הנאשם מזוכה מן העבירה שיוחסה לו.
נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו ביצוע עבירה של עישון במקום ציבורי, לפי הוראות סעיף 1(א) לחוק למניעת העישון במקומות ציבוריים והחשיפה לעישון, התשמ"ג-1983.
נטען בכתב האישום כי הנאשם עישן במועדון המכונה "גאגא" בליל 15.4.11 סמוך לשעה 00:45.
הנאשם קיבל הודעת תשלום קנס וביקש להישפט. בישיבת המענה ביום 13.11.11 כפר הנאשם בכך שעישן, וטען כי עשה מאמצים לקבל את צילומי מצלמות האבטחה של המקום על-מנת להוכיח כי לא עישן, וביקש גם בישיבת המענה כי מצלמות האבטחה ייבדקו.
מטעם המאשימה העידה עדה אחת, גב' מיטל פלס, פקחית מטעם העירייה. העדה העידה כי במועד האירוע במסגרת מבצע לאכיפת עישון במקומות ציבוריים נכנסה למועדון נשוא כתב האישום מבעד לאחת הכניסות, שמעה כי במערכת הכריזה מתריעים מפני נוכחות הפקחים ומייד הבחינה בנאשם כשהוא יושב סמוך לבר ביחד עם שלושה אנשים ומעשן. העדה אף ציינה כי הבחינה כי אחד מהיושבים עם הנאשם נתן מכה בידו באופן שהתפרש בעיניה כאזהרה ומייד לאחר מכן השליך הנאשם את הסיגריה לקערה של פולי סויה ("אדממה").
העדה העידה כי ביקשה את הנאשם להתלוות עמה אל מחוץ למועדון, שם רשמה את הודעת תשלום הקנס, וכן העידה עוד בחקירתה הראשית כי הנאשם למן הרגע הראשון טען בפניה כי לא עישן וכי יכול והיא טועה ופירשה לא נכון תנועה של השלכת קליפות פולי הסויה וסברה כי מדובר בהשלכת סיגריה. העדה העידה כי המרחק בו הבחינה בנאשם לראשונה היה כשלושה-ארבעה מטרים, וכי הגם שמדובר במועדון, היה מקום מואר יחסית, אם כי אישרה כי לא היתה תאורה מלאה.
העדה עמדה על כך שראתה תנועה של הכנסת סיגריה והוצאת סיגריה מהפה, ואף הבחינה בלהבה של הסיגריה, וכי אם לא היתה מבחינה בכך, לא היתה רושמת לנאשם דו"ח. במסגרת עדותה של העדה הוגש דוח שרשמה כעשר דקות לאחר האירוע (ת/1), ובו ציינה בין השאר: "
הנ"ל הוסיף כי לא עישן ויביא את כל החברים שלו להעיד וכי אכל פולים וזרק קליפות..."
בחקירתה הנגדית ציינה העדה כי האירוע זכור לה חרף הזמן שחלף, בשל טענותיו הייחודיות של הנאשם. העדה העידה כי בשל העובדה שהיתה בשלהי תפקידה לא היתה מצוידת במצלמה, הגם שככלל הפקחים מצוידים במצלמה, וכי לא קראה למפקח אחר מאלו שהיו עמה לצלם את בדל הסיגריה בקערה שכן כבר יצאה החוצה עם הנאשם ולא מצאה לנכון לבצע פעולה זו.
העדה אישרה בחקירתה הנגדית כי הנאשם ביקש ממנה לערוך עליו חיפוש על-מנת שתיווכח שאינו מחזיק בסיגריות, ומכאן, לשיטתו, כי אינו מעשן, וכי ביקש אותה להריחו על-מנת שתיווכח כי לא עישן סיגריות.
מעדותה של העדה עולה כי הנאשם עמד בתוקף על בקשתו כי תריחו: "
...אני זוכרת שהצעת לי להריח אותך ואפילו נצמדת אליי עם הפה שלך. זה לא מתוקף תפקידי לעשות דברים כאלה כי אם אני בטוחה במאה אחוז שראיתי אותך מבצע עבירה אני רושמת קנס. לאחר מכן חובת ההוכחה היא עליך...".
