשום מזכר לגבי איומיו של איברהים ושתעביר את המזכר לידי עודד, ואלינור עשתה כדבריו. בדרכה אל עודד, פגשה אלינור בנאשם אשר אמר לה שאיברהים סיפר לו שהיא דיווחה לעודד על מה שהיה. אלינור הכחישה דברים אלה והנאשם ניסה להדיחה שלא למסור הודעה בחקירה על פי דין באומרו לה "לא ראית כלום, תגידי רק שהוא איים עליי".
3. הנאשם כפר בשני האישומים ונשמעו הראיות ובאי כח הצדדים הגישו סיכומים בכתב.
ב. שאלת קבילותן של ראיות שהוגשו לתיק המוצגים
4. לתיק המוצגים הוגשו מסמכים שונים שחלקם הוגשו בהסכמה וחלקם האחר תוך התנגדות של צד מסוים להגשתם. בטרם שאדון בתשתית הראייתית לגבי כל אחד מהאישומים, מן הראוי לעמוד על שאלת קבילותם של מסמכים שונים שהוגשו לתיק המוצגים. עיקר המסמכים שנפלה לגביהם מחלוקת בין הצדדים לגבי קבילותם הם: אמרות חוץ של איברהים, מזכרים שהוכנו על ידי אלינורותמונה בשחור לבן של איברהים לאחר האירוע נשוא כתב האישום. בנוסף, לתיק המוצגים הוגשו גם אמרות חוץ של סוהר שהיה בכלא איילון באותו יום, בשם אמארה תדלה (להלן: תדלה). נעמוד להלן על שאלת קבילותם של כל המסמכים שצוינו לעיל וזאת כדיון מקדים בטרם בחינה של מארג הראיות, לגבי כל אישום ואישום.
ב.1 קבילות אמרות חוץ של איברהים
5. לגבי איברהים, ההגנה הגישה מסמכים שנחזים להיות אמרות חוץ של איברהים והם דו"ח תלונת סוהר על התנהגות אסיר מיום 11.10.09 (נ/4), מזכר מיום 18.11.10 (נ/5)וראיון אסיר שנערך על ידי סגן מפקד בית הסוהר איילון מאהר חלבי (להלן: מאהר) מיום 26.3.09 (נ/6). בעקבות הגשת מסמכים אלה על ידי ההגנה, המאשימה ביקשה להגיש את האמרה שנגבתה מאיברהים ביום 27.4.09 על ידי חוקר של היחידה לחקירת סוהרים (ת/1). בהחלטתי מיום 6.12.12 (פרוט' עמ' 53 - 54) קבעתי שעל מנת שהתמונה תהיה שלמה בפני בית משפט, מן הראוי, כפי שביקשה המאשימה, שיוגשו כל אמרות החוץ של איברהים לתיק בית המשפט וששאלת המשקל שיש לייחס לכל אחת מהאמרות, תוכרע במסגרת הכרעת הדין. מאחר ונפלה מחלוקת בין הצדדים לגבי הקבילות של כל המסמכים שציינתי לעיל, אכריע בשאלת קבילותן במסגרת הכרעת הדין.
6. לגבי נ/4, דו"ח תלונת סוהר על התנהגות אסיר מיום 11.10.09 - מסמך זה הוגש לתיק בית משפט בדיון ביום 6.12.12 על ידי ההגנה במהלך החקירה הנגדית של איברהים, אשר אישר שאמר את הדברים שמצוינים באותו דו"ח (פרוט' עמ' 31 ש' 13 - 33). מן הראוי לציין כי באת כח המאשימה טענה שאין לה טענות לגבי קבילותו של נ/4, מאחר ואיברהים אישר את האירוע (עמ' 31 ש' 26 - 29). באותו דו"ח, נאמר כי איברהים אמר לסוהר בכלא דקל בבאר שבע שיכבה את האור "לפני שאני אפרק לך את הצורה". הסוהר שהכין את הדו"ח לא זומן להעיד מטעם ההגנה ולכן הדו"ח שהוכן הינו בגדר עדות שמיעה. בנסיבותאלה, יש לבחון אם מתקיימים התנאים של סעיף 10א(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש) התשל"א - 1971 (להלן: פקודת הראיות), ואשר כולל שלושה תנאים מצטברים: ראשית, מתן האמרה הוכח במשפט, שנית, נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחוקרו ושלישית, העדות שונה לדעת בית משפט מהאמרה בפרט מהותי או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי לא זוכר את תוכנה. במקרה זה, התנאי השלישי לא מתקיים ולכן הדו"ח נ/4, איננו קביל. עם זאת, דבריו בעל פה של איברהים בעדותו בבית המשפט לפיהם הוא אישר שאמר דברים אלה, היא ראיה קבילה. שאלת המשקל שיש לייחס לאימרה זו בעת בחינת מהימנות עדותו של איברהים תיבחן בפרק הבא במסגרת הדיון הנוגע לעברו הפלילי ומידת השלכתו של מהימנותו כעד במשפט. ודוק, האמרה נשוא נ/4 איננה מתייחסת לאירוע נשוא כתב האישום, אלא לאירוע מאוחר יותר, בכלא אחר, עם סוהר אחר שאיננו הנאשם.
7. לגבי נ/5, מזכר של סוהר בכלא דקל, מיום 18.11.10 - ואשר לפיו איברהים אמר לו שבכוונתו לחתוך סוהר מסוים בפניומאחר שהוא לא אוהב אותו. אירוע זה גם הוא אינו קשור לאירוע נשוא כתב האישום, אלא מדובר באירוע מאוחר יותר, עם סוהר אחר בבית סוהר אחר. ההגנה הגישה את המזכר בעת חקירתו הנגדית של איברהים, אשר טען שאינו זוכר את האירוע (פרוט' עמ' 32 ש' 12 - 16). באת כח המאשימה הבהירה שאין לה טענות לעניין קבילות המסמך (פרוט' עמ' 22 ש' 29) אך טענה שמדובר בנושא שאינו רלוונטי לכתב האישום. מכל מקום, מאחר ומי שערך את המזכר לא העיד במשפט ואיברהים לא אישר את האמור בו, הנני קובע כי המזכר נ/5, הינו בגדר ראיה בלתי קבילה, לא לעניין אמיתות התוכן וגם לא לעצם אמירת הדברים.
8. לגבי נ/6, שעניינו ראיון שנערך לאיברהים על ידי מאהר בכלא איילון- בראיון נרשמו מפיו של איברהים הדברים הבאים:
"דברי העצור: היתה אי הבנה ביני לבין מפקד האגף. אני מצטער על שקיללתי את מפקד האגף. אני לא מעוניין להזמין חוקר משטרתי כנגד מפקד האגף. איימתי על מפקד האגף בשעת כעס ולא התכוונתי בכלל לפגוע בו. אני בסך הכל מבקש לעבור לבימ"ר ניצן כי קשה לי באגף העצורים ב-ב"ס איילון"
9. דבריוהנ"ל של איברהים ב-נ/6 הינם בגדר אמרת חוץ בכתב של עד, ואשר יש לבחון את שאלת קבילותה על פי התנאים שנקבעו בסעיף 10א(א) לפקודת הראיות. לגבי התנאי הראשון והשני, לא יכולה להיות מחלוקת שתנאים אלה מתקיימים מאחר ואיברהים היה עד במשפט וכך גם מאהר, שזומן כעד מטעם ההגנה. לגבי התנאי השלישי, יובהר כי איברהים לא נשאל במהלך החקירה הנגדית על ידי בא כח הנאשם, אם הוא מאשר את עצם אמירת הדברים, או לא. הנאשם נשאל שאלות כלליות לגבי כך שלא ציין בפני מאהר שהוכה על ידי הנאשם (פרוט' עמ' 36 ש' 24 עד עמ' 38 ש' 9). בנסיבות אלה, התנאי השלישי שעניינו שוני בפרט מהותי בין העדות בבית המשפט לבין אמרת חוץ, לא מתקיים. לפיכך, דבריו של איברהים בפני מאהר, כפי שהובאו לעיל, אינם ראיה קבילה לעניין אמיתות התוכן. מקרה דומה למקרה שבפני התעורר בע"פ 10121/09 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (3.4.13) (להלן: פסק דין פלוני) שבו היה מדובר במתלוננת בעבירת מין שההגנה הגישה במהלך חקירתה הנגדית את הודעתה במשטרה ונשאלה השאלה אם הודעה זו הינה קבילה ומה הוא סוג השימוש שבית המשפט רשאי לעשות בה במסגרת הכרעת הדין. בית המשפט העליון בחן אם ההודעה, כאמרת חוץ של עד, עומדת בתנאי סעיף 10א(א) לפקודת הראיות, ומשמצא שלא היו סתירות בין עדותה בבית המשפט לבין הודעתה במשטרה קבע שההודעה איננה קבילה לעניין אמיתות התוכן שמופיע בהודעה. עם זאת, נקבע שההודעה משמשת כראיה לעצם אמירת הדברים, וזאת להבדיל מראיה לאמיתות התוכן. ראיה שמתקבלת לעצם אמירת הדברים, מטרתה לבדוק שאלות של מהימנות של עד על ידי השוואה בין דברים שנאמרו על ידו בעדותו בבית המשפט לבין דברים שאמר באותו עניין באמרות חוץ (פסקאות 20 - 23 לפסק דינה של כבוד השופטת ארבל). על כן, הנני קובע כי דבריו של איברהים כפי שנרשמו ב-נ/6 למאהר, אינם מהווים ראיה לאמיתות התוכן, אלא ראיה לעצם אמירת הדברים על ידו.