עדת-התביעה אף אישרה כי הנאשם עוד במקום ביקש אותה לערוך עמו בדיקה בצוותא של מצלמות האבטחה והדגישה כי לא מצאה לנכון לעשות כן, תוך שהוסיפה: "
...אני אמרתי לך - מצדי שתפשפש בכל המצלמות, אני בטוחה וסמוכה בכך שראיתי אותך מעשן".
הנאשם העיד כי פנה עוד בליל האירוע וגם לאחר מכן לאחראי על המקום על-מנת לקבל ממנו העתק של צילומי מצלמת האבטחה בכדי שיוכל להפריך את טענת העדה כי עישן. לאחר מכן העיד כי שלח מכתבים בדואר רשום למועדון ולבית-המשפט מתוך בקשה כי אכן יימסר בידו תיעוד מצלמות האבטחה מליל האירוע (
נ/1 ו-
נ/3), ואף הגיש את האסמכתאות למשלוח דואר רשום (
נ/2,
נ/4).
הנאשם העיד כי שהה במועדון במועד הרלבנטי ביחד עם חבריו, ולטענתו אכל פולי סויה מן הקערה והשליך את הקליפות לקערה. הנאשם העיד כי פולי הסויה (ה"אדממה") מגיעים כשהם חמים ומהבילים, ויכול והעדה טעתה ופירשה אדים שעלו מן הקערה כעשן של סיגריה. בנוסף טען העד כי הפעולה של אכילת פולי הסויה דומה לתנועת העישון.
הנאשם טען כי דווקא בשל העובדה שמדובר במקום חשוך קל יותר לראות סיגריה בוערת מאשר במקום מואר, ובכך ניסה להפריך את טענת העדה שהבחינה בסיגריה בוערת, נוכח דבריה כי המקום היה מואר יחסית.
מטעם הנאשם העיד גם חברו, ע. ה. 2, מר נעם מימון, אשר העיד כי ישבו בקבוצה ואכלו פולי סויה, וכי לאחר שהגיעה הפקחית יצא הנאשם עמה כשהעד בעקבותיו. העד אישר את העובדה אשר איננה במחלוקת כי הנאשם ביקש את הפקחית להריח את ידיו, וטען כי: "
הפקחית נכנסה למקום, טענה שעידן עישן, היא ראתה אותו מהכניסה, הסברנו לה שהוא לא עישן. היא קראה לו ואז הלכה איתו הצידה והלכנו לשם ואמרנו לה שהוא לא עישן ועמדנו על זה והיא אמרה שהוא עישן והסברנו לה שהיה שם אדממה שם ואולי בגלל זה התבלבלה אף אחד מאיתנו לא עישן".
בין העד לבין הנאשם נתגלעה סתירה מסוימת באשר לכמות האנשים המשוערת שהיתה במועדון.
עדת התביעה, גב' פלס, הותירה בי רושם מהימן בעדותה. אין ספק כי אכן באופן סובייקטיבי העדה משוכנעת כי הבחינה בנאשם כשהוא מעשן סיגריה, ומאמין אני כי ראתה, לכל הפחות, תנועה דומה ולא נטפלה אל הנאשם לשווא.
הרושם המהימן שהותירה בי העדה נובע בין השאר גם מנכונותה לפרט לפרטי פרטים את טענות הנאשם על-פי זיכרונה, כפי שטען במקום, ובהן דרישתו כי תריחו על-מנת להיווכח שריח עשן לא דבק בו, והתעקשותו כי יבחנו ביחד את מצלמות האבטחה.
מנגד ניצבת גרסתו של הנאשם וגרסת ע.ה 2 אשר מפרטים פעולה שעשה הנאשם של אכילת פולי סויה הדומה פיזית לפעולת העישון, והכוללת השלכת קליפות פולי הסויה לקערה, אשר על-פי עדותם, בשלב זה עדיין היתה מהבילה ואדים היתמרו ממנה באופן בו ניתן היה לפרש זאת כעשן של סיגריות.