10. לגבי ת/1, שעניינו הודעתו של איברהים בפני חוקר של היחידה לחקירות סוהרים, זאב גופר(להלן: זאב), מיום 27.4.09 - הנאשם הסכים לוותר על שמיעת עדותו של זאב (פרוט' עמ' 117 ש' 25) ולכן המסקנה המתבקשת שאין מחלוקת שזאב גבה את הודעתו של איברהים (ע"פ 7653/11 ראובן ידען נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (26.7.2012) פסקה 28 לפסק דינו של כבוד השופט זילברטל). לפיכך, מתקיימים התנאי הראשון והשני לסעיף 10א(א) לפקודת הראיות. המאשימה לא טענה שמתקיים התנאי השלישי שבסעיף 10א(א) לפקודת הראיותולכן ת/1 איננו ראיה קבילה לעניין אמיתות התוכן, אלא רק לעצם אמירת הדברים על ידי איברהים (ראו פסק דין פלוני לעיל).
ב.2 קבילות המזכרים שהוכנו על ידי אלינור
11. אלינור הכינה שני מזכרים:
א. ת/2 - מזכר מיום 23.3.09 אשר מופנה לעודד ולפיו בעת שניגשה לאיברהים על מנת לשוחח איתו, אמר לה שאם יחזור לאגף ידליק את הפלטה החשמלית, ישרוף את האגף, יחמם שמן רותח ויזרוק אותו על הנאשם ושידקור אותו ושידאג שלא יצא מהאגף חי.
ב. ת/3 - מזכר מיום 24.3.09 שמופנה לעודד ואשר לפיו ביום 23.3.09 בעת שאיברהים נכנס לחדרו של הנאשם, שמעה דיבורים קולניים, ובעת שניגשה לחדרו של הנאשם, ראתה אותו רוכן מעל איברהים ומטיח את אגרופיו בבטנו כאשר איברהים נאנק מכאבים. לאחר מכן, איברהים יצא מהחדר בליווי סוהר כשהוא חבול בפניו. לאחר כשעה מהאירוע, הנאשם התקשר אליה ושאל אותה אם דיווחה לעודד על האירוע וציינה בפניו שאיציק נכח באירוע. בתגובה, הנאשם אמר לה שהיא הלשינה עליו לעודד ובתגובה ענתה לו שאיציק נכח באירוע ושלא התקשרה לעודד. בנוסף, נרשם במזכר כי הנאשם פגש אותה שוב ליד חדר העובדים הסוציאליים, ושאל אם היא זו שאמרה לעודד על הנעשה וניסה לבדוק מה ראתה ואף אמר לה "נכון שלא ראית כלום, רק תגידי שהוא איים עליי ולא ראית את האירוע". במזכר נרשם שאלינור לא הגיבה על כך.
12. שני המזכרים הנ"ל, הוגשו תחילה ללא התנגדות מטעם ההגנה (פרוט' עמ' 58 ש' 26- 27) אך בשלב מאוחר יותר, ההגנה ביקשה לפסול את שני המזכרים מתוך תיק המוצגים בהיותם בלתי קבילים וקבעתי ששאלת הקבילות תוכרע במסגרת הכרעת הדין. יוזכר ששני המזכרים הוכנו על ידי אלינור, ולא מדובר בדברים שנרשמו מפיה על ידי אחר. להגנה שתי טענות מרכזיות לגבי המזכרים ת/2 ו-ת/3:
א. המזכרים שהוגשו לתיק בית משפט אינם המקור, אלא צילום, ולכן הדבר מנוגד "לכלל הראיה הטובה ביותר". טענה זו דינה להידחות. כלל זה עבר הגמשה בפסיקה במהלך השנים ובכל מקרה אין טענה בפי ההגנה שהצילום שהוגש איננו תואם את המקור ואלינור גם העידה שהוא זו שהכינה את המזכרים (ראו בהרחבה דיון בכלל הראיה הטובה ביותר ב-ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל פ"ד לח (4) 169, 200 - 212 , בדברי כבוד השופט שמגר (כתוארו דאז), (להלן: פסק דין שניר)). במילים אחרות, אין בעובדה שלא הוגש המזכר המקורי לתיק בית משפט בכדי לפגום בקבילותם של המזכרים. עם זאת, שאלת הקבילות תלויה גם בטענה השניה של ההגנה שאדון בה כעת.